计算法学与家事法的统合价值、障碍与边界

刘 蓓 戚瀚文

一、计算法学肇兴及其在家事法中的应用价值

(一)“计算法学”学科化

1.法律逻辑化：人力计算开启法律规则算法。

在近代，法律逻辑化、体系化、科学化进程加快，为法律代码化奠定了基础。关于法律知识属性角度的理论以“法律科学理论”为代表，认为“法学是一门科学”。这种理论引领下的法学逻辑化、体系化、科学化进程进一步加快。

2.法律代码化：机器计算引发计算法学学科化

在现代，代码技术使法律代码化初露雏形。互联网、人工智能、大数据、算法、区块链等系列代码科技发展让人类社会迎面科技创新“超级风口”的智慧时代。

计算法学区别于定量法学、计量法学，有自身独特性，其目前主要适用于通过计算机算法技术收集、分析和处理数据，在非定量及定量等类型法学研究问题上均可发生功用。计算法学体现了计算、法学思维的融合，这种跨领域融合思维具备独立性的学科价值。

(二)计算法学在家事法领域的应用价值

第一，从处理家事法数据量级角度。计算法学的算法可以实现收集、处理、应用海量的家事法律事实数据，甚至包括围绕家事的非法律事实数据，辅助家事法官、家事法学者求得家事法律问题真经，突破定量法学研究阶段在数据方面数量少、不全面、不客观等瑕疵。

第三，从处理家事法问题的效率角度。计算法学伴随算力的指数级增速，将使家事法官、家事法学者处理家事法律问题的速度起跳，实现快刀斩乱麻。

二、计算法学在家事法领域的应用困境

然而，计算法学在家事法领域的拓展并非一马平川。家事法在传统法律系统中作为身份法的核心领域，其特殊性、相对独立性给计算法学和家事法的发展带来了双向度的诘问。

一方面，针对计算法学。第一，价值计算亟需补强。当计算法学顺利在法学生态中全面铺开时，遇及家事法领域时似乎需要披荆斩棘，让计算法学的全面嵌入遇到了质疑与瓶颈。那些针对计算法学的负面攻击，似乎可以将家事法作为完美的突破口进行理论颠覆与现象反证。因为法律逻辑并非法律的实质来源，正如霍姆斯大法官的经典名言——法律的源头活水向来是经验而非逻辑。然而，计算法学在庞杂的法律关系与具体场景中，无法实现对多重价值进行判断、博弈、排序与取舍。计算法学必须补强从知识数据池中提纯价值集群中的排序规则并转译为法律价值代码方面的“低能”。第二，深度学习带来算法黑箱问题。想要探索可以类人价值计算的终极算法，则会进一步带来新的负面问题——“算法黑箱”。而智能技术的不透明性目前对于人类来讲，只能以反制技术和人类传统治理手段协同加以制衡。

这种双向度的疑问和适用困境如果无法解决，将给智慧时代中法学迭代带来羁绊与桎梏。所以，有必要观察和讨论计算法学与家事法学在逻辑起点、法律价值预设、契约适用、智慧司法等基本理论与典型问题的若干抵牾。

(一)逻辑起点龃龉

1.计算法学的逻辑起点：将人视作“理性人”的升级版“算法人”。

现代社会科学的地基是将“人”预设为“理性人”，将人视作保全自我生命、追逐利益最大化、避免损害等的理性人。在法经济学的概念体系中，“理性人”的概念借自经济学中的“经济人”概念，“理性”是主流经济学的根基。法经济学作为法学与经济学交叉学科，“理性”必然成为法经济学研究的立足点，处于法经济学体系的最前端，并在此基础上推演出法经济学理论系统的其他概念，如个人主义方法论、自利和极大化、效率等。法经济学的理论体系逻辑推演可阐释为：预设法律规则中的行为人是理性人，进行的是理性行为，理性行为旨在实现自身利益最大化，如若行为人实现了自身利益最大化，则其为理性人，法经济学的开端和终端在逻辑上闭合。具体而言,法经济学以“个人主义”方法论为工具，以“效率”衡量自利行为的过程与结果。

计算法学的逻辑起点可以看作为“理性人”的升级版“算法人”。“算法人”的行为完全可以用生化算法解释，这与计算法学中的计算机算法与法律的互相嵌合趋势刚好暗合。但是有一个问题就是是否所有的法律问题都可以以计算机的范式进行算法计算？显然目前答案是否定的。算力发展即使开始剩余，也并没有达到完全可以模拟人类全部行为的阶段。

例如生物要把优势遗传物质递交给下一代，就需要通过概率计算来解决。优胜劣汰法则帮生物进化出自身的偏好与厌弃，而这就成为生物计算繁衍几率的“快速算法”。优秀的外表体征可得出繁衍的概率会偏高。当女人看到某位男人时，从女人视网膜这一起点开始，“快速算法”在几毫秒内就已经完成了运作，并得出算法结论：他是否是个优秀的繁衍对象。这项结论往往通过体内的荷尔蒙变化进行表述。对于雌孔雀或是大多数女性来说，这并不是用纸笔来做的计算，而是一种“感觉”。人在一生中的绝大多数决定，大到选择配偶、事业，小到颜色的选择，均须借助生化算法来完成，生化算法则表现为感觉、情感及欲念。显然这种复杂的、个体的、复合的、经验的个人生化计算并非目前计算机通过数据流、深度学习、神经网络等技术可以模拟。

所以，虽然计算法学将“算法人”当作理论系统的逻辑起点，但显然人工智能的发展水平制约着计算法学的发展空间。就目前阶段计算法学并无法全面解决“算法人”的法律问题，其能力局限在逻辑思维稠密的问题上，在逻辑思维稀疏的人的情感、直觉、感官等本能问题上则显得笨拙。所以，当人工智能技术真正拥有人类智慧，甚至超越人类智慧时，“算法人”的全部法律问题都将得到解决。

2.家事法的逻辑起点：将人视作“伦理人”。

法律与道德的关系是法哲学上的永恒主题，家事法与婚姻家庭伦理间的关系这一微观法哲学论题要比宏观的法律与道德间的关系更具现实的学术价值。家事法的伦理性源自婚姻家庭关系的伦理特性，二者在抽象的价值目标及具象的行为准则等面向均具有一定的同构性。以婚姻家庭伦理性分析家事法之伦理性基本可以透彻地说明家事法规则如何维持。但是当问题挖掘至家事法规则如何产生之时，即家事法的正当性渊源时，则要转向人性同道德辩证关系的基本问题去思察婚姻家庭伦理性的产生原理，嗣而厘清家事法与婚姻家庭伦理性间的共同的源发点。

“人性”乃人固有的普遍属性，涵纳“人之自然性”与“人之社会性”两重属性，分别指向人的生理与精神需要两个层面。两性结合形式或“婚姻”制度通常建立在“禁忌”之上。禁忌产生婚姻、婚姻伦理。所以婚姻伦理以规范人之自然属性中的性禁忌为基础，以规范人之社会属性的情感、意识的性禁忌为最终旨向，但是婚姻伦理的内涵发展到文明社会的今天早已溢出性禁忌本身。社会变迁从来无法改变人类对“性爱”精神价值的执着，这致使调整“人之社会性”的婚姻伦理具备了文化层面的延继性。论于家庭，同样印映着“人之自然性”与“人之社会性”两重属性。家庭伦理最初是规范人生产行为的需要，促使夫妻利益与家庭利益相一致。家庭成员关系由一系列道德观念组构成的义务网络加以严密规范，形成家庭道德法则。总之，婚姻家庭伦理是调整人性之两重性的法则。婚姻家庭伦理上的正当性正是家事法正当性的本源，而这种正当性则是深植在人性中的“本能”。所以，家事法的正当性根源于人性本能，也就是将人视作“伦理人”，即家事法伦理正当性的逻辑起点。

见微知著，两种理论体系的逻辑起点的不同必然造成体系性差异，下面我们继续通过计算法学与家事法在价值排序预设、契约问题、智慧司法几方面进行比较。

(二)伦理、效率的价值排序差异

1.计算法学的效率价值异化。

实践中，计算机算力目前主要发挥效用的领地是“效率”，计算法学方法主要被适用于编码大量法律文书、提取信息，主要体现为一种搜索思维，即遍历所有检索结果文档，提取、存储、计算和输出信息。相较之下，在“价值”领域计算机则显得有些笨拙。

总之，我们看到计算法学的发展在目前实践中在效率上成绩斐然，但在伦理价值计算中还有很长一段路需要走。

2.家事法的伦理优先性。

前文中我们已论及家事法的理论逻辑起点是将人视为“伦理人”，由此即可以推知整个家事法体系皆以“伦理人”为基础推演开来。这必然意味着在家事法领域内设的“人文主义”伦理、道德是第一性的，而效率在婚姻、家庭领域则是第二性的。家事法的构建应尊崇人伦理念，遵循家庭本位、家庭团体性、同居共财等理念，适当纳入有人伦基础的习惯法与道德规范，贯彻伦理精神。

总之，计算法学应是依据场景进行价值计算。家事法则明确将伦理性排在第一位。这意味着，二者在伦理与效率的价值排序预设虽存在差异，但仍有理论与实践统合的情景。

(三)契约上的差异

1.计算法学：从传统合同到智能合同。

实践中，区块链、智能合约(Smart Contract)等新数据算法集成技术出现后，因为智能合约具有成本低、效率高、安全性强等特征，几乎全部种类的金融交易都可以成为区块链上的用例，包括股票、私募股权、众筹、债券和其他类型的金融衍生品如期货、期权等。区块链技术的去中心化数字账本能够被用于缔结、证实、转移不同种类的数字资产和合约。

在未来，传统合同与法律条款可能会被更多地转译为智能合约交易范式，智能合同按照承诺控制数字财产，包含约定的权利与义务，合同本身可视为临时保管财产的参与人，一朝预置条件满足，合约程序会自动履约。这种全新的合同模式将对传统法律合同造成重大冲击。

2.家事法：关系契约诠释家事契约。

家事契约虽有“契约”二字，但此“契约”非彼“契约”，并非纯粹的财产法“合同”。合同法作为财产性法律被援引进家庭领域时，也仅仅限于调整平等主体之间的财产性关系。家事契约则是以伦理身份关系为基础的契约，是涵纳人身关系、财产关系的综合契约。从法律的角度来看，用关系契约理论来诠释家事契约将是最适宜的议论模型。

关系契约理论批判古典契约理论中认为契约是短期的交换，当事人信奉利己主义与理性，交易目的是使个人财富最大化的观点。关系契约理论认为商业关系除却契约合意，还受到其他规范的影响，如社会规范、关系自身的规范。其肯定事件具有偶发性和不确定性，所以契约双方无法在契约初始就清晰确定核心条款，只能用弹性条款去弥补契约的不完整。当事人的目的并不单纯剑指利益最大化，也指涉保有关系、遵守社会规范。关系契约理论自麦克尼尔提出后在法学界引起了巨大关注，除契约法学外家事法也受到关系契约的理论辐射。家事契约中的诸多特征均与关系契约相吻合，并且若以关系契约的视角来观察很多对家事契约的质疑都将得到有效回应。关系契约理论关注配偶关系中的互动及其变化，将女性的经济弱势界定为双方共同作用的结果，因为关系契约关注的是关系本身的收益、损失。

我们应重塑家事契约的构制，使之有一套自己独立的逻辑，区别于财产契约。届时，目前理论与实务界共同关注的家事契约中的财产归属问题、物权变动问题、夫妻债务认定问题、夫妻间赠与问题等就可能找到新的出口。

总之，计算法学与家事法在契约问题上分歧可谓日行渐远，向着两个方向发展。但是未来智能合同可能也会入侵家事法领域，毕竟家事契约中的财产契约依然给智能合同预留了入口。所以在契约问题上，计算法学与家事法依然留有协和发展的空间。

(四)计算法学在家事智慧司法中的难题

在国外，目前算法通过查找法律与案例、法律推理与论证、法律结果分析与预测、法律文书制作等在离婚财产分割、草拟婚姻财产协议、子女抚养费计算、预防和减少家庭暴力以及在线解决家庭纠纷等领域已呈嵌入之势。

综上，通过对计算法学与家事法学在逻辑起点、法律价值排序预设、契约适用、智慧司法等方面中理论背离与实践抵牾的观察，可以得出二者是一种辩证统合的关系，家事法依旧保持着“相对”独立。

三、计算法学在家事法领域的适用边界

(一)计算法学技术边界

在我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》中将算法技术主要分为生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类五种。计算法学在家事法学中的适用主要集中于决策类算法。

1.决策类算法因技术瓶颈应谨用。

总之，弱人工智能阶段的算法在家事法领域，应尤为注意在决策类情境中慎重使用。当作为裁判预测、辅助时，非常可能出现情景化预测偏差或错误风险，必须建立算法偏误矫正机制。

2.服务型、辅助型算法因效能可推广。

在家事法律问题中适用服务型、辅助型算法时，计算则更凸显出其效能。例如在草拟婚姻财产协议领域，“MarginMatrix”“Lisa”等适用于帮助当事人起草法律文件的智能系统，“Lisa”是一款专门帮助当事人拟定法律协议的智能工具，可以草拟夫妻间婚姻财产协议，具有免费、省时、公正、私密等特点。在子女抚养费计算领域，英国有“Child Maintenance Calculator”“Family Law Parterners”等智能工具为当事人及其律师、法官提供预估和参考。在预防与减少家庭暴力领域，美国加州法院有“Help-self Legal”供家暴受害人提交法律限制令(类似我国的人身保护令)的智能系统。还有“The Allegheny Family Screening Tool”“The Zero Abuse Protect”等系统用来识别虐待儿童的威胁者。在线解决家庭纠纷领域，“Rechtwijer”“Resolve Divorce”“Robot Lawyer LISA”“Amicable Divorce”等智能软件均可以在线帮助当事人解决家事纠纷。我国浙江省建立的“在线矛盾纠纷多元化解平台”，即包括婚姻继承平台调解。类似的还有北京市石景山区在市内率先建立的“社会化解纠纷服务共享平台”，广州市也推出“广州智慧调解”微信程序。这些调解平台依托互联网、大数据技术、语音和人脸识别算法等帮助当事人在线高效缓解纠纷。

总之，服务型、辅助型算法的技术风险相对容易控制，可以在家事法领域广泛使用，顺应计算法学的发展趋势。

综上，伴随技术的指数级发展，算法技术亦趋智能化，甚至可能模拟人类的大脑运作。计算法学与家事法的互动不会就此止步，关于计算法学在家事法领域的基本适用边界也是一个动态问题，需要在时间线上跟随算法的发展而不断勾勒边界。那么，我们需要一个稳定的总括性原则来指导动态问题的解决。

(二)家事法的伦理和价值边界

家事法作为最能体现人伦价值的法，肩负着对技术理性的反抗与克服的重任。伦理人性不能完全向技术人性倒戈，否则人性将被技术性陶染成单一的、纯粹的“技术向度的人性”，那么和机器人还有几许区别？所以价值理性的辖域不是工具理性可以随便入侵和殖民的，静态边界的安靖，完全可以平稳指导动态边界问题的解决。

结语

综摄上文，从思考计算法学的兴起到嵌入家事法的价值，并观察议论了计算法学与家事法在理论与实践中的融合不敷，最后尝试勾勒出计算法学在家事法领域的嵌入适用的基本边界。期望可以抛砖引玉，吸引更多有识之士对该问题进行智力输入，丰富相关论题清单，为计算法学的全面发展做理论储备，为家事法与计算法学的彼此观照、互适做理论供给，为家事法在计算法学语境中的智慧转型做理论铺垫。