移植、反思与重塑：“恶意补足年龄”规则的本土化

谭建宏，狄小华

一、引入“恶意补足年龄”规则的理论探析与现实考察

未达刑事责任年龄未成年人恶性犯罪治理是全世界亟须应对的普遍性难题。“恶意补足年龄”规则作为英美法系国家和地区在长期历史实践中探索出的制度性解决方案，经过近700年的发展，已经形成了较为完备的规范体系，是极具参考价值的制度样本。通过考察“恶意补足年龄”规则的发展沿革、理论实质及实践运行，我国已迈出该规则本土化适用的首步。

（一）“恶意补足年龄”规则的发展沿革

3.我国香港地区：由浸染到引进再到成长。纵观“恶意补足年龄”规则在英美两国的发展历程，实际上该规则充当了特定时期法律制度无法灵活有效矫治低龄化犯罪问题的“救命稻草”，也为我国香港地区的引入奠定了理论及实践基础。21世纪初，深受英美法系影响的我国香港地区确立了与英国类似的未成年人刑事责任年龄制度，并将“恶意补足年龄”规则融入其法律体系之中。《香港法例》第二百二十六章《少年犯条例》规定，10～14周岁的未成年人对特定犯罪行为承担刑事责任。对于实施谋杀罪等严重刑事犯罪的未成年人，倘若有足够证据证明该行为的实施过程中伴随着充足的“恶意”，即可突破其缺乏刑事责任能力的法律推定，对其直接适用成年人的有关法律规定。值得注意的是，未成年人的年龄越邻近14 周岁，适用该规则追究其刑事责任所需提供的证据证明强度就越低，反之亦然。

综上所述，纵观英美两国，以及我国香港地区“恶意补足年龄”规则的发展沿革，不难发现是否将“恶意补足年龄”规则纳入法律框架之下，应以对本国或本地区的实际状况、社会价值取向及未成年人责任能力水平进行综合判断为先。英国上议院对Rv.JTB 案的审判结果即便是对1998年发布的法案指示的再次重申，对“恶意补足年龄”规则在10～14岁年龄段的适用予以废除，但这并不代表“恶意补足年龄”规则缺乏存在的价值和历史使命，而是基于英国特定时期的现实国情，认为10～14岁未成年人已应然具备刑事责任能力，而这种能力恰恰已不需要通过“恶意补足年龄”规则来补充证明了。刑事责任年龄的降低并非一蹴而就，它的变更是一个漫长的事实证明和法律发现的过程，“恶意补足年龄”规则恰恰成了这个过渡期的缓冲。但是，这也并不代表在未来的某个时期，随着经济社会的发展，英国不会将其重拾，并适用于更低的年龄段。这一点在美国“恶意补足年龄”规则由摒弃到重拾的发展过程中俨然已得到印证，美国立法机关在现实国情逐步转变的过程中重新认识到，在未成年人犯罪行为清楚明确、恶意证明充足完全的前提之下，亦可通过发挥该规则的灵活性优势，推翻法律对于未成年人无行为能力的假定，而我国香港地区对该规则的本土化适用，则是更好地满足了社会公众对公允法律建设的期冀及儿童利益最大化的需求。

（二）“恶意补足年龄”规则的理论实质

3.以“恶意+特殊年龄段=刑事责任能力”为判定标准。最低刑事责任年龄制度认为，通常情况下达到最低生理年龄即具有刑事责任能力。“恶意补足年龄”规则跳脱了严厉的刑事责任年龄制度框架，强调一定程度的“恶意”可以弥补年龄上的不足，设置了“恶意+特殊年龄段=刑事责任能力”的判定标准，强化了刑事责任年龄制度作为法律拟制的可衔接性，揭示了特定年龄的未成年人对某些特殊犯罪类型具备辨认和控制能力并非臆测和推想。这意味着限定该规则适用于某种特定年龄段必要性，究其实质是对最低刑事责任年龄制度的适时填补，也丰富了刑事责任能力制度的理论内涵。

（三）“恶意补足年龄”规则的实践运行

“恶意补足年龄”规则是基于英美法系制度之上构建的，但长久以来，英美法系有重程序而轻实体的传统，其判例法的形式本质即是追求裁判的个别化、精细化，而“恶意补足年龄”规则为犯罪低龄化矫治提供了较为细致的认定标准，亦符合其法律体系的整体要求。

二、引入“恶意补足年龄”规则的理性分析

大多数英美法系国家及地区具有较为完善的少年刑事司法体系，并以此发挥未成年人犯罪矫治及权益保护的双重作用。“恶意补足年龄”规则作为英美法系国家及地区少年刑事司法体系中的重要制度，引入该规则是否符合我国经济社会发展及刑事司法实践需要，仍有待进一步作理性分析。

（一）引入“恶意补足年龄”规则的必要性

“恶意补足年龄”规则是对刚性刑事责任年龄标准的改良措施，通过引入该规则，可相对灵活地评估低龄未成年人的刑事责任能力，实现罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的统一，并有效平衡社会利益与未成年犯罪人利益保护之间的张力关系。

2.获取刑事责任年龄调整的实践依据。刑事责任年龄的调整应通过对特定年龄段是否具备犯罪实施条件的理论论证及大量现实案例的统计监测研判作为立法的实践依据。英国刑事责任年龄从14 岁，发展到10～14 岁未成年人适用“恶意补足年龄”规则，再到刑事责任年龄降低为10 岁，纵观这一法律适用演变的过程，我们不难发现，“恶意补足年龄”规则实际上担负了特定时期低龄恶性犯罪矫治的历史使命，并成为最终降低刑事责任年龄的过渡性规则。它向社会公众展示了10～14岁的未成年人对具有“恶意”的行为同样需要承担刑事责任的现实场景，让社会公众具备了接受10～14岁的未成年人可能遭遇刑事处罚的内心期待。在该规则的适用实践中，对10～14 岁未成年人存在“恶意”的比例进行统计监测，继而研判10～14岁的未成年人承担刑事责任的总体比率，并以此确定是否降低刑事责任年龄及何时降低刑事责任年龄利于对低龄未成年人犯罪矫治。大量的司法案例与判决样本为立法机关提供了可供观察及预判的基础，“恶意补足年龄”规则的本土化适用，将积累大量的司法案例及判决。这些案例及判决将为社会公众接受刑事责任年龄制度的调整决定提供一定程度的心理预期，从而为法的社会适应性和可接受性奠定实践基础。

（二）引入“恶意补足年龄”规则的可行性

（三）引入“恶意补足年龄”规则的风险研判

法律移植类似于器官移植，移植“机体”很可能会对其他“器官”产生排斥，其根源在于移植“机体”对本体的“器官”具有一个长期适应和改造的过程，不同“机体”之间的差异性导致了“器官”的契合性同样存在差异，盲目移植将存在严重的排斥风险。“恶意补足年龄”规则通过赋予司法人员更大的自由裁量权，以弥补刑事责任年龄制度的机械主义问题，同时也意味着将更多的立法困难转嫁给司法机关，致使该规则实施后可能面对诸多风险。

1.司法自由裁量权行使扩张。司法自由裁量权是保障个案形式正义与实质正义顺利实现的前提，受制于社会事物的多样性、复杂性以及人类认知能力的局限性，其运行范围并不是越大越好。司法人员的认识判断能力存在差异性，对同一事实做出不同判断的情况并不占少数。倘若审判机关对完全相同的罪行做出不同的裁决，就会出现同罪不同罚的情况，扰乱民众对公平正义的价值判断。“恶意补足年龄”规则对“恶意”的认定及证明问题预留了较大的主观决断的空间，这无疑扩大了法官的自由裁量权，然而这种司法自由裁量权的“无度”极有可能引起司法机关的专权擅断，而繁重的业务压力也易导致法官的消极懈怠，完全依赖理想化的司法自由裁量权的作用极易滋生腐败。

2.司法办案成本的耗费增加。倘若我国完全依照英美法系国家及地区的做法，将对“恶意”的举证责任交由作为控方的检察机关，那么案件办理的成本耗费将大幅增加。一方面，对“恶意”的证明区别于其他待证事实的证明，较之于社会调查报告的内容更为广泛，对行为人心理、智力及人格等证明，需要大量的实地考察方可获取资料，不仅增加了司法机关的工作难度，而且加大了交通、人力等投入。另一方面，“恶意”是作为入罪的核心要件亟须被明确举证证明，而社会调查报告仅作为的量刑考察依据予以适用。因此，引入“恶意补足年龄”规则，不仅对“恶意”的证明包含内容的确切性及内容的充实度要求更高，而且对适用该规则办理案件的司法工作人员的专业化水准要求也更高，这将导致前期投入的司法成本上升。

三、“恶意补足年龄”规则的本土化路径构建

一般而言，乡村空间是由自然空间、社会空间和文化空间复合而成的立体多维、动态进化的空间，自然空间（系统）极大的影响了生存于其中的人的生计活动，为了更好的生存，人们在适应、认知和利用自然规律的基础上创造出有利于人们更好生存的社会空间和社会制度文化。为了维系自然和社会系统的稳定，人们将外在于人的自然规律和社会制度内在化和意识形态化，并形成一种文化传统，从而导致文化空间的形成。文化一经形成对人们的思维和行动会产生范导作用。文化源于传统又随着时代的发展有所创新，这个创新的过程是身处其中的个人和社会共同选择的过程，表现在空间上就是空间表征和再现空间，其成果与否取决于能否成为一种新的社会记忆和意识形态。

（一）明确“恶意补足年龄”规则的适用范围

3.程序范围：应作为定罪阶段的依据。为了实现保障低龄未成年人的合法利益最大化，对“恶意”的认定应作为定罪阶段的依据，而不应延伸为加重处罚的量刑参考依据。未达刑事责任年龄仅仅是阻却犯罪构成的客观形式依据，对于未达相应刑事责任年龄但具有明显“恶意”的未成年人，对其实施的不法行为具有明确的辨认和控制能力，致使犯罪构成要件的要素完备，达到有罪认定的客观标准。倘若在量刑阶段将“恶意”重新作为参考依据，如此重复评价必将与未成年人特殊权益保护相背反。此外，为进一步缩减法官在“恶意”认定及刑事责任能力专业判断上的自由裁量空间，可构建以法官为主导，以专业鉴定机构为辅助的双层鉴定审核体系。同时，基于对低龄未成年人的特殊优先保护，对其恶性犯罪行为处置应持审慎态度，适用“恶意补足年龄”规则应报请最高人民检察院批准，以此兼顾案件办理的法律与社会效果。

（二）明确“恶意”的认定方式

1.社会调查。检察机关对未成年人进行社会调查早已成为未成年人刑事案件办理不可或缺的手段。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第九条规定，检察机关根据案件的具体情况制作未成年人社会调查报告，并将报告内容作为审查起诉的参考依据。同时，《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第二十八条规定，检察机关应将律师或公安机关提供的具有真实性和可靠性的未成年人社会调查报告作为刑事检察工作的参考依据。认定未成年犯罪嫌疑人的“恶意”，可通过对其家庭、学校、社区等进行走访，对其父母、亲属、老师等进行问询，对其家庭环境、学习表现、社会交往、性格特征以及犯罪原因等有关内容进行搜集，最终形成社会调查报告。

3.类案检索。不同地区及个人对于同一成文法的理解可能不同，因而在法律实施运行上可能出现参差不齐的状况，尤其是面对具有极强主观色彩的“恶意”认定问题上，必然涉及自由裁量权的使用，继而影响法律运行的统一性。通过建立类案检索制度，可对待决案件事实、争议焦点、法律适用等方面与生效判决进行相似性查询，以此作为裁判提供参考。这一规定融合英美判例法的优点，将有效提高法律适用的统一性。因此，在“恶意补足年龄”规则运行之后，配合类案检索制度，对“恶意”的认定将更加规范化、统一化。在“恶意补足年龄”规则引入的初始阶段，类案检索制度功能发挥空间将暂时受限。这一时期该规则在司法实践的具体适用中可能面临两个难题。其一，无先例可循，法官对于该类案件也是初次接触，只能参考其过往处理未成年人案件的实践经验，并不能全盘照搬。“恶意补足年龄”规则的适用不能如程序法规范一样进行试点试验，因为该规则直接涉及未达刑事责任年龄未成年人的实体性权利义务，部分区域的试点合宪性问题有很大可能会遭受到质疑。其二，前期处理该类案件的法官将面临后续司法实践对其裁判是否精准进行挑战的风险。对于“恶意补足年龄”规则颁布前期的案件处理结果，将不断地被后来的司法工作者查阅、借鉴甚至批判。在类案检索制度的辅助之下，该规则本土化适用初期处理案件的法官应当更加谨慎周到，以此克服司法自由裁量权扩张所带来的权力滥用等新问题。

（三）明确“恶意”的证明标准

（四）明确“恶意补足年龄”规则的法律条文设计

（五）明确与“恶意补足年龄”规则相配套的刑罚制度

“恶意补足年龄”规则的本土化适用，应兼顾该规则的制度设计及与之配套的刑罚处遇措施。考虑未成年人正处于生理发育与心理发展极不平衡的成长期，对其同等地适用成人刑罚措施违背少年司法的特殊保护和优先保护之宗旨，应当在刑罚适用原则、种类及标准上进行专门化处理。

（2）附加刑。对于12～14周岁的未成年人不宜适用附加刑。由于未成年人通常无独立财产及经济来源，对被害人家庭造成的经济损失和精神损害亦可通过刑事附带民事诉讼由监护人进行赔偿。剥夺该年龄段的未成年人仅具有的“出版、集会、结社、游行等”政治权利并无实质意义。

四、结语

纵览全球未成年人犯罪综合治理历程，刑事责任年龄制度不会故步自封，适时适度地调整是实现社会公平正义的必然要求。“恶意补足年龄”规则的本土化适用兼具必要性与可行性，我们要坚持普遍性与特殊性相统一的法哲学原理，综合运用法治思维与法治方式，细化主体、罪行、程序的适用范围，统一“恶意”的认定方式及证明标准，完善法律条文设计及配套刑罚制度，切实建立起权威高效、衔接顺畅的刑事责任年龄制度运行机制，并竭力将制度优势转化为治理效能，以期科学矫治低龄化恶性犯罪，依法保障未成年人健康发展权益。