空白刑法规范合宪性审查的路径与方法

姜 涛，魏旭彬

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

宪法与部门法之间具有十分密切的关系，在重视合宪性审查的时代背景下，从宪法的角度对刑法实践中出现的问题进行探究，已经成为我国刑法理论关注的重要领域。国外学者认为，“宪法所规定的基本人权是刑法的最高价值，现行刑法典的一切规定（如罪刑法定原则）都必须根据宪法的规定赋予新的含义，一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正。”国内学者也指出，“宪法是最高法，是一切立法的依据，立法是在宪法约束下在法秩序的各个领域的规范展开。”宪法是刑法的依据法，刑法是宪法的具体实施法，包括刑法在内的所有部门法的制定和修改都需要以宪法为根本依据。其中，空白刑法规范的合宪性控制是观察刑法与宪法关系的重要窗口。空白刑法规范是现代刑事立法不可避免的立法方式，刑法修正案也不断采取这一立法方式。例如，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十八条中“违反国家有关规定”、第四十一条中“违反野生动物保护管理法规”、第四十二条中“违反自然保护地管理法规”、第四十三条中“违反国家规定”等规定。空白刑法规范有其存在的合理性，但是部分空白刑法规范（如非法经营罪、重大责任事故罪等）亦有违背法律保留原则、明确性原则之嫌疑，需要纳入宪法视角进行更为深刻的思考。本文在探究空白刑法规范的表现形式和司法适用困境的基础上，从自由与安全价值的衡量、法律保留原则、明确性原则等角度对空白刑法规范进行反思，并在明确其宪法基础的前提下，试提出空白刑法规范之合宪性审查的理论方案。

一、空白刑法规范的表现形式及其适用困境

空白刑法规范是各国刑法常用的一种立法技术，用以填补空白的规范，称为补充规范或参照规范。在空白刑法规范数量增加的情况下，刑法理论对空白刑法规范的合法性存在争议，梳理空白刑法规范的表现形式及其适用困境，是明晰这种合法性争议的前提。

（一）空白刑法规范的表现形式

现代刑法拥有数量繁多且不断增加的空白刑法规范，是当代刑法的特有现象，也是不可避免的过程。由于此种立法技术可以在参照规范变动的同时保持刑法的相对稳定性，增强刑法的适应性和包容性，空白刑法规范成为我国经济行政犯罪中常见的规范类型，体现在危害公共安全犯罪、妨害市场管理秩序犯罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪等之中。2008年有学者统计指出，在我国刑法中，具有“违反……”类似表述的分则条文就有50多条，占据分则条文的七分之一。目前，刑法已经过十一次修正，含有“违反……”内容的相关条文数量更是达到80余条，其数量一直在增加（具体见图1）。这意味着，随着经济社会的发展，刑法为了更好地参与社会的治理，空白刑法规范在一定程度上成为必要选择。

图1 空白刑法规范的数量变化

刑法学界通常对空白刑法规范的类型划分没有争议，一般认为可以分为完全空白刑法规范（绝对空白刑法规范）和不完全空白刑法规范（相对空白刑法规范）两种。但是，刑法理论对空白刑法规范的定义以及绝对空白刑法和相对空白刑法的划分标准众说纷纭。

不同学者对空白刑法规范需要参照的是构成要件，还是任一构成要件要素，抑或构成要件行为存在分歧。一则，从定义来看，多数学者笼统采用了“构成要件”需要参照其他规范的定义方式。比如，有学者认为，空白刑法规范并不直接规定“构成要件中的禁止内容事项”，这种内容的确定需要通过其他法规进行判断。换言之，此类刑法规范的构成要件的明确和完善依赖非刑事法律规范。但是，我国刑法中并不存在只有法定刑，而构成要件均由非刑事法律规范规定的分则条文，分则条文或多或少地规定或暗含了构成要件结果或行为主体。也就是说，按照“构成要件是否全部由其他规范进行明确”对空白刑法规范进行定义的做法不具有现实意义，不能笼统地使用“构成要件”或“构成要件特征”来定义空白刑法规范。二则，由于我国刑法条文中存在大量规范性构成要件要素，在适用中需要依据法律法规、经验法则或社会一般人的价值观念进行解释和评价，有些表面的记叙性构成要件要素在某些情况下也需要进行解释和明确，如果将所有需要进行解释和参考其他规范的情况均归于空白刑法规范，那么我国绝大多数的分则条款将属于空白刑法规范。因此，不能简单把规范性构成要件要素与空白刑法规范的情形相对等。综上，笔者认为，不能认为只要有构成要件要素需要参照其他规范就属于空白刑法规范。行为是沟通各构成要件的关键要素，空白刑法规范中需要参照其他规范得以明确的内容也往往与行为相关。因此，用构成要件行为的确定和补充需要参照其他规范的定义更具有现实性和合理性。

不同学者对于空白刑法规范是否必须具备“违反……”的认识也不同。有学者认为，只有在刑法条文中具有“违反……”的表述时，相关规范的内容才能补充空白刑法规范的构成要件。换言之，空白刑法规范必须具备“违反……”的内容。笔者不同意这种观点，一方面，我国刑法条文中存在虽然没有类似表述，但仍然需要参照其他规范确定完整构成要件的情况。例如，在《中华人民共和国刑法》第三章第二节的走私犯罪中并没有“违反……”的表述，但是“走私”行为的确定仍需要具体参考《中华人民共和国海关法》第八十二条的规定。另一方面，即使有的刑法条文具有此类表述，同时这些刑法条文也已经较为完备地规定了构成要件行为以及其他构成要件要素。换言之，此时的“违反……”或“非法”没有实际意义，或者仅具有违法性阻却事由的提示作用，又或者只是对“非法”的再次强调。所以，对空白刑法规范的判断不能只停留在形式层面，刑法条文中是否具有“违反……”的表述，并不是判断一个刑法规范是否属于空白刑法的决定因素。但是，不可否认的是，其仍然是空白刑法规范最明显的标志之一。

经上述梳理，本文所说的空白刑法规范是指犯罪的构成要件行为需要参考非刑事规范来确定的刑法规范。换言之，空白刑法规范中不含或者只含部分行为要件，行为要件的具体内容需要参考其他规范的内容来进一步确定或补充。当然，不同种类空白刑法规范的确立标准不同，其中绝对空白刑法规范并没有对行为要件的具体描述，而是需要参照指向的其他规范或制度，同时在刑法条文中一般具有“违反……”的提示，例如飞行事故罪、重大责任事故罪等。而相对空白刑法规范不仅一般具有“违反……”的类似表述，还规定了详细程度不同的构成要件行为，但仍需要参照其他规范或制度才能获得完整的犯罪构成要件，典型的例子如逃税罪、违规出具金融票证罪等。

从我国空白刑法规范的表现形式或标志来看，主要包括以下几种类型，即“违反国家有关规定”“违反国家规定”“违反法律规定”“违反……法规”“违反……法（的）规定”“违反法律、行政法规”“违反……规定”“违反规章制度”等。具体见表1：

表1 空白刑法规范的表现形式

可见，空白刑法规范多采取“违反国家规定”“违反……法规”“违反……规定”的表述。需要注意的是，除了明显具有标志的空白刑法，我国刑法中还存在虽然没有“违反……”的表述，但司法解释规定或者实际适用中需要参照其他规范或制度的条文。例如，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的条文中只提到“非法”二字，但是在最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中具体规定了该罪所违反的前置性法规，即“国家金融管理法律规定”（仅限于“法律”）；在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月30日出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》将其解释为违反“国家金融管理法律法规”（扩大了所参照前置法的范围，即包括“法律”“法规”）。同时，正如上文所述，空白刑法规范可以划分为绝对空白刑法规范和相对空白刑法规范，而绝对空白刑法规范的数量远远小于相对空白刑法规范的数量。具体见图2。

图2 空白刑法规范分布对比图

（二）空白刑法规范的适用困境

如前文所述，空白刑法规范并不表达完整的构成要件，其适用不可避免地要参考补充规范和司法解释的规定。出于保障刑法语言简洁性、维护刑法稳定性的考虑，刑法不可能对行为所违反的“规定”或“制度”作出十分具体的表述，多数情况下还离不开司法解释的进一步规定。并且，对于规制同一领域的不同效力位阶的法律规范，往往效力层级越低的规范越具有可操作性和可执行性。因此，空白刑法规范有时会把规章制度，甚至企业或生产单位的管理规定作为补充规范。这样的立法技术不仅影响了司法机关对相关规范的适用方式，同时也给司法机关适用相关罪名带来了不少难题，空白刑法规范本身和相关司法解释也因此受到诸多质疑。

1.司法机关对空白刑法规范的适用方式

空白刑法规范对补充规范规定的明确程度，在某种意义上影响了司法机关对空白刑法规范的适用方式。在实践中，司法机关适用空白刑法的方式主要是笼统提及犯罪人的行为违反了相关规定或规范，而对于所违反的规定或规定的具体内容不做表述，有时也不指明所依据的司法解释及其内容。以非法经营罪为例，笔者以“刑法第二百二十五条第（四）项”为关键词检索了相关刑事案件，发现法院在判决书主文通常采取“被告人违反国家规定，非法经营xxx，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪”的表述，但是并未点明行为人违反国家规定的哪些内容，法条依据也仅是“刑法第二百二十五条第（四）项”，而未指明定罪所依据的司法解释的条文。虽存在同时指出犯罪行为所违反的司法解释的判决书，但是仅指明参考刑法第二百二十五条第（四）项的判决书仍占据多数。

2.空白刑法规范的司法适用困境

在各个部门法中，刑法对公民基本权利和自由的影响最大，并且按照罪刑法定原则的要求，罪刑规范必须明确，以增加民众的可预测性和司法适用的准确性，以免刑罚罚及无辜。但是，空白刑法规范因存在不同程度的模糊性而导致诸多司法适用困境。

首先，导致刑罚权的不当扩张。参考规范指向的模糊性给司法机关以司法解释扩张刑罚权留下了空间：一方面，我国刑法分则中存在不少使用“违反法律、行政法规”或“违反规章制度”或“违反……管理（的）规定”等模糊表述的空白刑法规范。另一方面，尽管刑法明确了“国家规定”的内容，司法解释划定了“土地管理法规”等的范围，没有进一步明确补充规范范围的空白刑法规范还占绝大部分。这种不明确的指向方式不仅极大地增加了司法机关寻找补充规范的难度，进而导致判决书对判决依据表述的不充分，而且为司法机关以“攀比解释”方式扩大刑罚权提供了空间。以非法经营罪为例，该罪的成立以“违反国家规定”为前提，对第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确同时需要依据司法解释的规定。据学者统计，截至2018年，有关司法解释的数量已达到21个，近年来又通过了有关非法从事资金支付结算业务、未经许可经营兴奋剂目录所列物质等司法解释，不断扩张非法经营罪所涵盖的范围。在这种扩张解释情况下，要想以非法经营罪的第（四）项入罪，司法机关不仅要查找有关国家规定的内容，同时还需要在数量不断扩张的司法解释中寻找依据，大大增加了司法机关的工作量和工作难度。更为重要的是，这种扩张解释已经造成非法经营罪的“肥大症”现象，成为新的口袋罪。

其次，导致个案处理不公现象。为了符合罪刑法定原则和法律保留原则的要求，立法机关已经尽量把空白刑法规范的补充规范限制在较高的法律位阶层级，但是仍然存在补充规范为“规章制度”的罪名，使个罪之构成要件的确定在一定程度上要依据效力位阶低下的规范，甚至非规范性文件和制度，也使司法机关在适用此类罪名过程中需要查找的规范数量庞大，且难以选择。同时，不同司法机关对于具有个别化、差异性的管理规定和规章制度的不同适用，又会招致违反公平原则的质疑。例如，在齐全军重大飞行事故罪一案中，法院依据河南航空《飞行运行总手册》和中国民用航空局《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》的相关规定判断被告人是否违反了安全管理规定。笔者认为，在个案中运用操作性强且细致的手册和审定规则进行审查的做法无可厚非，但是从适用该罪的整体情况来看，司法机关在认定行为人是否违反安全管理规定时依据标准和严格程度不同的规则，可能会造成一定程度的不公平现象。

再次，抵牾罪刑法定原则。司法解释对于补充规范范围的不当扩张给司法机关选择补充规范带来困难。以“国家规定”为例，虽然刑法总则明确限制了“国家规定”的范围，有的司法解释仍然不当扩张了所能参考的补充规范的范围，将部门规章，甚至效力层级更低的地方性法律规范纳入补充规范内。其中，受到较多批评的是《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪。最高人民法院、最高人民检察院2017年5月8日出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条明确把“部门规章”认定为国家有关规定，此类司法解释不仅不当侵犯了立法权，还造成司法机关适用的困难，即在不适用部门规章将找不到前置法依据的情况下，是根据司法解释的规定将相关行为当作犯罪处理，还是严格遵守《中华人民共和国刑法》第九十六条和具体个罪的规定不处罚相关行为，这成为司法机关在处理侵犯公民个人信息罪等罪的两难选择。司法机关的选择可想而知，为了惩罚犯罪并防止司法解释和相关罪名的设而不用，依据司法解释而适用部门规章以入罪成为实践中的必然选择。问题恰在于，根据部门规章判断构成要件行为的做法不仅背离了《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定，而且与罪刑法定原则、法律保留原则等的要求相违背。

良法是善治的前提，要想实现依法治国，前提是要有“良法”。宪法作为国家的根本大法，“各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要”。作为限制国家刑罚权以及维护公民权利和自由的刑法必须经得起宪法的检验，一方面，刑法立法权的根据和范围必须来自宪法；另一方面，作为刑法立法权结果的罪刑规范也必须与宪法规范和精神相一致。如上文所述，空白刑法规范在司法实践中面临不少困难，此种立法技术也因对构成要件描述的不完整性而导致一般公民难以准确预测自己行为的性质，具有侵犯公民自由的危险。而刑罚作为人们普遍认同的一种“恶”，应当尽可能防止不合理或过度适用刑罚，并最大程度地保障公民的自由。但是，刑法理论对此的认识并不统一，因此有必要在讨论相关理论争议的基础上寻找新的问题解决之道。

二、空白刑法规范的理论争议

（一）空白刑法规范是否违背明确性原则

限制国家刑罚权是法治原则的内在要求，罪刑法定原则的内涵不仅与法治国家限制刑罚权的要求相契合，也与现代立宪主义紧密相连。而明确性原则作为罪刑法定原则的实质侧面，已经被大多数国家承认为宪法原则。早在20世纪初就被美国联邦最高法院确定为一项宪法原则，美国也因此成为最早把明确性原则确定为宪法原则的国家。随后，德国联邦法院和日本最高裁判所也纷纷肯定了明确性原则。意大利宪法虽然没有直接提及明确性原则或确定性原则，但是学者通常把其《宪法》第十三条第二款视为明确性原则的体现。其实，明确性原则亦应是我国重要的宪法原则，因为法治原则作为我国宪法所规定的基本原则之一，其内容的重要体现便是明确性要求。从这一角度来看，明确性原则亦是我国的宪法原则。总而言之，由于明确性原则具有限制国家刑罚权、保护公民权利和自由的功能，其已经成为国内外宪法中一项重要的原则，这已经是不争的事实。

法律均要遵循明确性的要求，但是由于各个法律规范的属性和任务不同，对明确性程度的要求也有所差异。其中，刑法的法律后果最为严厉，涉及犯罪人的生命、自由和财产。因此，一般而言，其他部门法都不如刑法那样重视对明确性的追求。并且，对犯罪成立要件规定越明确、越详细，国民越可能对行为是否构成犯罪作出正确的预判，更有利于预防犯罪。但是，作为犯罪构成要件类型抽象表述的刑法分则条文，不可避免地具有抽象性、开放性的特点，学者们曾对刑法规范应当追求绝对明确性还是相对明确性进行了长期的讨论和争辩。目前，学界已经认识到“立法者能够透过规范对于每个案件都预先定出完整、终局之决定的想法”和“法律绝不需要从外在加以填补”的看法均是虚幻和不现实的，追求相对明确性或者最大可能的明确性成为共识。

对于空白刑法规范而言，刑法学界对其是否违反明确性原则存在诸多分歧，在国内外均有支持者与反对者。从域外来看，西方国家的实践表明，对于可以通过解释能够变得明确的条文，一般不被认为违反明确性原则。例如，日本法院通常使用限定解释的方法以贯彻明确性原则，而不是任意宣告某个刑法条文违反明确性原则。意大利宪法法院对此也采取谨慎态度，仅在“根本不可能确定犯罪构成实际内容的特殊情况”，才认定相关刑法规范违反明确性原则。因此，在国外，如果一个空白刑法规范可以通过解释明确其内容，一般不认为其违反明确性的要求。从我国来看，有学者在区分补充规范法律位阶的基础上指出，补充规范为法律、行政法规或“国家规定”的空白刑法不违反明确性要求，但是将规章制度作为补充规范的做法难以符合罪刑法定原则。还有学者直接指出，空白刑法正体现了罪刑法定主义所要求的明确性原则，其不仅符合形式的罪刑法定原则，还与实质罪刑法定原则的要求相一致，此种立法技术亦与行政法的特点相契合。对此，持相反结论的学者则认为，从行为规范和裁判规范的双重角度来看，不论是完全空白刑法规范，还是不完全空白刑法规范，均与构成要件明确性的要求不一致。还有学者从具体罪名出发，认为非法经营罪的“空白罪状+兜底条款”的立法形式不符合罪刑法定主义所要求的明确性。

可见，在明确性方面，学者的分歧还很大。从形式上看，采用空白刑法的犯罪的全部或部分构成要件行为处于空白的状态，在参照相应非刑事法律规范对构成要件进行完善后，个案的构成要件明确性才得以实现。正因为如此，空白刑法规范极易受到明确性原则的批评。在此，笔者就明确性原则从三个方面对空白刑法规范进行分析。

第一，空白刑法规范所指向的补充规范的内容和范围不够明确。从表述上来看，空白刑法规范的条文几乎都有“违反……”的内容，而“规定”“法规”和“规章制度”等补充规范的内容范围、制定主体、效力位阶等方面难以确定，刑法学界和司法实践亦未达成共识。并且，参照的“规定”是指规定的全部内容，还是一部分内容，抑或某个具体的条文亦不清楚。此外，由于不同的空白刑法规范对所参考的规范或制度进行指向时采用了不同的表述，由此产生如下疑问，“违反规定”“违反国家规定”与“违反国家有关规定”是否一致？违反“安全管理的规定”与“安全管理规定”只是表述的不同，还是具有本质上的差异？

为了明确和限制补充规范的范围以及内容，刑法总则将“国家规定”限制为“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”和“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，有关司法解释也明确表示“地方性法规、部门规章的行为”不属于“国家规定”。换言之，从法律渊源效力等级来看，刑法对国家规定进行了较高法律位阶的限制。以涉及土地方面的犯罪为例，立法解释也将“非法转让、倒卖土地使用权罪”“非法占用农用地罪”“非法批准征收、征用、占用土地罪”以及“非法低价出让国有土地使用权罪”中的“土地管理法规”限制在较高的法律位阶，即法律和行政法规两类。不可否认的是，《中华人民共和国刑法》第九十六条和立法解释的规定确实进一步缩小了“国家规定”和“土地管理法规”等所参照规范的范围，使相关罪名更符合明确性原则的要求。

但是，问题也很明显。首先，补充规范未经司法解释或立法解释明确和阐释的空白刑法规范仍占多数。换言之，仍有大量因补充规范指向模糊而不符合明确性原则的空白刑法规范。其次，补充规范经过限制的相关罪名的适用并非没有争议。比如，上文提到的非法经营罪和侵犯公民个人信息罪，实践中经常出现以部门规章为依据认定构成犯罪的案件，这些案件不仅明显违背了刑法和司法解释的规定，还有违罪刑法定原则的要求。此外，尽管有司法解释对个别罪名所依据的“规定”进行了阐释，但是其范围仍然十分广泛，难以符合明确性要求。例如，利用未公开信息交易罪的成立以“违反规定”为前提，司法解释对“规定”的范围进行了广泛的列举，涉及的法律位阶上至法律、行政法规，下至证券、期货、金融机构的相关规定等。可见，司法解释对个别补充规范的列举看似向明确性原则靠拢，实则并无进一步明确补充规范内容的作用。然而，补充规范的范围是十分宽泛且难以确定的，司法机关在确定具体参考哪一规范的内容时，仍需要耗费巨大的精力，且存在选择难题。在这种情况下，很难认定相关空白刑法规范符合明确性原则。

第二，现有条文中出现空白刑法规范所指向的补充规范的内容与实际上补充规范所规定的内容不对应的情况。具体表现为：刑法条文中有“违反……”的表述，但相关规范中并没有对应的内容；所参照的规范中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，但没有与之对应的刑法分则条款。对于前者，典型的例子是侵犯公民个人信息罪。众所周知，非法提供个人信息的行为在2009年之后才作为犯罪处理，由于本罪的成立以“违反国家规定”为前提，所以在判断提供个人信息的行为是否违法，进而确定是否构成犯罪时，必须以与个人信息保护有关的法律或行政法规为依据，首先判断相关行为是否属于违法行为。但是，在《中华人民共和国侵权责任法》明确规定保护公民的隐私权之前，没有任何法律规范规定出售或提供个人信息的相关行为违法，因此也不能根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定认定非法提供个人信息的行为构成犯罪，否则有违背罪刑法定原则之嫌。

后者也是常见的违反明确性要求的现象。以《中华人民共和国统计法》为例，该法第四十七条单独规定了追究刑事责任的条款：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但并不是所有违反统计法的行为都能直接在刑法中找到依据。有学者针对修订之前的1983年《中华人民共和国统计法》指出，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表的行为在当时的刑法和单行刑法中均找不着对应的罪名。即使是修正和细化行为类型之后的现行《统计法》，也不是所有的违法行为都能在刑法中找到对应的罪刑条款。在这种情况下，司法机关难以或者无法追究相关人员的刑事责任，使行政规范中单独的追究刑事责任的原则性条款在一定程度上成为虚置的条文。总之，空白刑法规范的指向与补充规范内容不对应的现象违反了明确性原则，并给司法机关适用相关刑法规范带来了困难。

第三，由于空白刑法规范本身存在违反明确性要求的嫌疑，进而导致在司法过程中也极易出现司法权极端扩张的情况。刑法作为刑事司法的依据，其本身的不明确将导致诸多司法问题。判决不明确的原因是刑法规范表述的不明确，而刑法规范的表述不明确又与立法者所采取的立法技术有关。如上文所述，空白刑法规范在刑法分则条文中采用“违反……”的表述，而没有指出所具体参照的规范范围或内容，不仅导致有些效力层级较低的规范或文件成为法官处理案件的根据，还使得法官在处理涉及空白刑法规范的犯罪时，往往因难以确定补充规范的具体内容而在判决书中仅笼统提及“相关行为违反有关规定（或制度）”。这种做法成为适用空白刑法规范案件的判决书的一大问题。由于刑法条文本身指向不明确，法官很难决定参照哪个或哪些法律规范或制度，更不必说确定所参照规范的具体条文了。空白刑法规范的指示不明确造成了判决书裁判说理部分的简单和不充分，不仅难以使被告人和相关人员信服而损害刑法的权威性，而且还有害于国民的预测可能性和刑法一般预防功能的发挥。

（二）空白刑法规范是否违背法律保留原则

法律保留原则是各国重要的宪法原则，其旨在维护公民权利和自由，防止行政权的滥用和立法机关怠于行使职权。目前，就世界范围而言，法律保留原则及其所涉事项一般由各国宪法进行规定。例如，《日本宪法》规定，关于侵害自由和生命，必须等待各个个别法律的规定。又如，依据我国台湾地区的规定，关乎人民自由和生命的事项应当由“‘法律’之方式为之”。

就我国而言，由于经济的高速发展、社会价值的多元性以及社会关系的复杂性，仅由全国人民代表大会制定法律以规制包括专业性较强领域的全部社会关系的做法，不符合我国的现实。因此，我国同样形成了立法层级的权限划分，并由《中华人民共和国立法法》对此进行具体规定（该法第八条和第九条分别对相对和绝对保留事项进行了较为详细的列举）。而“犯罪和刑罚”对“公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”有关的事项，是《中华人民共和国立法法》明文规定的绝对的法律保留事项。此外，《中华人民共和国宪法》也规定了全国人大及其常委会的立法权，该法第六十二条规定了全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”的职权；第六十七条则规定了全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间补充和修改全国人大所制定法律的权力。从上述规定可以看出，在我国，关乎重大事项的法律的制定应当由全国人民代表大会及其常务委员会进行，制定和修改刑法是最高立法机关的职权，属于绝对保留的事项。

尽管根据各国宪法普遍确立的法律保留原则的要求，罪与罚的内容应当由刑法规定，但国内外刑法学界对于空白刑法规范是否违反法律保留原则的争论并未停歇。从域外来看，有的国家在刑法领域存在授权立法的情形。例如，在日本，具体的、个别的法律的授权，可以成为行政法规设立罚则的依据。又如，意大利《宪法》规定：“未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。”换言之，行政机关在经过立法机关的授权之后，行政规范可以规定刑法的内容，但同时必须遵守《宪法》第七十六条所规定的“明确的原则和标准”以及在“限定的时间内”针对“特定问题”。尽管这些国家承认授权立法，对于授权所立之法的质疑亦是层出不穷。但是，国外刑法学界的主流观点仍认为，代理立法是符合现实需求的选择，严格遵守授权范围并接受宪法法院监督的法律性法规并不与法律专属性原则相违背。

从我国来看，有学者认为《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定可以视为刑法对相关行政规范授权立法，空白刑法规范则成为授权立法的典型代表，其并不违反法律保留原则。有的学者直接指出，补充规范“系基于法律之授权，仍为法律之作用”，符合法律专属性原则的内容和要求。持反对意见的学者则认为，授权立法“在我国法律体系内并不存在”，不仅行政机关无权制定罪刑规范，立法机关也不得委托或授权行政机关制定罪刑规范。张明楷教授在早期也认为空白刑法规范符合法律保留原则要求，但是后来他改变了立场，认为我国不仅不存在授权立法，不加区分地认为空白刑法规范一律符合或者不符合法律保留原则的做法都是不合适的，应当在区分绝对和相对空白刑法的前提下进行具体判断。

在此，本文基于授权立法和补充规范的不同法律位阶等角度，对空白刑法规范是否符合法律保留原则进行讨论。

第一，不能以补充规范为授权立法为由，认为空白刑法规范不违反法律保留原则。如上文所述，西方国家在刑法领域存在授权立法的情形，基于此，国内有学者主张，空白刑法规范及其补充规范作为授权所立之法，符合法律保留原则。对此，笔者持不同意见，将行政法规作为空白刑法规范的参考依据是打击犯罪和适应社会主义市场经济快速发展的现实妥协，我国并不存在西方国家刑事领域的代理立法或者授权立法。在我国，不管是根据宪法规定，还是立法法的法律保留原则，抑或罪刑法定原则，都只能由全国人民代表大会及其常委会制定涉及犯罪与刑罚的刑法规范。也就是说，在我国，必须由能够反映公民普遍意见和最大共同价值观的最高立法机关制定和通过有关犯罪和刑罚的法律，行政机关以及其他机关则无权制定涉及犯罪与刑罚的刑事法律规范，否则，不仅作为宪法原则的法律保留原则将成为一纸空文，行政立法也会具有不断侵犯公民的基本权利和自由的危险。毕竟，把空白刑法规范构成要件完全寄托于行政性质的法律法规或者制度意味着，行政规范的变化和修改将带来相关犯罪构成要件实质内容的变化，并最终影响是否构成犯罪的判断，这种规范在本质上违反了法律保留原则。

第二，不能不加区分地认为所有的空白刑法规范都违反了法律保留原则，对空白刑法规范是否违反法律保留原则的判断需要从实质上进行。在空白刑法规范中，对于刑法规范和补充规范的关系，可以做出如下划分：一是犯罪的构成要件和法定刑均由行政规范规定；二是刑法将构成要件完全交由行政规范或制度；三是刑法本身规定了一部分构成要件以及相应的法定刑，其他部分需要行政规范进一步明确和具体规定。第一种类型属于实质的附属刑法，而我国在制定了统一的刑法典之后，在行政规范中只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的概括性提示，而没有具体涉及罪名和法定刑。换言之，我国目前不存在第一种类型，因此不必对此种类型进行违反法律保留原则的判断。第三种类型属于相对空白刑法规范的范畴，由于刑法已经规定了行为要件，只是需要参考相关行政规范进行进一步明确，国外刑法学界一般认为相对空白刑法规范不违反法律专属性原则。对于第二种类型，不论是我国还是国外都对其进行了激烈的讨论，形成肯定论与否定论两种截然不同的观点。笔者认为，在我国法律体系中，有些空白刑法规范虽然在内容上采取了“违反……规定”的表述，但是类似的表述实际上要么是对违法阻却事由的提示，要么是为了区分构成和不构成犯罪的情形，还有的罪状其实表达了基本的构成要件，只是某个或某些要素需要参考非刑法规范进行进一步的具体和明确，因此很难说这些情形一律违反了法律保留原则。在此意义上，只能认为把构成要件行为的确定全部委任于其他规范的绝对空白刑法规范违反了法律保留原则。以非法经营罪为例，该罪的第四项规定最容易受到法律保留原则的质疑。非法经营罪的前三项规定了具体的行为类型，但是第（四）项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的堵截条款，使该罪规制的范围实际上由相关国家规定所决定。对此，国家规定可以随时增加所禁止的非法经营的行为，不仅使该罪所规制的行为类型具有不断扩张的可能，国民的预测可能性也因此受到侵害，这种犯罪与刑罚的内容直接由行政规范决定的做法也与罪刑法定原则和法律保留原则的要求相悖。

第三，空白刑法规范所指向的补充规范的效力位阶影响是否违反法律保留原则的判断。归纳来看，空白刑法规范的参考规范可以分为以下几种：法律、行政法规、地方性法规、规章、制度、管理规定等。对此，我们需要区别对待。

首先，法律作为参考规范符合法律保留原则的要求。各国在刑事立法领域坚持法律保留原则的原因是防止行政机关肆意侵犯公民的自由，因此即使承认行政机关可被授权进行刑事立法的国家也对授权立法的条件、程序和范围作出了严格的规定，并要求对立法内容和程序进行严格的宪法审查。正如上文所述，我国刑法领域并不存在授权立法，犯罪与刑罚的内容只能由最高立法机关通过刑法进行规定。在此，需要明确的是，法律保留原则中“法律”是仅包括基本法律，还是也包含基本法律以外的其他法律，抑或包括法律解释？笔者认为，当补充规范为基本法律以外的其他法律时，不违反法律保留原则。第一，区分基本法律与基本法律以外的其他法律符合现实需求。全国人民代表大会会议每年举行一次，处理包括换届选举、立法、人事任免以及审议和批准预算等在内的众多事项，会议最长持续两个星期左右。而全国人民代表大会常务委员会会议的召开条件并没有这么严格，一般每两个月举行一次，在特殊情况下还可以临时召集会议。就此而言，由于全国人民代表大会会议召开时长较短，处理事项重大且繁多，如果把所有法律的制定、修改和解释均由全国人大处理不具有现实可行性。因此，在法律制定方面，由全国人大负责关乎国家机构以及公民重大利益的基本法律，其他法律则由全国人大常委会制定，具有可行性和现实必要性。第二，全国人大常委会同全国人大一样，都是我国宪法明文规定的立法机关，进行其他法律的立法并对基本法律进行部分修改不会违背民主原则。第三，全国人大常委会制定的法律与基本法律具有同样的法律效力。例如，《中华人民共和国立法法》第四十七条规定法律解释与法律具有同等效力，因此，将法律解释作为补充规范的做法也不违反法律保留原则。综上，基本法律、基本法律以外的其他法律以及法律解释都属于法律保留原则中“法律”的范畴，当补充规范为三者之一时，不违反法律保留原则。

其次，当空白刑法规范所参考的规范为行政规范时，需要进行是否违背法律保留原则的小心求证。法律保留原则的主要目的是防止行政机关擅立刑法规范以侵犯公民自由，而作为宪法的根本原则的人民主权原则是法律保留原则的重要前提。根据该原则，人民有权依据法律管理国家事务和社会事务，犯罪和刑罚亦属于人民决定的内容，应当由代表人民意志的全国人民代表大会制定法律。而行政机关经过授权制定的行政规范属于管理规范，反映的是行政机关的意志，此种规范的制定程序和过程往往没有立法机关制定法律的过程严格和公开，且行政行为的证据及其证明标准也低于刑事诉讼法。因此，很难说行政规范体现的是人民的意志。由行政规范实质上决定刑法部分内容的做法不符合人民主权原则的要求，依据效力层级低于法律的规范和制度认定构成要件行为的做法更与法律保留原则相悖。

再次，将规章作为参考规范有悖于法律保留原则。规章必然不属于法律保留原则中“法律”的范畴，同时，不论是部门规章还是地方政府规章，都存在效力等级低、文件数量巨大、制定主体多元、内容范围广泛等特点，并且行政规章出于行政管理目的，制定程序也不如法律的立法程序严格。由于规章具有以上性质，往往较法律和行政法规更难把握和熟知，由于公众不能完全知晓规章的内容，因此也无法对自己行为的性质进行准确判断，进而安排自己的行为。众所周知，法律保留原则旨在限制行政权向立法领域的扩张，应当克制行政违规和违章向刑事违法转化的冲动，否则就会造成国民行动萎缩的不利后果，行政违章行为向刑事违法行为的转化也不符合刑法的谦抑性和比例原则。例如，在周恩宏等非法经营案中，法院依据《网络出版服务管理规定》的规定，认为被告人在未取得网络出版服务许可证的情况下非法从事出版活动，其行为构成非法经营罪。但是，《网络出版服务管理规定》为部门规章，不属于《刑法》第九十六条规定的国家规定的范围，将条例作为认定行为人从事非法经营活动依据的做法从根本上违反了法律保留原则和罪刑法定原则。

最后，当参考规范为地方性法律时，也与法律保留原则相悖。在我国，没有任何一条法律规范规定地方政府可以经过立法机关的授权制定法律。刑法作为处于基本法律位阶的法律规范，具有适用的普遍性，各级地方政府制定的地方性法规或者根据行政法规或其他上位法所制定的变通的规定或规范体现地方性和针对性，难以代表国民的整体利益和愿望。根据宪法的人民主权原则，只有通过最高立法机关，经过辩论和严格程序之后通过的法律，才体现人民的共同利益。

此外，空白刑法规范将具体构成要件的确认交给规章制度的做法更是严重违背法律保留原则的要求。例如，重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪均规定违反“规章制度”，造成严重后果的成立犯罪，行为人是否违反相关规章制度的结论对行为是否构成犯罪起到重要作用。换言之，在其他构成要件都具备的前提下，是否违反“规章制度”决定了行为人的行为是否属于刑法的规制对象。但是，根据法律保留原则，凡是涉及犯罪与刑罚的内容只能由立法机关通过法律的形式进行规定。而我国的刑法出于对立法技术便宜性的考量，将规定犯罪构成要件的任务部分或全部交给其他规范或制度，在刑法条文和司法实践中出现由生产单位的管理规定、有关制度决定相关行为是否成立犯罪的情况，这种做法违反了法律保留原则，当属于违宪。

综上所述，在我国，空白刑法规范受到了来自法律保留原则、明确性原则的挑战。因此，如何实现刑法之自由与安全价值之间最佳平衡点，使空白刑法规范更好地符合法律保留原则和明确性原则的要求，仍然是空白刑法规范之合宪性审查需要探索和解决的难题。

三、空白刑法规范合宪性审查的体系建构

（一）宪法原则：合宪性审查的合宪性判断依据

宪法作为国家的根本大法和一国法律制度的根基，包括刑法在内的所有法律，都必须符合宪法规范、原则以及精神。而刑法作为社会综合治理手段中后果最为严厉的一环，刑罚的运用必然带来公民人身自由和财产的限制和剥夺，若刑法规范本身规定不当，将会侵犯公民的权利，进而引发对相关条文的合宪性思考。合宪性审查之合宪性如何理解，是抽象的原则还是具体的规则？笔者认为，从德日等国家合宪性的实践经验来看，尽管涉及具体的规制问题，合宪性主要是依据平等原则、比例原则、明确性原则、法律保留原则等进行判断。

例如，在德国，法律是限定基本权利的工具，由此也蕴含着刑法或其他法律不正当限制基本权利从而违宪的可能。在这种情况下，合宪性审查便会启动。德国的合宪性审查存在两种程序，即“抽象审查程序”和“宪法诉愿程序”，尽管二者在提请主体、受理机制、审查内容等方面存在不同之处，但有一个很明显的共同点，即宪法法院需要对涉案法律法规进行解释，以判断法律对基本权利的限制是否正当，而这种判断的根据便是各种原则。具体而言，首先，法律保留原则和明确性原则提供了形式要求。法律保留原则限定了能够对基本权利做出限制的法律规范的位阶，明确性原则则用于审查法律的规定是否过于笼统，或者规制范围是否过于宽泛。并且，明确性原则经常被用于审查刑法规范，甚至被扩张适用于特定人员的非刑事处罚。其次，比例原则提供了实质要求，用以考察立法目的、手段，以及目的与手段之间的关联性。

又如，美国合宪性审查的依据或基准是在判例中逐渐确定的。从整体来看，法院针对不同基本权利的内容和特点，形成三重审查基准，并围绕“目的重要性”和“手段目的之关联性”对涉案法律进行讨论。笔者认为，这两项内容均与比例原则存在暗合之处。具体而言，以比例原则作为依据对法律进行审查时，同样要求查明目的正当性，以及“手段—目的”的关联性、必要性。由此来看，美国合宪性审查的标准同样具有一定的抽象性。从个别的权利保护领域来看，以言论自由保护领域为例，美国率先采用明确性原则进行审查，该项原则的适用不仅影响了诸多英美法系国家，对大陆法系国家也影响甚广。比如，日本在进行合宪性审查时就十分注重明确性原则的运用。芦部教授曾对精神自由领域进行了较为细致的分类，设置了不同的审查原则和审查基准，其中对于事前规制·过度广泛规制的审查便适用明确性原则。综上，从世界范围来看，在进行合宪性判断时，各国主要依据较为抽象的原则，多重审查基准与原则的结合亦成为重要的审查方式。这为我国审查刑法规范的合宪性提供了值得借鉴的经验。

有学者可能指出，把合宪性审查的标准定义为抽象的原则，这会让合宪性审查失之于空洞。笔者认为，这一问题并不存在。第一，如上文所述，在进行合宪性审查时，以原则为审查依据的国家不在少数，除了上述所提到的国家，南非、加拿大等诸多国家也十分重视对法律保留原则、明确性原则、比例原则的运用。第二，原则本身具有丰富的内涵，再者，在合宪性审查制度不断完善的过程中，审查所依据之原则的内涵必然会变得更为丰富和具体。因此，不必过于担忧抽象的审查原则会使合宪性审查流于空洞。以明确性原则为例，美国法院已经发展出四项内容：（1）以一般理性人的标准进行判断；（2）法律规范必须合理告知；（3）法律规范应当约束自由裁量权；（4）注意不同法律规范或领域对明确性程度的要求，其中刑法对法律明确性的要求最为严格，且审查的严格程度随着刑罚的严厉性而提高。第三，目前学者对于上述所提之原则的批判并非均站立得住。同样以明确性原则为例，由于各国在进行合宪性审查时，很少以违反明确性原则为由认定相关法律规范违宪，因此有学者认为明确性原则功能发挥的空间很狭窄。然而，在是否违宪方面保持谦抑和慎重的态度，正是各国合宪性审查过程中一直所坚持的，体现的是对立法权和立法者的尊重，这种态度也同样体现在宪法回避原则、合宪推定原则中，贯穿于合宪性审查始终。因此，不能以此种理由质疑明确性原则在合宪性审查中的作用。此外，在宪法中，不仅其中的权利规范实际上具有原则的特性，其他条文内容也比刑法、民法等法律更加抽象、概括。换言之，即使要求合宪性判断依据某一或某些宪法规定，相关条文也不会提供更为具体的指导。

合宪性审查具有良好的人权保障功能，法律保留原则和明确性原则作为各国宪法明文规定或者可以从现有宪法规范中推演得出的原则，均可以承担审查相关法律是否不当侵犯公民基本权利的重任，以追寻自由与安全的最佳平衡点。

（二）价值诉求：追寻自由与安全的最佳平衡点

自由与安全是法固有的价值，同时，法律也是调节和平衡自由与安全的重要手段和工具。自由与安全价值不仅是宪法所确认和保护的重要价值，也是刑法所追求和实现的价值。在空白刑法规范中，刑法如何实现安全和自由价值的调节和平衡成为目前亟须解决的问题。

在自由与安全关系的认识上，理论上存在两种观点。不可调和论认为，自由与安全是对立且不可调和的，对安全的追求必然造成对自由的侵害，绝对的安全将导致对自由的绝对侵犯；调和论则认为，二者同样属于现代法治国家合法性的基础，并非永久不可调和，而是对立统一、相互促进的关系。目前，更多的学者认为自由与安全并非绝对对立的两种价值，因此调和论成为主流的观点。具体而言，安全价值是实现自由价值的手段和前提，自由价值则是法的最终目标和追求。康德就认为，必须在互动的行为中获得安全，这样才能实现自由。同时，自由并不是毫无边界的绝对自由，而是在安全得以保障的范围内得以实现的价值或权利，安全原则应当成为自由的必要限制，这会导致自由克减。笔者同意调和论的观点，即自由与安全价值之间不存在不能调和的矛盾，而是可以达到平衡的两种价值。但是，法的价值存在位阶关系，此二者也不例外。这意味着，在不同情况下和不同的历史阶段，法总要向自由或安全价值一方倾斜。同时，由于不同法律部门拥有各自的任务和目的，在对自由和安全进行调和的过程中，会对二者之一存在不同程度的强调。

众所周知，法律对自由价值的追求由来已久，尤其是近代刑法十分注重自由价值的实现，这与封建时代人们自由受到严格限制有十分密切的联系。由于封建时期的罪刑处于专断状态，国民极可能受到不能预测的刑罚的惩罚。为了防止定罪与量刑的恣意性，保障国民的自由以及预测可能性，罪刑法定原则成为尊重人权和保障公民自由的必然归结。对此，刑法不仅要禁止他人干涉和威胁国民的自由，还要防止国家权力（尤其是刑罚权）对国民自由的毫无根据的侵犯和干预。进入风险社会后，在总体国家安全观的强调下，安全价值同时受到重视。对于刑法而言，其肩负保障自由、安全、秩序等价值的任务，受风险社会中人们对安全感追求的影响，安全在一定程度上成为刑法基本和优先的价值取向。

对于空白刑法规范而言，从自由与安全价值衡量的角度看，一方面，空白刑法规范这一立法满足了因市场经济发展，加强对社会关系和社会秩序调控和维护的需要，并在一定程度上防止了处罚漏洞的出现，对于惩罚犯罪、维护国家整体安全以及社会秩序具有积极意义。这种对于安全价值的追求整体上符合风险社会中刑法的价值取向。另一方面，空白刑法规范对安全和秩序的过度强调，在一定程度上牺牲了刑法对自由价值的追求，具有导致公民自由被恣意侵犯、国家刑罚权被任意发动的危险。这也是空白刑法规范受到批评的原因之一，空白刑法规范的设置应当谨慎。

尽管安全是实现自由的前提，但这并不意味着自由的重要性被削减，自由价值仍然是现代国家所追求和实现的最终目的。众所周知，人权保障原则是我国宪法的基本原则，自2004年人权入宪后，所有的法条更应当接受宪法的检验，刑法作为法秩序中重要的一环，自然也不例外。在人权保障原则的要求下，刑法必须保障公民的权利和自由。不可否认的是，由于空白刑法规范对构成要件的描述具有开放性，在符合犯罪成立条件的前提下，能够将补充规范所规制的违法行为类型包含进来，更好契合了法治原则的要求和严密法网的需求。以交通肇事罪为例，该罪的成立以“违反交通运输管理法规”为前提，故所有违反“交通运输管理法规”并造成《中华人民共和国刑法》第一百三十三条所规定的结果或情节的严重违法行为均可能成为该罪的调整对象。又如，消防责任事故罪的成立要求“违反消防管理法规”，意味着在行为符合“消防管理法规”规定，同时又具备条文所规定的其他构成要件时，行为人就具有受到刑事追究的可能。可见，空白刑法规范在避免刑法条文规定烦琐的同时起到了严密法网的作用。这恰又是其问题所在，正因其具有严密法网的功能，这会导致前述空白刑法规范适用中的不当扩张，构成刑法对自由的威胁，也导致刑法上的入罪缺乏可预测性。

国民的预测可能性与自由价值的实现密切相关，为了实现对自由价值的追求，维护公民行动的自由和预测可能性，空白刑法规范应当能够使国民较为清晰地判断自己行为的性质，并确定罪与非罪的界限，具体需要从明确性、禁止类推、禁止溯及既往等角度努力：第一，空白刑法规范的构成要件应当符合明确性要求，不清楚的规定会影响国民行动的积极性，司法机关在适用相关刑法规范时也会遇到重重困难。第二，绝对空白刑法规范，尤其是采用堵截条款的空白刑法规范，在适用中很容易被扩张适用，存在类推解释的危险。如果司法机关在适用相关罪名的过程中有意识或无意识地进行类推解释，即使刑法规定得再明确，国民仍然无法依据刑法规范预测自己行为的性质，进而无法安排自己的行动。就此而言，为了保障公民自由，司法机关在适用空白刑法规范时应避免采用对行为人不利的类推解释的结论，针对空白刑法规范的司法解释和立法解释也应当避免实质的类推解释。第三，事后法不具有预测可能性，反而具有侵犯国民的自由的危险。以采用“违反国家规定”的空白刑法为例，行政机关通过新的国家规定必然会影响相关犯罪的调整对象和规制范围，不断出台的司法解释也有扩张相关空白刑法规范既有规制范围以弥补处罚漏洞的倾向。由于经过修改和调整的国家规定的内容并不会直接地反映在刑法规范中，公民本身难以掌握行为性质可能变动的范围，如果在相关罪名适用的过程中适用了事后法，将极大地侵犯公民的自由。这就要求司法机关在适用和解释空白刑法规范时不能动辄做出司法解释，尤其是具有实质立法性质和扩张适用的司法解释，而应当持克制或保守的态度。在必须对规制行为进行调整的情况下，也应当持谨慎的态度，不能做出不合理的解释。总之，司法机关适用相关刑法条文和司法解释时应当遵守禁止溯及既往原则，不能以牺牲国民自由为代价追究行为人的刑事责任。

（三）明确性原则与法律保留原则：空白刑法规范之合宪性审查的两重标准

空白刑法规范存在的合理性已毋庸置疑，一味对其进行否定和批判没有意义，正确的做法应当是，在批评和质疑中寻找减少违反宪法原则和精神的方法。这就需要建构空白刑法规范的合宪性审查标准，使空白刑法规范尽可能向法律保留原则、明确性原则靠拢。

1.空白刑法规范与法律保留原则

虽然完全由刑法规定全部的构成要件的做法严格遵守了法律保留原则的要求，但是实践中不仅难以做到，如此一来必将导致刑法条文过于冗长、刑法需要不断修订的后果，从而损害刑法的安定性和权威性以及国民的预测可能性。但是，法律保留原则毕竟是宪法原则，刑事立法应当遵守法律保留原则。

绝对空白刑法规范违反了法律保留原则，可以通过减少我国刑法分则条文中绝对空白刑法规范的数量的方式以降低其违反法律保留原则的可能。一方面，对于新增立法，在必须采用空白刑法规范的情况下，应当尽量使用相对空白刑法规范，在刑法分则条文中采取列举的方式规定行为类型，同时注意将补充规范的法律位阶限制在较高的范围。另一方面，对于既已存在的绝对空白刑法规范，可以通过变部分绝对空白刑法规范为相对空白刑法规范的方式减少绝对空白刑法规范的数量。具体而言，对行为类型相对明晰的绝对空白刑法规范，在规定“违反……”的同时对行为要件进行概括性描述，或者采取“列举式”的立法模式直接在司法解释或刑法条文中规定具体的行为类型。以妨害国境卫生检疫罪为例，该罪的成立以“违反国境卫生检疫规定”为前提，司法解释明确列举了六类违反国境卫生检疫规定的行为，该项司法解释完全可以经调整后成为刑法条文的规定。实际上，将司法解释或非刑事法律规范的内容列入刑法条文的做法多次体现在刑法修订中。比如操纵证券、期货市场罪，在证券法修订后，刑法修正案（十一）也相应调整了该罪的行为类型，将《中华人民共和国证券法》第五十五条新增加的四种行为方式中的三种纳入该罪。其实，操纵证券、期货市场罪的成立也以违反证券法为前提，该罪之所以没被本文列为空白刑法规范，是因为《中华人民共和国刑法》第一百八十二条明确列举了该罪的行为类型，并且没有“违反……”的表述。此类犯罪为减少空白刑法规范的数量提供了可以借鉴的方法，今后可以通过将司法解释或前置法内容列入刑法条文的方式来减少空白刑法规范的数量。

需要注意的是，绝对空白刑法规范数量的减少将经历漫长的立法过程，在此期间，还需要通过其他途径降低绝对空白刑法规范违反法律保留原则的可能。比如，司法机关在对绝对空白刑法规范进行适用和解释时，不能动辄扩张既有规制范围。以非法经营罪为例，由于第四项堵截条款的存在，该罪已有超过20个司法解释，甚至还有增加的趋势，而司法解释的出台必将带来非法经营罪规制范围继续扩张的后果，使司法解释实质上决定该罪的调整范围。但是，司法解释的作用不在于创设新的法律，而在于明确法律的真实含义。因此，以非法经营罪为代表的空白刑法规范的司法解释必须谨慎对待实质立法的现象，司法机关应当合理使用同类解释的方法，比照法条列举的三项行为类型将应当由非法经营罪处理的行为纳入该罪规制范围。同时，注意不能把没有达到严重扰乱市场经济秩序程度的行为也按照本罪处理。

尽管相对空白刑法规范不如绝对空白刑法规范一样容易招致法律保留原则的质疑，在其适用的过程中仍需要谨慎。比较尖锐的问题集中体现在补充规范为较低法律位阶的相对空白刑法规范中。笔者认为，从法律位阶来看，（狭义的）法律及立法解释可以作为空白刑法规范的补充规范；行政法规保持了较高的法律效力等级，其适用具有现实必要性，并且《中华人民共和国刑法》第九十六条已经明确规定可以参照行政法规。因此，行政法规也可以作为空白刑法规范的补充规范；规章以下的规范性文件以及非规范性文件或制度不宜作为补充规范。具体而言，第一，对于以“违反国家（有关）规定”为犯罪成立前提的空白刑法规范，应当严格遵守《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定，以“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”为补充规范。第二，对于以“违反法律、行政法规”为犯罪成立前提的空白刑法规范自然也应当以法律和行政法规为补充规范。第三，对于规定“违反……规定”“违反……法（的）规定”“违反法律规定”以及“违反……法规”的空白刑法规范，也应当以《中华人民共和国刑法》第九十六条的精神为指导，立足于法律保留原则，以法律、行政法规中相关领域的规范为具体参照的补充规范。此外，对于以“规章制度”为补充规范的重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，严格要求其以法律、行政法规中相关领域的规范为依据不具有现实可行性，鉴于该罪的成立以“造成严重后果”为条件，司法机关在适用这两个罪名时，除了应当判断行为人是否违反了相关规章制度，还应当以结果的发生作为认定犯罪的重点。换言之，在行为人违反了规章制度但是没有造成严重后果，或者虽然造成严重后果，但是行为人没有违反规章制度的情况下，不能轻易以此罪追究行为人的刑事责任。

2.空白刑法规范与明确性原则

如前所述，空白刑法规范的存在具有重大风险：绝对空白刑法规范违背法律保留原则的要求；补充规范为法律以下的相对空白刑法规范，因补充规范法律位阶的不同而受到不同程度的批评。同时，不管是从空白刑法规范对补充规范指向的模糊性来看，还是空白刑法规范对补充规范的指向与补充规范实际内容的不对应来看，抑或裁判文书对相关空白刑法规范适用的不明确来看，空白刑法规范理应受到明确性原则的质疑。如何使空白刑法规范向明确性原则靠拢亦是空白刑法规范之合宪性审查标准建构过程中所必须考虑的问题。

从立法技术来看，存在粗放和精细两种选择。随着法律体系构建的基本完成，从粗放到精细成为现代立法的必然趋势，精细型的立法技术将发挥更重要的作用。如上文所述，罪状表述的详细程度事关有无违背明确性原则的判断，立法者在设置犯罪时应尽量使用清晰和明确的语言表述犯罪的构成要件以及法定刑，这不仅是精细立法技术的体现，也是罪刑法定原则的基本要求。空白刑法规范以违背前置非刑事法律规范为前提，因此需要进行前置法和刑法两个层次违法性的判断。为了追求空白刑法规范的明确性，一方面，表述空白刑法规范的分则条文本身要明确；另一方面，空白刑法规范所参照的其他规范或制度的内容也要尽可能明确。其中，空白刑法规范在指向补充规范时应当注意以下几个问题。第一，在立法时应当注意统一所指向规范和制度的名称，对适用同一领域或范围补充规范的空白刑法规范要使用同样的表述。例如，在违反“国家规定”和“国家有关规定”的内涵一致的情况下不要使用两种表述，可以统一使用“国家规定”的表述。第二，在无法指明补充规范的名称和范围的情况下，可以通过立法解释或其他方法在实践中逐渐明确所参照的范围。从根本上讲，处理空白刑法规范明确性的根本方式是，在立法时尽量明确所指向规范和制度的名称或范围。第三，保证空白刑法规范所指向的补充规范与实际补充规范所具有内容的一致性，尽可能避免空白刑法规范指向补充规范，但补充规范没有相关行为违法性的判断，或者补充规范有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，却没有对应的刑法规范的情况。此外，刑法罪名的安排不是杂乱无章，而是有规律可循的，立法者按照不同犯罪所侵犯的法益类型设置了具体的章节，并对侵犯同一法益的犯罪根据法益侵害程度的大小和罪名之间的联系进行具体的体系安排。因此，可以通过相关罪名在刑法典和具体章节所处的位置，辅助判断补充规范的领域、类型和范围。例如，根据走私对象的不同，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条至一百五十四条规定了各类走私犯罪，由《中华人民共和国刑法》“第三章破坏社会主义市场经济秩序罪”的“第二节走私罪”专章专节进行规定。而走私类犯罪的判断必然涉及《中华人民共和国海关法》等海关法规，因此该类犯罪的认定和构成要件行为的明确不仅要依据相关司法解释，还需要参照海关管理法规的内容。

此外，从空白刑法规范所参照的补充规范的内容来看，不应当含糊抽象，而应当尽可能清晰和明确。如前文所言，采用空白刑法规范立法技术的犯罪需要进行两个层次的违法性判断，只有在相关行为具备行政违法性的前提下，才有进行刑事违法性判断的可能，不能超越行政违法性的判断直接进行刑事违法性的判断。并且，刑事违法性判断具有依附性与独立性，即不具有行政违法性的行为，不具有刑事违法性；具有行政违法性的行为，也不一定具有刑事违法性。而补充规范的明确性关乎相关犯罪违法性判断的第一层判断，即行政违法性判断，只有被参照规范的内容符合明确性要求，辅助刑法确定犯罪的全部构成要件，才有可能进行第二层次的刑事违法性判断。换言之，在指示明确的情况下，补充规范的明确性程度影响并制约着空白刑法规范的明确程度。因此，空白刑法规范所指向的规范本身的内容应当明确清晰，避免含糊和过于抽象的表述，应当将规范禁止的行为以及行为的内容和表现进行类型化的表述，以降低法官的工作量、工作难度和恣意性，使公众可以根据相关规范判断自己行为的性质，预测自己行为的后果。此外，补充规范应当做好衔接工作，不能将刑法不作为犯罪的行为简单规定为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，否则，补充规范不仅违背了明确性原则，而且还不利于起到补充空白刑法规范内容的作用。

在重视法律之合宪性审查的时代背景下，空白刑法规范的宪法学维度思考至关重要。尽管空白刑法规范始终面临违背法律保留原则、明确性原则的争议，但由于空白刑法规范本身所具有的包容性和开放性的特征，与管理和调控社会关系、维护社会主义市场经济秩序的现实需求相契合。与此同时，空白刑法规范也会导致自由与安全之间的紧张关系，这使空白刑法规范之合宪性审查的意义凸显。依宪治国需要良法善治，刑法体系必须置于宪法的控制之下，以确保刑法良善。就此而言，空白刑法规范的设置与适用应向更符合宪法精神与原则上转移，需要遵守法律保留原则、明确性原则。