分享经济平台的安全保障义务研究

屠振欣

(南京审计大学，江苏 南京 211815)

一、 问题的引入

分享经济在经历了资本推动下的狂热竞争发展之后，逐渐趋于理性。 在这个过程中，法律对其认识也不断深入。 法学界对分享经济的研究大多集中于公法层面上的规制问题，从最初的是否允许其进入市场，探究采取怎样的规制方式能既不妨碍创新，又达到保护消费者权益、维护良好的市场竞争秩序的目的，以及对平台用工关系的规制。 而相较之下，对其私法领域的适用的研究显得不足，大多集中于对分享经济平台法律地位的探讨，且集中在网约车领域，提出了柜台说、居间说、用人单位责任说、网络服务提供商说等，而对其法律地位的探讨也大多集中针对网约车领域，目的也往往在于厘清网约车司机与平台之间是否应当成立雇佣关系，平台是否应当承担用人单位责任。 顺风车安全事件、未成年人骑共享单车致害等案件的出现，让人反思因为分享经济平台撮合提供的服务遭到侵害，分享经济平台在其中应承担的侵权责任，因而有学者提出分享经济平台应该承担安全保障义务。 而在此之前分享经济平台大多以《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络服务提供者自居。 2018 出台的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第三十八条，避开了学界对法律地位的探讨，直接首次对电子商务平台经营者课加了生命健康的安全保障义务，为分享经济平台承担安全保障义务提供了法律基础，需要注意的是第三十八条第二款规定的安全保障义务的适用范围应当是平台作为交易的组织者提供撮合交易服务时应当承担的责任，对平台直接经营提供的服务，平台内服务提供者的行为导致消费者权益受损，应当由平台承担替代责任，无须适用第三十八条第二款。 《电子商务法》对平台安全保障义务的规定极为简略，未对安保义务具体内容进行明确规定，且将审核义务与安保义务并列，造成审核义务与安保义务关系上的混乱，这种义务内容上的界定困难主要体现在以下两个方面:第一，从现有法律中来看，分享经济平台拥有网络服务提供商与电子商务平台经营者双重法律地位，因而对该条文的适用上存在着网络服务提供商“避风港责任”到“安全保障义务”的责任跨越；第二，我国法律关于安全保障义务的规定来源于民法，公共场所管理人和群众性活动的组织者未履行安全保障义务或者履行不当，应当承担侵权责任，通过提供网络交易空间提供线下服务的分享经济平台应当怎样承担安全保障义务存在从“物理空间”到“网络空间”的内容上的跨越。

二、 从“避风港责任”到“安全保障义务”

(一)避风港规则下平台责任的缺失

在《电子商务法》实施之前，平台通常以《侵权责任法》规定中的网络服务提供者自居，认为其仅仅作为单纯的通道或者类似角色，并不对信息发布者的内容进行干涉，因而不需要对其平台上第三者发布的信息承担责任，适用“避风港规则”和“红旗规则”，当被侵权人发出要求平台删除侵权信息时，平台负有删除义务，否则对损失扩大部分的连带责任，或者平台使用者的侵权行为像红旗一样明显，网络服务提供者不能视而不见，才应当采取必要措施移除。 在此法律框架下的分享经济平台，需要对其自身利用网络实施的侵权行为承担责任，如泄露个人信息、算法歧视等，而对用户利用平台实施的侵权行为仅承担“及时删除”责任。 许多分享经济平台经营者在其预先制定的服务条款中亦是如此表明自己的义务范围，是信息发布服务的提供者，并不对交易内容负责。

事实上，分享经济平台撮合交易的行为仅适用“避风港规则”会导致平台责任的缺失，违背权利与义务相一致原则，且无法回应现实的需求。 “避风港责任”的适用是基于平台无法控制且不主动控制平台上发布的内容而设定的，分享经济平台虽然属于网络服务提供商，但是其在实际运行中扮演的不仅仅是网络侵权条款所规定的信息发布通道的角色，不干预平台内的交易，而是对平台交易具有较强的控制力。 平台作为交易的组织者，表面上看，不直接参与供需双方的交易，但是其对交易的控制程度依旧很高。 虽然很多平台在服务条款中明确表示，对平台使用者发布的内容的监控并非自身义务，但是平台的声誉根本源自平台上提供的匹配的资源，因此平台对用户在平台上发布的服务往往具有很高的要求，对不符合其要求的内容不予发布或者下架；在价格方面，平台出于营利和竞争策略的考虑，多数会直接控制定价权，还有一些平台推出价格推荐机制，提供价格模板；在交易履行方面，平台承担了支付担保功能，并通过设置违约惩罚机制促进交易的履行。 尽管不同的分享经济平台扮演的角色和提供的服务不尽相同，平台对交易参与、控制程度也不同，但是无论是何种程度的参与、控制程度均可以直接打破其声称的技术中立地位和对内容无法控制的现实困难，失去网络侵权条款向网络服务者倾斜保护的法理基础。

再者，平台承担避风港责任违背权利与义务相一致原则。 分享经济平台从平台内提供的商品或服务中获取收益，从平台的收费模式中看，分享经济平台收取费用的高低与平台内服务提供者提供的具体服务直接相关，例如滴滴顺风车与顺风车车主的协议中约定，顺风车平台依据区域向使用平台服务的车主按车费比例收取信息服务费；分享住宿平台爱彼迎(airbnb)对房东收取10%的服务费等，并且服务费从房东收款中自动扣除。 无论费用收取的对象是平台内服务提供者还是消费者，最终费用将由消费者承担。 平台收费以“信息匹配”的服务提供为名，却实质按照平台内发生的交易金额的比例扣除，这样的费用收取方式更多是基于对交易的控制，而并非单纯的信息匹配服务。 平台从其控制的平台内服务提供者具体提供的服务中收费，获取利益，在法律上却无须对服务的内容承担负责，违背了权利与义务相一致原则。 因而，以网络侵权责任规则划定分享经济平台的权利与义务，会出现平台权利与义务严重失衡的局面，造成平台责任的缺失，将消费者置于更为不利的地位，故不应对平台应承担的责任视而不见。

最后，平台承担避风港责任，无法回应现实需求。 之所以“加重平台责任”这一话题进入大众视野并引发热议，就是因为现实中出现的大量的与分享经济有关的安全事件。 一系列与网约车或共享单车相关的安全事件，让人们意识到分享经济为消费者提供的服务在方便、快捷、便宜之外的安全风险，当这些风险转化为现实伤害时，“避风港规则”却恰好可以成为平台逃避责任承担的避风港。 在此法律规则之下，消费者暴露于极大的安全风险之中。 平台出于维护企业形象、企业的长远发展考虑，或者在政府的约谈下主动或者被动地提升安全保障水平，但是对权益已经受到伤害的个人却缺乏要求平台民事责任承担上的请求权基础，侵权责任承担的请求权是保护公民生命财产和弥补损失底线型权利保障，如果缺失将会使权利保障无法落地。

综上，分享经济平台缺乏“避风港规则”倾斜保护的法理基础，承担避风港责任会导致平台权利与义务不一致，且无法回应现实中大量出现的分享经济相关致害案件的应对需求。 因而，在避风港规则下分享经济平台责任缺失，不应当以此作为判定平台责任的标准。

(二)安全保障义务承担具有一定的合理性

《电子商务法》通过民主立法赋予了要求平台承担安全保障义务的形式上的正当性，而其背后要求其承担安全保障义务的法理依据依旧有必要加以陈述。 “安全保障义务”发源于德国，其本质在于特定主体应当对自身给外界造成的安全危险加以控制。 作为交易组织者的分享经济平台，其非服务的直接提供者，要求其承担安全保障义务的关键在于其是否“开启了某种危险”。 作为交易组织者的分享经济平台的最大特点在于分散的闲置资源的匹配，要成功实现这样的匹配并促进交易的完成，一方面需要通过高度复杂的算法匹配，另一方面需要平台提供的信赖感打破人们对陌生个体提供服务的恐惧，而这些个体往往不具有国家批准的从事相关服务的资质。 因此，分享经济平台开启的安全风险也源自以上两个方面。 通常情况下，不具有经营资质的个体服务者想要寻找到服务对象的困难就在于信任风险与需求者匹配，传统的行业监管以国家信用为背书赋予符合标准的经营者以经营资质，允许其在自由市场上公开经营，而分享经济平台创造的网络交易空间，理论上允许所有资源提供者提供服务，再通过平台规则设定门槛，挑选其认为的符合资质的资源提供者，却不对资格认定的筛选行为负责，造成其“可信赖”的假象，这种假象降低了消费者对危险的警惕。 而这种“可信赖”假象，就是其开启的危险，因而，有理由要求分享经济平台对这种危险承担安全保障义务。

另外，分享经济平台承担安全保障义务可以回应现实需求。 一方面，平台安全保障义务的确立为要求平台侵权责任的承担提供了事后的请求权基础，可以让平台责任无处可遁。 更为重要的是，安全保障的义务设定相较于避风港规则可以起到更好的事前预防效果，安全保障义务履行不当的责任倒逼平台必须评估其行为开启的风险并尽可能于事前做出防范，并依据社会发展与技术进步不断调整其保障方式，不履行安全保障义务成本的增加，可以避免企业明知某些安全风险而为了追求利润对风险视而不见的情况发生。 安全保障义务的设定可以在事前督促平台创造更安全的交易环境，又可在事后为权益受损的消费者提供损害赔偿的保障。

综上，分享经济平台不具有适用避风港规则的法理基础，且避风港规则的适用会导致平台责任的缺失。 《电子商务法》第三十八条为平台设定的安全保障义务具有合理性，可以回应现实问题。 平台责任从“避风港责任”到“安全保障义务”的改变，更符合现代社会对生命安全领域特别保护的要求。 但是，义务的设定除应考虑是否应当设立之外，还需考虑平台是否具有实现安全保障义务的可能性，其具体应当承担怎样的安全保障义务，如何将“物理空间”的安全保障义务类推适用到网络平台，实现从“物理”到“网络”的跨越。

三、 从物理空间到网络空间的安全保障义务内容与实现

在《电子商务法》出台之前，许多学者就平台的安全保障责任展开了激烈的讨论，认为应当扩张《侵权责任法》第三十七条适用范围，将网络空间通过解释纳入其中。 无论通过对民法进行解释还是通过电子商务法的立法将平台设定为安全保障义务的承担主体，都有必要对平台具体需要承担怎样的安全保障义务以及以怎样的形式承担安全保障义务进行进一步探讨。

(一)物理空间与网络空间安保义务的区别

“巡逻之治”与“规则之治”是物理空间与网络空间安保义务履行方式的区别。 通常情况下认为危险的开启者更有能力控制危险，因此要求其承担安全保障义务。 在这一点上，民法规定的公共场所管理者与群众活动组织者与分享经济平台承担安全保障义务的原因和目的并无二致。 二者最大的区别在履行方式上，公共场所管理者和群众活动组织者可以对其创设的空间或组织的活动做到现实的控制，物理空间往往是具有界限的，可以通过“巡逻式”管理方式对环境进行评估，及时消除危险或阻断正在发生的侵权行为，这种管理方式通过辅助人现实的判断加以实现。 而网络空间的范围是极其广泛的，一个分享经济平台可以为全国甚至全世界提供服务，要让分享经济平台对平台上发生的每一笔交易、对平台内服务提供者提供的每一笔交易做到“巡逻式”的现实的危险控制是不可能的。 另外，分享经济平台安全保障义务无法从线上延伸到线下现实地发现危险或阻断正在发生的危险，其对危险的判定方式也是间接的，通过图片、录音等资料间接判断。空间界限的不同，导致物理空间的危险控制方式是巡逻式的现实控制，而分享经济平台控制危险的方式是规则之治，物理空间的安全保障注重事中控制，而分享经济平台的安全保障注重事前控制。

(二)分享经济平台安全保障义务实现路径

1. 规则之治:平台安全保障义务的履行路径

互联网规制的特性在于，必须结合具体产业的技术基础架构和社会应用模式来进行规制目标和规制手段的设置。 对分享经济平台的规制也应当从分享经济的运作模式出发，探究其安全保障义务实现方式。

首先，分享经济平台安全保障义务是弥补安全信赖的义务。 平台承担安全保障义务的原因是其开启了危险，“可信赖”假象就是其开启的危险。 破解这种“可信赖假象”的方式有两种:第一，尽警示义务，将使用平台服务的风险以醒目的方式提醒每一个用户，让用户在购买服务之前谨慎思考。 第二，尽力让这种可信赖的假象变成真实。 分享经济平台遵循利益最大化原则，不可能愿意主动打破这种“可信赖的假象”做出危险警示以规避责任，那么尽量保障可信赖的真实性就是安全保障义务条款要求其必须付出的成本。 国家允许分享经济平台发展，并赋予其合法地位，这一政策上的取向要求分享经济平台安全保障内容的课加必须从具有可行性出发，即分享经济平台可以做到且成本不至于过高影响生存。

再者，分享经济平台安全保障义务无法从线上延伸到线下现实地发现危险或阻断正在发生的危险，其网络平台性质以及交易主体的开放性决定了网络平台安全保障义务的实现主要依赖规则之治。每一个分享经济平台在用户注册使用时都会要求用户同意其服务协议，这也是平台控制力的主要来源，同样也是展现平台如何履行其安全保障义务的途径。

那么平台规则的治理是否可以具有弥补信赖的可能性? 怎样的规则可以实现信赖的弥补? 规则如何能实现网络平台到物理空间的跨越? 分享经济的安全性受到质疑的重要原因是其打破了政府监管行业的门槛，使得一些本可能达不到政府规定标准的人员从事相关行业。 为了解决这一问题，《电子商务法》第三十八条还为平台设定了资格审查的义务，但是这一规定亦遭到众多质疑，平台承担的资格审查义务是实质性审查还是形式审查，资格审查义务与安全保障义务的关系究竟是怎样，等等。 本文认为，要求平台对真实性负责过于苛责且不具有可行性，无论是资格审查义务还是安全保障义务，背后真正的目的是判断服务提供者或者使用者是否具有安全提供服务或使用服务的能力。 而这一能力的判断，除了形式的资质审查，大数据为其提供了新的路径。

事实上，分享经济平台安全保障义务无法从线上延伸到线下现实地发现危险或阻断正在发生的危险，但这并不意味着平台对危险的发生不具有发现危险或阻断危险的可能性。 在大数据时代，平台依据其掌握的海量的数据，可以相对容易地揭开行为的深层次的秩序，从而可以追溯或预测行为。 这方面的数据包括最初的形式上的资格审查、对平台规定的履行情况、交易过程中的信息控制、消费者接受服务之后的评价与投诉等，通过对这些数据的掌握，勾画出经常违规人群。 这种对人群的勾画，可以实现对服务资格的实质考察。 通过资质的实质考察，对不符合资质、服务不合规的服务提供者采取及时警示、停止服务等措施。 通过对线上“足迹”的掌握勾画出线下行为可以实现“物理空间”到“网络空间”的跨越，其中还有一个关键点，即线上线下的一致性。 以网约车为例，网约车平台需通过规则设置及技术手段保证提供服务的人与平台登记的用户一致。 综上，平台通过技术进行线下数据收集，于线上考察规则的实施情况，依托大数据建立通过网络空间实现对物理空间控制的信赖机制，弥合其开启的信赖风险，平台对其规则的合理性和实施情况负责。

2. 从平台规则到平台义务

分享经济平台的安全保障义务在防范对象上，既要防止自身的行为造成的安全隐患，又要防止第三人利用或者在其领域内实施侵害。 但很多情况下，防范和制止故意侵权是一项公安权，应由国家垄断承担。就第三人的故意侵权来说，要求承担安全保障义务的分享经济平台承担对第三人的故意侵权负责的结论是无法直接从上述承担安全保障义务的理由中推出的。 其防范义务结合具体的情况来认定，并非所有与平台相关的生命健康侵害事件的发生最终都可以归咎于平台未尽到安全保障义务，分享经济平台承担安全保障义务需要有内容上保护生命安全的限度，且要符合侵权责任基本的构成要件。 平台是否履行保障义务的判断方式路径为，第一，平台制定的规则是否有在当前技术水平下充分考虑到对生命健康的保障。平台需要制定的规则建立在充分考虑到其实施或组织的行为可能发生的危险，并在平台规则规制的实现机制中实现对危险的防范，如果平台明知或应知其提供的服务或组织的服务可能会产生安全风险，却没有相应的规制措施，或规制措施无法实现危险防范，平台则需要承担不履行安全保障义务或安全保障不当的责任。 第二，平台是否有保证规则的有效遵守。 平台安全保障义务的实现不仅通过规则展现其对可能危险的防范，还需要切实保障规则的有效实施。 平台规则的有效实施需要事中跟进制度以及事后反馈机制。 事中跟进制度一方面可以及时地阻断违规事件，以防止出现更加严重的安全事件；另一方面可以为事后反馈机制提供处理依据。 事后反馈机制是平台规则有效实施的关键，平台需要对消费者的反馈、投诉及时跟进，对遭到差评或投诉的平台使用者及时调查并采取有效的惩罚措施，对屡次被反馈违规，平台却没有及时处理的，平台应当承担相应的责任。 平台通过规则之治弥补信赖，履行安全保障义务，法官通过对规则的合理性审查和履行程度判断其是否尽到安全保障义务。

四、 结语

分享经济安全保障义务的设定是风险社会下对生命健康权利的倚重保护的现实选择。 分享经济平台的行政规制呼吁“规制中立”，这与在生命健康权利领域为平台设置安全保障义务并不必然矛盾，甚至是一个双赢的选择。 互联网行业发展快速，瞬息万变，监管上存在技术壁垒与时间后滞。 平台规则是每一个互联网平台控制其创造的“平台生态”方式的体现，执法者通过对平台规则及其实施情况的检视来规范平台行为是平台规制的可取之道。 分享经济的发展依赖分享经济平台，平台规则是平台生态的法则，安全保障义务的设定为平台规则设定了底线要求，生命健康权利的保护也是平台生态的底线要求。