论消费者评价数据利益的合理分配

2022-11-01 06:33李超

知识产权 2022年7期

李超

内容提要：消费者评价数据是由消费者、平台经营者和平台内经营者共同贡献形成的公开型原始数据，利益格局较为复杂。消费者评价数据是平台经营者的基础性资源，平台经营者可控制消费者评价数据收集至使用的全过程，应承认平台经营者享有财产利益，并优先采用法益模式进行保护。消费者评价数据既是消费者表达自由的延伸，又是助推消费者决策和公权干预的重要工具，但消费者对其通常不享有财产利益，且难以控制，出于保护消费者权益和促进消费者评价信息传播的需要，宜赋予消费者对消费者评价数据的可携带权。消费者评价数据是平台内经营者声誉的重要载体，平台内经营者享有一定的财产利益，但现行法律制度不足以对其提供保护。出于避免“锁定效应”和应对“冷启动”问题的需要，亦宜赋予平台内经营者对消费者评价数据的可携带权。

一、问题的提出

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第39条规定：“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。”该条特别规定了电子商务平台经营者（以下简称“平台经营者”或“平台”）为保障消费者评价的顺利进行应当履行的积极义务和消极义务。

与之相应，国家市场监督管理总局于2021年10月29日发布的《互联网平台落实主体责任指南》（征求意见稿）第15条进一步强调：“互联网平台经营者应当建立健全针对平台内经营者的信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提交用户评价、其他用户查看用户评价提供有效简便的途径，保障消费者信用评价权利，营造良好的信用评价环境。”

可以预见，上述规定势必会激励消费者在平台上发布有关商品或服务的评价信息（以下简称“消费者评价信息”或“评价信息”），并经由平台经营者记录形成消费者评价数据（以下简称“评价数据”）。评价数据的形成离不开三方主体的共同参与：平台内经营者销售的商品或提供的服务，为消费者提供了持续评价的对象；以此为基础，海量消费者主动将消费体验编辑和发布形成可视的评价信息，在平台上展示和传播；平台则运用硬件和软件技术，将单个零散的评价信息转化成可被机器访问处理的评价数据，并对其保存、控制和使用。随着评价数据的不断集聚，在带来巨大商业价值的同时，也给理论界和实务界带来一个无法回避的问题：既然评价数据是由三方主体共同参与形成的，那么他们分别对评价数据享有何种利益？应如何进行合理分配？

本文认为，对评价数据的利益分配问题进行专门研究具有重要价值。一方面，评价数据是由消费者、平台经营者和平台内经营者三方共同参与形成的，比仅涉及“消费者（用户）—企业”两方参与的企业数据的权属和利用规则情形更为复杂，若能攻克这类数据的复杂利益分配难题，其他类型数据的利益分配问题便会迎刃而解。另一方面，评价数据所记载的信息通常并非个人信息，而是涉及到消费者的表达自由和平台内经营者声誉，数据权益上附加了个人信息保护义务之外的其他实体法义务的约束，仅凭个人信息保护法律制度并不足以进行有效回应，而这首先需要从理论上进行突破。基于此，本文尝试在初步提炼评价数据特征的基础上，系统剖析消费者、平台经营者和平台内经营者对评价数据的利益分配格局，以期探寻三方主体对评价数据的利益合理分配之道。

二、消费者评价数据：一种特殊的数据形态

在现行数据分类中，评价数据究竟属于何种数据类型？是首先需要回答的问题。为避免自我设限和循环论证，本文对评价数据所作特征的提炼只是初步和开放的。

（一）消费者评价数据不同于个人数据或观测数据

1.消费者评价数据不同于个人数据

通常而言，基于数据所承载的信息是否为个人信息，可将数据分为个人数据与非个人数据。那么，评价数据属于何种数据？

消费者在平台上购买商品或接受服务后，可以在手机、电脑等电子设备终端运用文字、表情、视频和图片等电子形式描述消费过程中的主观感受，进而形成公开呈现的评价信息。平台内经营者和其他未参与交易的消费者，也可以在评论区阅读、回复评价信息。平台则运用技术手段对评价信息进行记录、分析，转变为机器可读的评价数据。由于评价信息仅记录特定消费体验，且由消费者主动公开分享完成，这就与消费者自愿公开披露的个人信息明显不同。尽管前者也能够反映消费者的行为轨迹和个人偏好，但通常并不具备能够单独或者与其他信息结合识别消费者个人身份的可能性，不宜归为个人信息。是故，评价数据应属非个人数据，以个人数据为基点搭建的数据利益分配体系并不能完全照搬适用于评价数据。

2.消费者评价数据不同于观测数据

非个人数据有多种类型，最为典型的是企业观测数据。所谓观测数据是指平台通过记录消费者浏览、购买记录、购物清单所得到的数据，尽管这些数据也是消费者生成的，但明显不同于评价数据。在参与度上，观测数据将消费者作为被观测、被记录的对象，消费者并不主动参与其间，评价数据则是消费者主动生成的。在内容上，评价信息是由消费者主动公开的，观测信息通常不宜公开。在合规要求上，观测数据在与其他数据结合后，还可能具有可识别性，转变为个人数据，因而须比照“合法、正当和必要原则”进行收集。在利益格局上，观测数据可基本定位为平台生成的数据，通常仅涉及“消费者（用户）—企业”两方参与者，利益结构相对单一。而评价数据是由消费者、平台经营者和平台内经营者三方主体贡献形成的，利益结构更为复杂，需要进行专门讨论。

（二）消费者评价数据可定位为公开型原始数据

1.消费者评价数据属于原始数据

按演进形态，数据分为原始数据与衍生数据。“美景公司诉淘宝公司案”中采纳了该种分类法：原始数据只是对网络用户信息进行数字化记录的转换；而衍生数据是在巨量原始数据基础上通过一定的算法，经过深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后而形成的预测型、指数型、统计型的数据产品。依该分类，评价数据也只是对评价信息的数字化记录，应为原始数据。尽管评价数据与个人数据同为原始数据，但评价数据一般不涉及消费者的个人隐私和安全问题，而是涉及消费者表达自由的实现和平台内经营者声誉传播等更为复杂的利益平衡问题。对此，个人信息保护法律制度并不能提供有效保护。

2.消费者评价数据符合公开数据的特征

根据数据所载信息公开与否，通常可将数据分为非公开数据、半公开数据和公开数据。依该分类，消费者在社交媒体平台上生成的评论类数据或在电子商务平台上发布的评价数据，它们所呈现的信息均可供不特定公众阅读，应当属于公开数据。当然，使用公开数据概念会让人误以为数据是公开的、任何人都可以自由获取的，有必要在此澄清。

其一，评价数据由平台控制。尽管评价信息是由消费者在电子终端撰写完成的，消费者在规定时限内还可作出删除或更改，但形成的评价数据却受到平台的保存、控制和管理。尽管平台对评价数据无法主张所有权，但平台可以利用技术手段来实现对评价数据的事实控制，成为事实上的“所有者”。

其二，评价信息应向社会公开。评价信息中除含有不宜公开的内容外，根据《电子商务法》第39条的规定，平台应保证评价信息的完整呈现，不得随意删除评价信息。这也意味着平台内经营者必须客观而非选择性呈现反映其声誉的评价信息，其他社会公众和数据利用者也可以不受限制地阅览评价信息，平台无法绝对控制该类信息。

3.消费者评价数据不同于社交媒体评论类数据

评价数据与社交媒体评论类数据虽同属公开数据或“用户提交的网页数据”，但二者不能等同视之。理由如下。

其一，在信息内容上，社交媒体评论类数据所记录的信息通常只涉及日常的思想交流和观点分享，与商品或服务关联度不大，亦非必须公开的信息。当然，也不排除有消费者通过社交媒体平台上发布与商品或服务相关的信息，此时，应将之视为评价数据。其二，在利益结构上，社交媒体评论类数据通常与商品或服务无关，不触及平台内经营者的声誉利益。相反，评价数据直接关涉消费者、平台经营者、平台内经营者和受众之间的多方利益平衡，利益结构更为复杂。

综上，评价数据可初步定位为不同于个人数据和观测数据的公开型原始数据。由于该种数据关涉消费者、平台经营者、平台内经营者等多方主体的利益，利益分配问题更趋复杂。为此，本文以下将按主体分别讨论各自对评价数据到底享有何种利益，以及如何协调彼此的利益冲突。

三、平台经营者对消费者评价数据利益的分配享有的利益

在评价数据的形成过程中，平台提供了软件和硬件技术服务，并储存、控制和管理评价数据，平台对此享有利益是确定无疑的。问题的关键在于，这种利益是什么？应如何协调其同数据抓取、使用者之间的利益冲突？

（一）消费者评价数据是平台经营者的基础性资源

与其他数据一样，评价数据一旦形成，便可以被平台用于分析和改进产品功能，并被进一步开发形成直接带来经营收入的数据产品。与个人数据、观测数据等较易收集不同，评价数据收集的难度较大，其商业价值更突出。

1.消费者评价数据难以收集

根据行业规律，评价信息主要依靠消费者自愿撰写并发布，但消费者在交易完成后并不当然会撰写和发布。研究显示，约40%的消费者会定期发布评价信息。因为尽管评价信息带来的经济价值是公共的，但创造评价信息的成本由消费者负担，且消费者并不能从中获得有效补偿，从而缺乏有效激励。也正如此，平台难以在短期内汇集形成具有商业价值的评价数据。

2.消费者评价数据获取受集聚效应的影响

平台的经营覆盖面越广、评价信息越多，越能吸引更多的消费者发布评价信息，评价信息积累的规模越大，也就会吸引更多的消费者查阅评价信息，从而产生评价信息的集聚效应。然而，平台在运营评价服务的早期，往往只有固定投入而很少能获得收益，特别是在消费者主动发布数量偏少的情况下，平台甚至需要投入额外支出以吸引和激励消费者进行评价。因此，只有当评价信息达到一定规模，平台才能获得可观的评价数据，而评价数据积累得越多，平台的控制力和影响力就会越大，评价服务的运营才可能进入良性循环，平台的收益方能渐趋稳定。也只有消费者对评价信息的浏览量达到一定的规模，平台才可能通过广告、团购等途径获取额外的收益。尽管消费者与平台内经营者也可能会对评价数据享有一定的利益，但这并不影响作为评价数据控制者和持有者的平台成为固定且必然享有利益的一方主体。对于这一点，市场竞争者应该是广泛知悉的。

（二）平台经营者对消费者评价数据享有财产利益

鉴于评价数据由平台通过合法的商业模式收集，且通常难以收集，而平台在数据的经营、管理和维护方面付出了劳动，并通过数据的集聚效应最终转化为平台的竞争优势和经营收益，产生了巨大商业价值，故平台毋庸置疑对评价数据享有利益。那么，法律应如何对待该种利益呢？特别是在数据竞争日趋激烈的背景下，如何协调其同消费者、平台内经营者和竞争者之间的利益冲突？

1.解释论保护模式的可能性与困境

解释论保护模式应当最先纳入考虑范围，如果通过现有法律规则的解释论足以提供保护，则不必再诉诸于其他方法。

第一，商业秘密无法提供保护。根据行业规律，数据通常受平台管理和控制并设置加密措施，司法裁判中亦不乏通过商业秘密保护的个案。但是，商业秘密所保护的是符合保密要求的信息，而非数据载体。评价数据所载信息为公开信息，显然无法通过商业秘密获得保护。

第二，著作权仅能提供有限的保护。即便受制于“权利法定原则”的要求，法院仍可以类推著作权制度的原理，在个案中实现利益的平衡。例如，当评价信息满足独创性要求时，可以将评价数据类比成汇编作品，消费者转化成为单个作品的著作权人，平台此时以汇编作品著作权人的身份向侵权人主张权益。但即便如此，若平台只对作品作了“二进制数字编码”处理，一般不符合独创性要求。平台内经营者由于只提供了素材，未参与作品的智力创造，不享有权利。此外，也可将平台类比版式设计者或音像制品的制作者，以防御竞争对手对评价数据的恶意抓取或使用。

2.设权保护模式的可能性与困境

本文认为，平台评价数据利益也不宜在绝对权的框架下进行保护，权利保护模式或将导致法律逻辑与法律实践的脱节。

其一，从既有法律条文的解释来看，“数据利益”不等于“数据权利”。《中华人民共和国民法典》第123条对知识产权客体保护作了兜底规定。根据其规定，评价数据如果作为知识产权的权利客体，须有法律的明确规定，法官自不能逾越法律规定创设新的权利客体。尽管《数据安全法》第7条等明确强调相关主体对数据享有“权益”，但从字面理解来看，“权益”有“权利”或“法益”两种解读，并不能直接等同于“权利”。从地方性立法来看，《深圳经济特区数据条例》第4条仅承认数据控制者对数据产品享有财产权益，第58条进一步规定数据控制者“对合法处理数据形成的数据产品和服务，可以依法自主使用，取得收益，进行处分”。《上海市数据条例》第14条和第15条规定，数据控制者对其合法取得的数据，可以依法“使用、加工”和“开展数据交易活动”。由此可见，作为衍生数据的数据产品的权益保护力度较之原始数据更大。但即便如此，地方立法并未承认数据控制者对数据拥有独占性权利，而是侧重于保护数据的利用和由此带来的收益。上述立法不乏科学性，正如有学者指出：“承认并保护数据控制人的事实控制，而不是由法律规定谁可以成为数据所有权人，可避免立法强行干预产生的不当后果。”

其二，从评价数据的特征来看，也不宜通过赋权的方式进行保护。一方面，评价数据属于原始数据，平台即便付出了劳动，但也只是简单进行数字化记录，并不能对单个评价数据享有独立的权利，只能与消费者约定单个评价数据的使用权。另一方面，评价数据整体属于公开数据，赋权保护同样行不通。不可否认，单个评价数据可以经由平台的劳动汇集形成具有商业价值的数据库，平台能对评价数据整体保持较强的控制力，但这种控制力并非专有和排他，要求评价信息向社会公开，既是法定要求，又是评价机制得以有效运营的前提。一旦承认平台对评价数据整体享有独占权或专有权，评价数据将任由平台支配，不但会抹杀消费者、平台内经营者对数据形成所做的贡献，还会使平台凭借数据控制的优势地位，对竞争对手设置过高的反数据抓取技术措施，进而左右评价信息的公开和自由传播。这同互联网环境所具有的“信息共享、互联互通”精神相背离。

3.法益保护模式的回归

在大数据时代，数据所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘数据，若不加节制地允许竞争对手任意抓取和使用数据控制者的数据，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终将损害健康的竞争机制。以《反不正当竞争法》为核心的法益保护模式，将评价数据保护置于市场竞争的视角下，对评价数据的不正当利用行为的判断纳入竞争者、消费者（用户）、平台内经营者的多重利益考量，进而可以在评价数据控制与共享之间获得平衡，《反不正当竞争法》未必可以提供确定性的法律规则，但正是由于这种不确定性，使之具备了相较于侵权责任法等私法更大的灵活性，可以根据数据的不同类型更为场景化地对评价数据利益分配争议作出判断。司法实践中，我国法院主要通过援引《反不正当竞争法》第2条的一般条款，以灵活回应评价数据频繁被抓取和使用所引发的利益冲突，并形成了诸多典型案例。为了避免法院在适用一般条款过程中的随意性，有必要从这些典型案例中提炼出一般的适用原则和标准。从可行性的角度来看，司法案例是现行法所存在问题最为突出与典型的载体，法院在长期司法实践中所积累的处理相同或类似问题的经验，有必要在后续法律修订中予以尊重和吸收。对此，本文在现有典型案例基础上尝试初步提炼出一般条款适用的原则和标准。

第一，遵循法益保护优先原则。采用法益而非权利保护应当成为平台评价数据利益保护的基本原则。例如，在“汉涛公司诉百度公司案”中，法院一方面认识到评价数据是“付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果”。另一方面又指出，当某一劳动成果不属于“法定权利”时，应当考虑“模仿自由”以及自由使用不受法定权利保护的信息的基本公共政策，否则将在事实上设定了一项“劳动成果权”，而这显然属于立法进行政策选择的范围。因此，考虑到网络时代商业道德所呈现出“商业规则整体处于探索当中” “市场主体权益边界尚不清晰”的特点，《反不正当竞争法》的法益保护模式无疑是最理想的选择。

第二，平台对评价数据的实质性投入。鉴于评价数据是由多方参与贡献形成的，特别是消费者和平台内经营者在评价数据的形成过程中发挥着重要作用，平台对评价数据形成的投入较少，当然不能获得类似数据产品的保护力度。因此，应当以平台对评价数据是否存在“实质性投入”作为是否享有正当利益的标准。在投入的范围上，现行司法裁判将平台对评价数据收集和运营所投入的人力、物力、财力和时间成本作为判断要素。事实上，这些判断要素并非我国所特有。在1918年美国最高法院作出的一项有关通讯社新闻资讯被竞争对手收集的判决中，多数意见也采纳了类似的判断要素。根据多数意见的观点，未受版权保护的新闻资讯是企业在投入“组织、技能、劳动力和金钱”后收集的，因而企业所获得的新闻资讯应被视为准财产（quasi-property）。在投入的程度上，鉴于评价数据是未被加工且公开的原始数据，作为机器或程序产生的副产品，平台的投入相对较少，“实质性投入”应成为平台评价数据利益获得保护的门槛。

第三，评价数据利用者与平台的竞争关系。虽然《反不正当竞争法》第2条并未提及将“竞争关系”作为不正当竞争的判断要件，但根据一般规则，“只有存在竞争关系，才能认定为构成不正当竞争，如果双方无竞争关系，说明双方市场行为属于自由竞争范畴，无干预或禁止之必要”。在“同花顺公司案”和“合聚公司案”中，法院均以两案原被告双方的主营产品或服务存在替代性，认定双方存在竞争关系。需要进一步追问的是，当产品或服务并不具有直接替代性时，竞争关系又当如何判断？在评价数据竞争领域，既有裁判已经开始重新考虑竞争关系的认定方式。例如，在“微梦公司诉今日头条案”中，法院指出，尽管新浪微博与今日头条在产品、服务的特点以及盈利模式等方面存在一定差异，但就该案中的移植内容及其所涉及的用户、流量等市场资源和商业利益而言，双方具有明显且直接的竞争关系。在“微信诉聚客公司案”中，法院也明确指出大数据背景下的竞争模式已经发生显著变化：“传统经济的产品用户竞争通常只涉及产品的销售，而网络数据流量的竞争不仅是既有产品交易机会的竞争，更多的是将来开发衍生产品的生产资料竞争，网络数据流量吸引力已成为网络市场主体的核心竞争力。”事实上，最高人民法院已经认识到数据竞争领域竞争关系认定面临的挑战。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）第2条的规定，只要市场主体的数据利用行为有“争夺交易机会、损害竞争优势”的可能，都可以纳入一般条款的调整范围。这意味着竞争关系的判断并不以产品或服务的替代性作为唯一判断标准，而是应当以“争夺交易机会、损害竞争优势”作为判断标准，进一步揭示出竞争行为的本质属性——对“交易对象的争夺”。因此，评价数据纠纷中的竞争关系也可从“不正当地吸引消费者”角度加以理解与把握。

第四，评价数据利用行为的具体表现及其后果。现已被删除的《反不正当竞争法司法解释》（征求意见稿）第26条第1款曾对此问题作出了初步回应。在数据利用行为方面，第26条第1款将擅自使用数据行为纳入规制范围，但并未考虑数据抓取行为。在损害后果方面，第26条第1款将“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务”作为损害的判断标准。本文认为，评价数据抓取行为与使用行为应当作为两个独立行为对待，并分别考虑它们所产生的损害后果。首先，二者在时间上具有先后关系，在危害后果上也有差异。评价数据抓取行为会破坏评价数据控制者设定的服务和访问规则，当评价数据抓取者使用非正常甚至破坏性的技术手段抓取涉案评价数据时，会加重服务器的运行压力，甚至产生安全或其他技术隐患，从而增加评价数据控制者对此应投入的运营维护成本，也会使部分评价数据脱离消费者和平台的控制，减损其处理数据的权益。评价数据使用行为主要会产生“实质性替代”平台提供的相关产品或服务的后果，考虑到评价数据的公开性，一般可根据“最少、必要原则”判断评价数据使用行为的正当性。此外，两个行为之间也存在牵连，评价数据抓取行为不正当，则后续评价数据使用将因评价数据来源不合法而不正当。其次，结合《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第4条和《数据安全法》第3条对于信息和数据“处理”概念的表述来看，信息和数据的处理行为并未明确数据“抓取”这一类行为，将数据抓取行为纳入规制框架也有利于填补法律漏洞。再次，国家市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定》（征求意见稿）第20条，也明确考虑到数据“抓取”这一特定行为。出于行政规制和司法控制“合作规制”之考量，也宜同行政规制标准保持一致。最后，鉴于评价数据“抓取”与“使用”是两个独立的行为，故“实质性替代”并非唯一后果，即便不构成实质性替代，但评价数据抓取或使用不合理增加了数据控制者的运营成本、减损数据安全性的，同样应当构成不正当竞争行为。

上述类型化的提炼，仅为司法裁判提供了初步的分析框架，实践中仍需要法官在个案中进行价值判断和利益衡量，希冀能够有效克服一般条款适用中带来的规制过度或规制不足问题。

四、消费者对消费者评价数据利益的分配享有的利益

鉴于评价数据的形成是多方主体贡献的结果，故对评价数据利益分配问题的讨论，除平台和竞争对手之外，还应考虑如何保护消费者的利益。那么，消费者作为评价信息的发布主体，究竟对评价数据享有何种利益？而对该问题的有效回答，将有助于进一步厘清平台对评价数据的控制边界。

（一）消费者评价数据兼具私益与公益属性

评价数据的形成对于消费者而言同样价值重大。它既是消费者表达自由在网络空间中的延伸，又是助推消费者决策和公权干预的重要工具，具有私益与公益的双重属性。

1.消费者评价数据是消费者表达自由的延伸

对于消费者个人而言，评价数据的生成，既是消费者表达自由在网络空间中的延伸，又是实现个人自治的重要路径。

其一，消费者发布评价信息旨在实现消费者的表达自由。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第15条规定，消费者享有对经营者的经营活动进行批评监督的权利，从该权利出发又可衍生出消费者评价权。《电子商务法》第39条和第81条规定，平台应当为消费者发布评价信息提供途径，且不得擅自删除评价信息，该规定实则为消费者享有的“接近权”（right of access）。换言之，平台有保障评价信息完整呈现的法定义务，其对评价数据并非绝对支配与控制。

其二，消费者发布评价信息是实现个人自治的重要途径。自治将言论视为一个独特的领域，它与表达、自我认同和自我实现有着特别密切的联系，这要求尊重个人的表达选择。在平台经济时代，消费者自治便是以发布评价信息的方式行使“消费主权”和“投票权”，以对抗平台的经营者。特别是在平台技术加持下，消费者的生活经历、情感体验和思想，均可以通过评价数据记录、复制、传播和再现，评价信息的传播力和影响力空前扩大，消费者作为独立的个体能够真正地被关注、被需要和被尊重，真正实现“以消费者为中心”。

2.消费者评价数据是助推消费者决策和公权干预的重要工具

借助评价数据，其他消费者也能获取可信赖的评价信息，从而作出更好的消费决策。以“大众点评网”为例，平台内经营者在平台上呈现的商户名称、电话、地址、商户简介等内容，与电话号码簿无异，消费者获取的信息量有限，且很难辨别真伪。相反，消费者从同侪那里获得的真实评价信息，却能帮助消费者作出更好的选择。有调查显示，97.7%的受访者表示在网络购物前都会查阅或参考相关评价信息。鉴于评价信息如此重要，法律要求经营者应向消费者提供真实的评价信息。此外，借助评价数据，公权干预同样更为有效：“作为一种约束经营者的有效力量，消费者的评价信息有助于减少经营者与消费者之间的纠纷，从而减少对公权干预的需求。”为协助公权干预的进行，有关主管部门还可依照法律和行政法规要求平台提供相关数据。

（二）消费者对消费者评价数据通常不享有财产利益

根据二分法，信息和数据原本是内容（语义）与载体（语法）的关系。但从消费者的角度观之，则又存在特殊性。即便消费者希望评价信息能获得更多关注和传播，但出于用户粘性和用户习惯，消费者几乎不可能将同样的评价信息在其他平台上发布，更不会将评价信息另行保存于纸张、光盘等非数据媒介，故对消费者个人而言，评价信息和评价数据具有共通性，难以相互分离。因此，欲分析消费者对评价数据的利益归属，必先分析消费者对评价信息的利益归属。

1.消费者评价信息构成作品的门槛高

鉴于消费者评价是消费者的表达自由，在私法领域，与表达自由直接相关的民事权利当属知识产权，而其中的主要形式之一便是作者的发表权。那么，评价信息是否能够成为受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的作品呢？如果构成作品，如何协调相关主体之间的权益？如果不构成作品，又该如何应对？

第一，评价信息通常难以达到作品独创性要求。评价信息多是消费者的自由表达，在内容上反映了消费者的思想。为了保护消费者的权益，鼓励信息的创作和传播，当其创作成果满足《著作权法》第3条关于作品的构成要件时，当然可以享有著作权。特别是消费者在大众点评网上分享的“美食攻略”，或在携程旅行网上发布的“旅行游记”等，往往需要精心组织语言并配以精美的图片或视频等创作完成，具有一定的独创性。若评价信息属于作品，附着于评价数据上的利益关系，可作如下协调：消费者发布评价信息可以看作是在行使发表权，而如前文所述，评价数据可视为版式设计，平台对具有独创性的版式享有版式设计权；亦可将之转换为汇编作品的汇编者与个人作品的作者的关系，把具备独创性的信息的集合视为汇编作品。此时，平台对评价信息的整体享有著作权，消费者对其个人创作的评价信息单独享有著作权。对平台内经营者而言，由于其只提供了商品和服务的信息，属于特定商品的所有者或服务的运营者，但未贡献智力成果，仅享有商品或服务信息的财产权。然而，在绝大多数情况下，评价信息很难达到独创性的要求。评价信息与新闻资讯十分相似，新闻资讯通常只是对公开事务的报道。同样，评价信息也只是特定节点消费体验和经历的呈现，多为简单事实描述或极端性情绪宣泄，极少有独创性的观点表达。在某些情况下，很多评价信息并没有形成文字、图片等形式，往往只是一个好评或差评，或一个简单的表情符号，消费者对这些评价信息并没有什么产权以及利益上的诉求。此外，受制于平台“版式”，评价信息大多篇幅简短及内容重叠，若贸然降低独创性认定标准，则必然会出现在相似评价信息的发布者之间无休止的权利冲突。因此，出于防止事实或观点垄断、鼓励信息流通的考虑，应严格认定其独创性。

第二，非独创性的评价信息一般不宜单独提供保护。若评价信息不构成作品，即使消费者为之付出了劳动，法律一般也不提供保护。从理论来看，如果认为创造者对其智力成果投入劳动必将获得财产权，那么创造者的权利会被放大，公共领域的利用自由将受到侵蚀。从实践来看，评价信息如果作为单一信息被加以使用，通常难以直接实现商业价值，只有将单个信息汇聚形成数据资源整体时，才能凸显其商业价值，而此种商业价值恰好由平台享有。因此，在无法定或约定的情况下，消费者对其发布的单个评价信息尚无独立的财产利益。从动机来看，消费者多出于表达购物情绪、分享观点而发布评价信息，经济动机并非主导因素。但是，上述判断也并非绝对，还应考虑特殊消费者群体的利益。特别是那些具有一定影响力的关键意见消费者（Key Opinion Consumer，以下简称KOC）或关键意见领袖（Key Opinion Leader，以下简称KOL），他们所发布的评价信息能直接影响“粉丝”的生活方式及购买意愿。对于KOC和KOL而言，他们发布的评价信息越多，拥有的粉丝和流量关注就越大，就越能将其转化为具有商业价值的资源或资产。此时，对于这类群体所生产的高质量内容具有保护的必要性。

2.消费者对评价信息的控制不及于评价数据

在评价信息难以通过作品进行保护的情形下，消费者对评价信息和评价数据到底享有多大的控制力？这是需要进一步回答的问题。

第一，消费者的控制权能受限。由于平台仅对单个评价信息作了简单的数字记录，故评价信息仍由消费者控制。但依《电子商务法》第39条规定，消费者仅享有“要求平台提供评价途径”和“不被平台删除评价信息”两项权能，且被明确排除了救济请求权。由这两项权能并不能进一步推导出所谓的知情权、查阅权、复制权、转移权、更正补充权、请求删除权等权能。鉴于评价信息明显不同于个人信息，能否径行类推个人信息权能尚存疑问。行业实践中，平台往往运用平台规则约定更改、删除权能的行使，这些自治性规则可以在一定程度上弥补法律规定的不足，但仍需检视其合理性。本文认为，对于具有独创性的评价信息，按作品的权能处理即可；对不具有独创性的评价信息，有关知情权、决定权均在表达自由的射程内，完全可以类推适用个人信息权的规定，平台应承担类似于个人信息保护的义务。对于更正、补充、删除权能，基于尊重平台自治考虑可作适当限缩，如此不乏合理性：一方面，能够督促消费者在规定时限内发布评价信息；另一方面，通过限定可更改、删除的条件，亦能防止消费者和平台内经营者出于不当目的操纵评价内容。

第二，消费者难以享有复制权和转移权。根据二分法，即便消费者选择将评价信息另行复制和发布于其他平台，也绝非评价数据的复制和发布。若承认消费者有权复制和转移评价数据，则意味着消费者可以将评价数据进行处分和交易，这等于承认在我国已经确立“评价数据的可携带权”。在个人信息领域，《个人信息保护法》第45条规定的个人信息“复制权”和“转移权”，称之为“个人信息的可携带权”，该权利的实现意味着消费者可以向平台主张取回个人信息的数据副本，并将该数据副本迁移至其他个人信息处理者。目前我国立法并未规定评价信息（数据）可携带权，从解释论出发，只能准用于个人信息可携带权。但是，两种信息的法律特征有别，评价信息为消费者自愿发布且公开的信息，通常并不具有识别消费者个人身份的可能性，在法无明文规定的情况下，自然也难以推定消费者享有评价信息可携带权。而在商业实践中，平台经营者一般会以平台规则的形式限制评价信息的复制和转移，并营造“用户授权”与“知情同意”的合法性外观，进而绝对控制评价信息的复制和转移。因此，评价信息（数据）可携带权难以在私法自治的制度框架下有效开展。

3.消费者的评价数据可携带权之引入

从立法论的角度来看，我国可在借鉴《个人信息保护法》第45条的基础上更进一步，构建消费者的评价数据可携带权。对此，主要是基于如下理由。

第一，在平台日趋强大乃至具备市场支配地位的背景下，评价数据可携带权能够确保消费者对评价数据享有一定的控制权能，打破消费者和平台对评价数据控制失衡的结构，降低评价数据的“转换成本”和避免“锁定效应”，进而避免平台以控制评价数据的方式，间接压制消费者的表达自由。

第二，评价数据可携带权也能防止评价数据被某个平台独占，促进评价数据的合理流动和使用，从而促进消费者评价服务市场的竞争，进而有利于打造更加完备的社会信用体系。

第三，评价数据可携带权能够激励消费者发布更多的评价信息。消费者将评价数据复制取回后，可通过许可或转让的方式供其他平台进行开发利用，消费者也能获得一定的经济收益，进而提高其发布评价信息的积极性。

第四，从比较法上看，评价数据可携带权并非我国特有的数据权属安排，欧盟立法已有经验可循。在欧盟现行数据法律框架下，欧盟《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称GDPR）第20条规定的“数据可携带权”，并未直接涵盖评价数据。考虑到评价数据对消费者的极端重要性，以及降低评价数据的“转换成本”和“锁定效应”的需要，欧盟委员会下属的欧盟法研究所（European Law Institute）于2019年发布了《网络平台示范规则》（Model Rules on Online Platforms，以下简称MROP）。MROP第7条尝试对GDPR第20条进行扩张解释，将评价数据纳入其中，以确立“评论可携带”（Portability of Reviews）规则。根据MROP第7.1条的规定，平台必须提供所需便利，以便至少每月一次的直接转移现有评论，以及在平台与用户合同终止后，以结构化、常用且可机读的格式直接转移到另一个平台的信誉系统；第7.2条还要求平台为评价数据转移提供程序、技术要求、时间安排及费用等关键信息。尽管MROP并非是具有强制约束力的法律文件，但其核心制度架构仍是欧盟及成员国立法或行业自律的重要参照。

第五，从我国立法权限看，《数据安全法》第32条第2款规定，法律法规可以对收集、使用数据的目的、范围另行规定。这为评价数据可携带权规则的构建预留了制度创新空间。鉴于《个人信息保护法》第45条同样只作了顶层设计，较为原则。与之衔接，已被删除的《反不正当竞争法司法解释》（征求意见稿）第26条第2款将“用户同意”作为竞争对手合理使用数据控制者数据的前提条件。但依该条规定，即便征得了消费者同意，由于消费者无法直接控制评价数据，若平台同时又拒绝竞争对手访问评价数据，该条的实施势必会落空。此时，恐只有赋予消费者对评价数据的可携带权方才行得通，评价数据的抓取和使用也才能是“合法、适当”。结合前述欧盟立法中的“顶层设计+具体细化”的思路，对我国数据可携带规则的全面构建大有裨益。在数据可携带的问题上，我国不妨借鉴MROP第7条的经验，以《数据安全法》第32条第2款为突破口，从行政法规层面先行探索评价数据的可携带，待时机成熟时推广至其他数据的可携带。在具体制度设计细节上，尽管许多消费者缺乏对评价数据携带的积极性，但对于KOC和KOL等而言，由于他们发布评价信息的频次、数量、质量等更显著，评价数据携带意愿也更为强烈，可尝试先赋予该类特殊群体对评价数据的可携带权。

五、平台内经营者对消费者评价数据利益的分配享有的利益

对于提供评价对象的平台内经营者而言，他们对评价数据享有何种利益呢？在平台强制“二选一”遭到普遍禁止的背景下，当平台内经营者入驻其他平台时，能否主张将评价数据一并转移？

（一）消费者评价数据是平台内经营者声誉的重要载体

在人类社会发展的历史上，只要有商业活动的地方，就会有消费者对商品或服务的评价，进而生产和传播评价信息。这一过程中，经营者始终提供可供消费者评价的有关商品、服务、价格和环境等方面的丰富素材和场景。但不同发展阶段，评价信息对于经营者的重要程度有别。

1.传统意义上经营者声誉塑造的方式及其保护

在农业和工业时代，经营者可以在门店放置留言本、规划留言区或发布调查问卷的形式，主动了解和收集消费者对特定商品或服务的评价信息，借此掌握消费者偏好，以便进一步改进商品或服务质量。或借助熟人媒介的口口相传，为商品或服务的营销推广积累声誉和口碑。随着报刊和电视等媒介的引入，使得评价信息的传递更为便捷，传播空间和群体空前扩大。在该阶段，尽管评价信息具有一定的商业价值，但经营者品牌和声誉形象主要还是依赖单向度的广告宣传塑造，经营者牢牢掌控着市场营销的主动权。对于经营者主动收集的评价信息，可以加工整理形成客户资料，由于该种信息一般不向社会公开，商业秘密制度足以提供充足保护。对于借助熟人或电视报刊媒介生产和传递的评价信息，则是市场监督内在要求，经营者极难掌控这些孤立和分散的评价信息，仅享有不受消费者侮辱、诽谤的消极防御利益。

2.消费者评价数据对平台内经营者声誉塑造方式的革新

在大数据时代，数据媒介对评价信息的生产和传播产生了革新性的影响。首先，数据媒介使消费者主动参与评价信息生产，商品或服务信息和评价信息能够在平台上同时呈现、实时更新、永久保存，受制于平台规则和技术架构，平台内经营者无权直接干预评价信息的发布和传播。所形成的评价数据也是由平台控制，平台内经营者不再能掌握营销主导权。其次，数据媒介使海量消费者在作出购买决定之前，可以通过网络即时搜索和查阅已经形成的评价信息，评价信息的受众和传播范围空前放大。最后，基于上述两点变化，平台内经营者通过广告等渠道精心搭建的品牌和声誉体系发生了动摇，评价信息成为最为重要的声誉传播方式。有调查发现，评价信息的呈现和评价数据的积累，能直接决定平台内经营者在平台上的自然排名，而这种排名又可直接转化成为平台内经营者的流量关注和经营收益。有学者更是直言：“良好的数字声誉可能很快就会比金钱更有价值，成为我们声誉经济中最有价值的资产。”

（二）平台内经营者对消费者评价数据享有财产利益

既然评价数据对平台内经营者如此重要，平台内经营者能否对并非由自己发布和控制的评价数据享有利益？

1.平台内经营者财产利益之证成

前已述及，从表面上看，平台内经营者只是提供了用于被评价的对象，并未对评价数据的形成投入更多的贡献，似乎难以对评价数据主张任何权益。正如有学者指出，平台内经营者拥有产权的愿望只能是假想，因为“知识产权和相邻权利的拥有者是它们的创造者，或投资于其创造的人”。但从主观诉求上看，鉴于评价数据是重要的声誉载体，较之于消费者，平台内经营者更有意愿和动力主张评价数据的复制和转移之权。

那么，平台内经营者能否对评价数据主张权益？本文认为，评价数据的形成不能完全等同于作品发表和版式设计的关系，也不能完全依照“实质性投入”标准判断平台内经营者享有的利益。对此，可以通过类比社交媒体上网红与粉丝的关系进行说明：网红的流量是由粉丝集体投入形成的，网红很少或几乎不投入劳动，是粉丝成就了网红的流量和商业收益。在利益分配上，粉丝对网红明星的流量几乎不享有任何财产利益，但网红却享有因流量变现带来的可观的财产利益。同理，正是评价信息成就了平台内经营者的声誉，进而决定其后续在平台上的信用等级、排名和用户访问量等。这一过程中，消费者很少能从中获得经济利益，平台内经营者却可以将之变现为经营收益。尽管通过评价数据积累转化形成的信用等级、排名和用户访问量等商业信誉和商品声誉具有无形性，但其价值完全可以运用会计学的方法评估测算。当然，确定评价数据的经济价值具有较大的挑战性，因为评价数据的价值取决于它们的“折旧率”。即便如此，评价数据积累给平台内经营者带来的商业价值仍值得法律保护。

2.平台内经营者财产利益法律保护之缺陷

从解释论来看，现行商业秘密、名誉权和合同法律制度均能提供一定的保护，但都存在难以克服的缺陷。

第一，商业秘密制度难以提供保护。根据二分法，平台内经营者能否对评价数据主张利益，应首先讨论其对评价信息的权属问题。倘若平台内经营者主动收集相关评价信息，并加工形成所谓的“评价信息库”，即便平台内经营者为之付出了一定的劳动，鉴于评价信息的公开性，商业秘密无法提供保护。此时，只能通过“信息库”的方式进行保护，而消费者贡献的评价信息类似于自愿提供的客户资料，消费者不宜再向平台内经营者主张权益。

第二，名誉权法律制度亦不足以保护。前已述及，现行名誉权法律制度仍然是电视报刊时代的产物，出于市场监督的内在要求，平台内经营者对消费者发布的负面评价信息负有容忍义务。现行法律并不允许平台内经营者干预评价信息的生成和传播，更遑论进一步支配和改变由平台完全控制的评价数据。

第三，平台内经营者还可通过合同约定评价数据（信息）的权属。这同样存在问题：一方面，在平台强制“二选一”的背景下，基于平台对数据的绝对控制和其市场支配地位，不能希冀平台通过缔约转移评价数据的控制权，更不会容许评价数据跨平台转移。实践中，即便遇到平台单方强制删除平台内经营者账户内评价数据之情形，亦很难通过主张商业机会被剥夺而获得救济。另一方面，即便允许平台内经营者与消费者通过格式合同的方式约定了评价信息的归属，出于保护消费者表达自由和确保评价信息不被私人垄断的政策考虑，亦很难实施。

3.平台内经营者的评价数据可携带权之引入

引入平台内经营者的评价数据可携带权，或许可以作为破解现行法律保护困境的理想选择路径。

第一，较之消费者对单个评价数据主张可携带权而言，赋予平台内经营者对与自身相关的整体性评价数据的可携带权更具有现实意义。首先，赋予平台内经营者评价数据可携带权，有助于打破平台强制“二选一”困局。实践中，由于平台强制推行“二选一”，优质平台内经营者苦心积累的评价数据通常“锁定”在某一个平台。若不赋予平台内经营者对评价数据的可携带权，即使允许平台内经营者同时自主地加入多个平台，由于评价数据的“锁定”和高昂的“转换成本”，平台内经营者会在主观上不愿意、在客观上也难以加入其他平台，这将使反垄断制裁平台强制“二选一”效果大打折扣。其次，赋予平台内经营者评价数据可携带权，将解决其跨平台经营的“冷启动”（cold start）问题：当平台内经营者入驻新平台时，由于评价数据不能一并转移，即使声誉良好的平台内经营者也必须重新建立自己的声誉；反之，将使声誉良好的平台内经营者获得更多交易机会。最后，赋予平台内经营者评价数据可携带权，有助于保障消费者知情权之实现。若不允许评价数据进行跨平台转移，将会使消费者识别那些声誉不佳的平台内经营者变得更加困难。因为这些平台内经营者每次更换平台时都可以从头开始建立新的声誉。反之，将使消费者获得更多真实和全面的声誉信息，并借此促进平台内经营者之间的良性竞争。

第二，引入平台内经营者的评价数据可携带权具有现实可行性。在域外立法实践方面，前述MROP第7条的规定适用于“平台用户”（platform-user），而用户同时涵盖平台内顾客（platform-customer）和平台内供应商（platform-supplier）。MROP第7条是对GDPR第20条的重大突破，因为前者仅将数据可携带权赋予消费者，后者将权利主体扩大至未直接参与数据生产的平台内经营者。未来我国在对《个人信息保护法》第45条和《数据安全法》第32条进行完善细化的过程中，也宜着眼于电子商务领域的特殊性，认真考量评价数据之于平台内经营者和平台反垄断的重要价值，构建中国版的评价数据可携带权规则。在技术操作层面，实证研究也表明，只要确保评价信息的来源与目标相匹配，迁移后的评价数据就能够最终转化为消费者的购买意愿。事实上，国外的第三方服务提供商已经开发出确保“声誉可移植”的技术手段和工具，这些服务在解决评价数据的关键互操作性需求和标准化方面发挥着积极作用，亦与我国正在积极打造的社会信用体系不谋而合。而美国最近拟议《创新与选择在线法案》也正在着手进行类似探索，该法案将平台严重阻碍或限制平台内经营者访问数据的行为列入禁止范围，包括通过合同或技术措施阻止经营者将评价数据移植到其他系统或应用程序。

第三，评价数据可携带权规则的本土化建构并非一蹴而就，需要先从学理上提出制度设计的构想。本文拟提出以下几方面的关键要点：其一，在效力等级上，应先行探索构建评价数据可携带权的国家标准，在总结制度实施经验后再考虑提高立法层级。例如，可在《个人信息保护法》第45条、《数据安全法》第32条、《信息安全技术个人信息安全规范》第8.6条的基础上，对“个人信息（数据）”的范围进行扩张，将评价信息（数据）纳入其中，借鉴MROP第7条的规定，明确消费者和平台内经营者均享有评价信息数据副本的复制权和转移权，提供便捷的数据复制和转移端口。其二，在数据范围上，复制和转移的数据应仅限于原始评价数据而非后续衍生开发的数据产品，以尊重平台的贡献。其三，在数据选择上，平台与平台内经营者均应保证评价数据的整体性移植，禁止只转移“好评数据”而不转移“差评数据”，以防止评价数据被不当篡改，保障消费者的表达自由和知情权，它们对此均有注意义务。其四，在权利实现上，应合理配置平台义务。例如，平台必须提供技术设施，使评价数据能够转移到目标平台；目标平台则应确保评价数据来源真实、完整、匹配和安全，在展示评价信息时，还应注明评价信息的初始来源，以尊重来源平台的贡献，便利区分。

结语

在数据已经成为当下平台经济发展的重要资源和无形财产的背景下，数据利益的分配问题已然成为数据法学研究中的显学。数据利益的分配问题越重要，越需要转变过于宏大的研究范式，围绕某一类数据进行精细化的研究。本文对评价数据利益的分配问题的研究，是转变研究范式的一次初步尝试。本文认为，评价数据是由消费者、平台经营者、平台内经营者三方共同贡献形成，平台内经营者贡献了评价对象，消费者主动生产了评价信息，平台则汇集形成具有商业价值的评价数据整体，三方主体对评价数据均享有一定的利益。对于该种数据应如何进行利益分配，现有理论和实务均不能给出令人满意的答案，与实践的需求也相去甚远。本文尝试系统阐释上述三方主体对评价数据的利益格局，并分别从解释论和立法论的进路提出利益分配的初步框架，希冀能够引起理论界和实务界对特殊类型数据利益分配问题的重视。