再论监察措施与刑事强制措施衔接的制度弥合与现实张力——以“留置”为中心的分析

王 译

（1. 湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105；2. 湖南勤人坡律师事务所，湖南 湘潭 411105）

一、问题的提出：监察措施衔接刑事强制措施之学理空间

从监察调查权的实然运行出发，国家监察体制改革之初学理上存在着对监察措施的性质探讨，其中主要包括“刑事侦查属性说”与“调查属性说”。持“刑事侦查属性说”的学者认为，监察机关的职务犯罪调查应区别于职务违法调查，职务犯罪调查中运用到的监察措施均类似于刑事侦查措施。由于监察机关的职务犯罪调查程序运行结果一般表现为移送检察机关审查起诉，这作为衔接刑事诉讼的程序标识，跨越了刑事立案、侦查两大诉讼阶段，从而具备了刑事犯罪侦查的基本特征。例如：卞建林教授认为，监察调查涵盖职务违法和职务犯罪两类情形，所以不能统称为监察侦查。对于职务犯罪调查程序中具备刑事侦查属性的部分，须依照刑事诉讼程序运行的一般原理，由《监察法》在未来规则完善中作出与《刑事诉讼法》相一致的规定。[1]孙煜华教授认为，监察机关对职务犯罪案件的调查应称之为“法定的职务犯罪侦查权”。为强化“侦-诉”衔接，应当避免监察调查基于办案的需要而随机任意变更或者切换监察措施。[2]陈越峰教授认为，职务犯罪调查中运用的监察措施属于刑事侦查行为。基于监察调查的过程必须满足程序衔接的法定性，应从刑事和行政的视角，将职务违法与职务犯罪案件中可运用到的监察措施从内部进行分类与转换。[3]施鹏鹏教授认为，监察机关保留并拓展原有的“侦查”手段及强制措施，并将“法外”的党纪调查手段及强制措施进行了“合法化”重塑。因此，职务犯罪案件中监察措施的适用与规制从程序上应与刑事强制措施保持匹配。[4]上述观点从监察调查权的运行视角，将监察措施的特征和效果与刑事强制措施进行了对比。

从法解释学层面作体系解释，持“调查属性说”的学者将职务犯罪调查权视为一种独立的权力，将其从原职务犯罪侦查权力体系中剥离出来。职务犯罪调查权与刑事侦查权之间存在独立的适用界限。例如，洪浩教授认为，留置与刑事诉讼中的拘留以及逮捕也具有明显差别。留置的适用属于监察权的“子权力”运用，作为新权力系属的重要部分，其不应作为司法权和行政权对待。[5]刘艳红教授认为，监察调查虽具有刑事侦查的“外观”，但因其承继“党纪审查-行政监察-检察侦查”三种权力，从而具备权力的复合性。即使是职务犯罪案件，也应将监察措施与刑事强制措施予以区分。[6]上述观点肯定了监察调查权的特殊性，即不可简单地将其与刑事强制措施划上等号。“调查属性说”不仅同中央纪委、国家监委的权威解释保持了高度的一致，也吻合了监察立法的“一元”政治属性要求。但是，若在学理上以单一的“政治”属性为由，排斥与《刑事诉讼法》当中强制措施的有关内容，则难以从强制措施的变更以及退回补充调查的视角评价职务犯罪调查程序中的刑事诉讼特质。

在《监察法》当中，不少条款呈现出与刑事诉讼程序高度相似的文本框架，实际是基于法律运行的功能主义立场回归监察措施适用的深层内涵。《监察法》实施之前，国家监察体制改革集中于北京、山西、浙江的三地试点。学理上关于监察措施的探讨多以监察调查权的“二元属性”为依据，将监察措施的属性予以分类处理。不论持“侦查属性说”“调查属性说”还是“混合属性说”，均不能遮蔽监察措施在监察调查衔接刑事诉讼运行过程中的意义与价值。

基于监察调查的职责源于《监察法》的直接授权，监察措施的适用依据是《监察法》而非《刑事诉讼法》。刑事强制措施的适用条件、范围及其限度由《刑事诉讼法》规定，此谓之二者间的程序衔接空间。因而，监察措施能否在职务犯罪案件的调查过程中呈现与刑事强制措施一致的共性特征，可影响监察措施衔接刑事司法的效果。基于此，监察措施的程序规制从立法逻辑上才能形成自洽。监察措施的适用能否允许外部主体介入，这一问题也应建构在监察措施的性质之上。当前，立法限制了检察机关提前介入的时间要求，职务犯罪案件的调查过程中尚未明确第三方主体的介入。从“职务违法-职务犯罪”的二元追诉机制到“监察主导”的一元办案主体，其在追诉对象、追诉时效、程序启动标准、程序运行机制及违反程序的规制等方面与现有的刑事侦查程序存在理论上的重合。不论监察调查程序的启动是基于何种性质的调查原因，当以强制措施作为监察措施的对照时，只有在对比二者之间共性与个性特征后，方能进一步明确监察措施适用规则的理论完善空间。

二、制度弥合：监察措施与刑事强制措施之共性区间

对照刑事强制措施的性质、功能及适用范围等内容，监察措施与刑事强制措施存在着共性基础。

（一） 监察措施与刑事强制措施具备相同的权力来源

监察措施在立法定位上与监察调查权能内涵密不可分。监察调查的权力属性源于权力承继来源的复合性。在上个世纪90年代中期，国家立法制定《行政监察法》时，行政监察中的一项重要职责即监督和检查行政机关在履行职务时是否存在不廉洁的情形。行政监察部门与党的纪律检查机关合署办公以前，廉政监察的行政职能在查办行政职务违法的案件中并不多见，而常以检查和督办的形式体现。因此，当时的行政监察部门在调查过程中并没有调查手段上的强制处分权。在《行政监察法》正式实施后，党纪部门与行政监察机关“合署办公”。由机构整合而产生的信息与硬件资源便利，使得行政监察部门在查办贪污腐败和渎职案件中可充分运用到如下强制手段，例如“查阅复制”“责令停止违法行为”“暂扣、封存材料”“责令不得变卖、转移财物”“责令在指定时间、地点作出解释和说明”“建议停职”“查询并提请法院冻结存款”等。因此，行政监察机关可运用的强制手段在《行政监察法》实施后获得了法律效力层级的准入空间。[3]从职务犯罪侦查的视角观之，刑事强制措施的适用依据在于《刑事诉讼法》授权。而国家监察体制改革试点期间，已经明文规定停止适用原《刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的规定。由此可知，职务犯罪调查从授权文本的内容来源与侦查并无二致。笔者认为，试点过程中，有关部门从形式上尽管要求停止适用《刑事诉讼法》，职务犯罪案件的调查程序仍不能回避刑事侦查的程序特质。因此，监察机关在行使承继于检察机关职务犯罪自侦权的职务犯罪调查权时，职务犯罪调查中的监察措施即已具备了与刑事强制措施相近的规范来源。宪法作为“母法”存在于现有的法律文本框架体系中，《监察法》的颁布实施使得《宪法》随即作出了配套性修改。从《监察法》第4条第2款可知，总括性的原则规定反映了监察机关在司法活动中应当秉持“互相配合、互相制约”的精神。①《监察法》第4条内容，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。恰是“互相配合”这一表述，明确了监察机关在职务犯罪案件调查过程中的主导地位。监察措施与刑事强制措施存在的司法程序衔接，这也同监察机关的宪法定位紧密相关。然而，监察实践中“互相制约”这一原则性规定却难以具体化展开。尤其在监察调查程序的具体运行过程中，参与办案的其他相关主体难以把握“相互制约”的精确幅度。

因此，从监察措施与刑事强制措施间的衔接、变更与转换作为切入点，立法应考量检察机关提前介入职务犯罪案件的法律监督延展空间以及赋予法律帮助权利的可能。这是为了在监察措施适用过程中，通过规则完善以实现监察机关与被调查人之间的程序相对平衡。从大陆法系强制处分的实施原理可知，对公民基本权利产生同种或者相近规制效果的强制处分。强制处分从内容上应当包括了有形力约束以及对人和物的权利及利益限制，因而强制处分的不同类型划分应当考量“法定主义”与“令状主义”的产生来源，明确法源的同一性或者相似性。[7]由此，监察措施衔接刑事强制措施过程中方能确保被调查人、犯罪嫌疑人的权利不被侵害，实现程序运转的顺畅。同时，刑事强制措施还可在变更监察措施的程序递进逻辑层面作为监察措施的程序制约手段，从而防止监察措施的错用和滥用。

（二） 监察措施与刑事强制措施具备相近的法律效果

在《监察法》规定的12种监察措施当中，均可不同程度地对被调查人的人身自由、财产权利乃至个人隐私形成干预，性质上类似于大陆法系的“干预处分”。根据人身自由强制程度大小的不同，以羁押性与非羁押性措施为视角，可对比监察措施与刑事强制措施之间的共性特征。例如，针对被调查人进行的“谈话”、“询问”和“讯问”实际上是为了实现非连续的人身自由限制效果。此时，即便“谈话”是在“工作场合”中与谈话对象就可涉及的问题进行了解，此即已反映出监察机关在初步核实到正式立案的办案态度。谈话对象在成为正式的被调查人之前，不存在拒绝谈话的权利。由此可见，“谈话”的强制效果应与被羁押后的首次“讯问”效果趋于一致。监察机关对被调查人正式立案并采取留置后的第一次“谈话”从效果上应视为“讯问”。而“询问”和“讯问”之间，不仅体现为言词的严厉程度，更表现在主体身份与程序阶段上的差异。不同表达的背后隐喻了有差别的强制效果，“讯问”是一种严厉地发问，应以被确定为犯罪嫌疑人为前提。而“询问”既可针对被调查人，也可针对证人等其他程序参与主体。

“留置”在法定的监察措施体系中最具强制力，体现为连续的人身自由限制效果。从强制程度上，留置应与刑事强制措施中的“刑事拘留”或“逮捕”更为接近。因此，职务犯罪的“留置”在人身自由的强制程度上已经达到甚至超越了当前刑事强制措施的适用标准。对比行政处罚中的“行政拘留”，治安管理中的“留置盘问”以及党纪审查中原有的“两规”“两指”，其均不同程度地呈现出人身自由的限制效果。而《监察法》第44条明确了留置折抵刑期的规定，这更加反映了留置变更为刑事强制措施时的刑事诉讼属性。而其他监察措施并不存在刑期折抵的规定，因而人身自由限制效果多基于惩罚的目的。“留置”在法定适用情形中，其目的主要是为了防止被调查人串供、逃跑和自杀，与刑事强制措施的“非惩罚性”程序保障效果原理相同。而调取、查封、扣押和冻结等监察措施，其适用目的在于限制被调查人的财产权利。鉴于我国的刑事强制措施具有对人而非对物的属性，此类监察措施仅在刑事诉讼中作为侦查措施对待。因此，该部分对物的监察措施并不能与刑事强制措施一一对应。

另外，监察机关要求公安机关协助开展技术调查，发布通缉令等，这对被调查人的个人信息权利产生了必要限制。这主要体现为监控类技术调查行为涵盖了记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等在内的具体手段。[8]当此类非羁押性的调查手段运用到职务犯罪案件中时，从效果上也能呈现出与刑事侦查高度一致的涉公民隐私的信息属性。对于“监视居住”和“取保候审”，该两类强制措施并未出现在监察措施当中，因而也无从在职务犯罪调查程序中实现。此两类强制措施对犯罪嫌疑人的人身自由可实现有限的约束，且适用过程中受限于场域要求。由此，职务犯罪案件中除了“留置”可实现完全的羁押效果外，还可探索其他替代性羁押措施的立法空间。

（三） 监察措施具有与刑事强制措施相近的适用范围

正因监察措施从性质来源到法律效果均呈现出与刑事强制措施相同的特征，因此在适用范围上存在交叉重合之处。从时间范围上，监察机关在移送审查起诉前适用留置的时间节点与侦查机关适用拘留并无二致。当刑事拘留与留置适用的案件均属刑事案件时，查封、扣押、冻结等侦查手段虽未纳入刑事强制措施体系，但其在刑事侦查中仍具财产型强制处分的效果。因而，当查封、扣押和冻结作为监察措施适用于职务犯罪案件的调查过程中时，其衔接至刑事诉讼后无需转换。再如，当被留置的被调查人作为犯罪嫌疑人时，应当由检察机关决定“先行拘留”从而解除留置。由此，不同类别的强制处分在程序衔接过程中，必须以接近或者等同的适用范围作为运行前提。①例如在行政强制措施中，查封、扣押和冻结因运行程序的性质差异，不可将其与职务违法调查中运用到的监察调查措施相提并论。后者更多的是强调监察调查程序运行过程中，涉案财产证据的收集与固定作用，其自身所蕴含的程序价值乃为保障程序顺畅运行，此理与刑事强制措施类似。从空间范围上，基于《监察法》第34条第2款，即使职务犯罪的立案管辖主体存在多元化特征，监察机关在职务犯罪案件中具备了立案管辖上的主导权。不论基于“并案管辖”还是“分案管辖”，一旦启动职务犯罪调查程序，则应优先适用监察措施。此意味着，只有在职务犯罪案件的办案空间上形成相似的强制处分适用环境，此时方能实现不同类别强制处分的程序适用衔接效果。针对司法工作人员的渎职犯罪案件，2018年修订的《刑事诉讼法》第19条第2款保留了检察机关的自行侦查权。然而，监察机关若基于监察办案主导地位先行开展调查，则此时应优先适用监察措施。若检察机关针对司法工作人员的渎职行为已经开展侦查，且监察机关对该部分渎职犯罪线索未予并案处理的，此时仍应遵循侦查程序要求而适用强制措施。②此处反映的是监察机关与其他侦查主体间案件管辖上的重构，此即产生措施适用上的差异。而《监察法》第34条早已明确监察机关对职务犯罪调查的一般性主导地位。即在渎职犯罪案件中存在其他犯罪的，监察机关是案件立案管辖的首要主体，其可确立其他侦查主体在调查程序中的配合协助义务及从属地位。

三、属性特质：监察措施与刑事强制措施之个性分析

尽管监察措施与刑事强制措施从性质、法律效果以及适用范围上存在诸多共性特征，但仍应明确此种程序衔接建立在不同类别和性质的程序差异之上。“衔接”的前提即存在相近之处，但性质上仍属两类不同事物，具体表现如下。

（一） 监察措施具备“类行政强制属性”

从性质上论，监察措施在职务违法调查程序中还具备了某些类似行政强制措施的特性。在职务违法调查中，监察机关可运用的谈话、询问、调取、查封、扣押和冻结均属此类。行政强制措施源于大陆法系警察法中的即时强制，其目的是在警察公共执法过程中运用盘查、管制、现场扣押和查封实现保护性的约束，即不涉及对公民权利义务的确认和处分。[9]行政强制措施的适用不局限于内部行政关系，适用行政强制措施的目的在于确保行政权顺畅进行。例如，制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。[10]对照监察措施中的“留置”执行效果，职务违法的留置与原行政监察中的“两指”均属临时性羁押措施，从性质上有别于刑事诉讼中的逮捕。③逮捕作为非临时性羁押措施，其与刑事拘留的临时性羁押特征存在本质区别。一般来说，刑事拘留期限届满或变更为逮捕或予以释放。在“捕诉合一”的改革形势下，“刑事拘留”一旦转为“逮捕”则呈现为更多的涉罪考量，此应与监察留置变更为“先行拘留”而非“逮捕”进行比较。

（二） 监察措施属于“非刑事司法”范畴的强制措施

从效果上论，职务违法案件适用监察措施不涉及刑事司法评价。尽管监察措施的适用可作为监察处置的依据，但职务违法案件不涉及移送刑事司法的情形，此时无法对应折抵刑期的效果。职务违法调查过程中，监察措施的适用仍属于临时的保护性约束措施。此种措施不具有惩罚性，而是为实现证据收集、固定上的安全与便宜的需要。④行政强制措施不同于行政强制执行，执行行为本身所具备处分性质决定其对权利义务关系具有调整作用。从内部行政关系的权力运行视角考量，运用此类强制措施的目的主要体现为内部的监察处置效果。职务违法行为的监察处置顶格处罚应以开除公职为限。刑事强制措施的适用从启动到执行均体现了刑事诉讼程序运行的特征，目的是为了确保刑事追诉程序的顺畅进行。

由上述差异可知，监察措施的适用范围不仅涵盖了刑事侦查和原行政监察领域，也包括了内部行政行为。例如，行政机关的教育、监督和检查活动。①此处所指行政监察不包括专项监察，例如劳动监察，环境监察等，其仍属于行政机关的工作职责，而非监察调查所涉范围。监察措施相较于刑事强制措施覆盖面更大，在不区分职务违法和职务犯罪的监察措施混同适用程序当中，其与刑事诉讼中的强制措施存在明显的衔接空间。

四、现实张力：监察措施衔接刑事强制措施规则之抵牾

当以留置作为分析对象时，监察机关开展职务违法与职务犯罪调查活动中适用的留置，属于完全限制被调查人人身自由的监察措施。由前述可知，留置在不同性质的调查程序中兼具刑事侦查与行政执法的双重特征。回归大陆法系比较立法，留置作为强制处分的类型之一，在职务犯罪中可体现为“犯罪嫌疑人的人身保全”。因而，留置适用的必要性应涉及被调查人“逃跑”或者“销毁证据”等情形。[11]以留置作为监察措施的代表，其在衔接刑事强制措施的过程中可成为主要研究对象。留置适用存在着批准主体单一、类型化处理有限以及适用期限混同等问题，立法应围绕这些问题合理审视留置审批与执行程序的内部构造，科学界定职务违法与职务犯罪调查中的留置。同时，留置从概念到适用中存在着语义与实践的双重困境。在职务违法调查程序中，因留置不涉及刑法的“入罪”评价，因而从启动条件、幅度、种类和期限上须与职务犯罪留置区别对待。笔者认为，职务违法的留置应参考行政法上的比例原则，以行政裁量基准理论为判断标尺。而职务犯罪留置则可视为刑事司法衔接前的类刑事强制措施，从而体现监察调查程序原因性质的“二元”分类。

（一） 概念上的语义“一体化”

“留置”概念存在用语上的“一体化”现象。例如，民法上的“留置权”概念，行政法上的“留置盘问”概念，其均可对监察“留置”造成语义理解上的混同。在清末光绪年间，“留置人”、“留置权”、“留置局所”和“留置通知料”等词已被收录于日本法而传至我国。“留置”的含义起初为“放置以备自取”，经改造后才成为了符合现代汉语习惯中的“留置”内涵。[12]从刑事诉讼视角分析，羁押前的“留置”意义在于传唤或者拘传。羁押后的“留置”体现为长时间、不间断地讯问，这与治安管理中的“留置盘问”存在内容交叉但功能有别。监察“留置”因存在羁押期限较长、可折抵刑期以及较强的讯问效果，这与“留置”原始语义中的“暂时放置”内涵大相径庭。从本意上，监察“留置”所指的是“根据调查需要所需的自由限制”。这一限制不论从强度、期限还是效果均超出了“留置盘问”的涵摄范围。在行政处罚体系当中，尽管行政拘留的自由限制程度最高，但仍不应将其同监察职务违法的留置相提并论。同时，刑事强制措施体现为程序性保障措施，而非对公民自由权利实现干预处置的惩罚效果。比较汉语概念与法律概念，从“留置”概念的源流发展与内涵演变可知，当前监察“留置”已经不限于最初“留置”的语义内涵，而立法应从监察调查与刑事诉讼程序衔接的视角，考量留置语义“一体化”背后法律概念适用与汉语语义重塑的区别。[13]

（二） 内部运行上的“同体批准”

从内部的权力监督层面考量，留置审批实行的是“提级批准”，这参考了检察机关对自侦案件的提级批准逮捕规定，但此仍无法避免同体监督的弊端。“同体监督”的优势在于确保适用程序的统一、防止办案秘密泄露并提高效率，但问题总体表现在决策权、执行权与监督权合为一体。[14]174比较域外立法，部分国家在监察体制设计中，将职务犯罪的调查权通常交由检察官行使。而检察官不享有职务犯罪调查权时，法官可基于“法官保留”的“司法令状”对羁押措施享有批准权。[15]留置的“提级批准”规定尽管可通过监察机关内部实现，但是职务犯罪案件的留置从外观上可视为刑事羁押或者强制处分的形态之一，应当在审前形成合理有效的司法审查。与刑事羁押的必要性审查相匹配，职务犯罪留置经由司法审查后，在移送审查起诉时即可由检察机关通过变更为轻缓化的强制措施，从而维护公民的基本权利。①参见《监察法》第43条第1款。当监察措施的启动与批准仅能从监察机关内部上下级形成制约时，不免影响到外部监督主体的实效。且监察措施的适用过程中，律师因无权介入而无法为被调查人代为申诉控告以及提供程序选择和变更监察措施的建议，遑论会见和阅卷权的实现。为确保办案效率，留置作为羁押型强制处分在监察实践中只要符合《监察法》第22条的情形即可得到审批上的默许，由此降低了非羁押型强制措施的替代可能性。《检察院刑事诉讼规则》对于检察机关提前介入职务犯罪案件限定的时间条件，这难以对包括留置在内的监察措施实现外部的监督效果。诚如《礼记·中庸》所言，“君子慎独”。同体监督的矛盾集中于程序设定的权力制衡问题，若审批者品德高尚，这依然难以避免现实中存在的权力滥用可能。[14]173-176

（三） 期限设定上未区分职务违法与职务犯罪

从《监察法》第22条规定的“留置”适用法定情形，留置期间的设定不区分职务违法和职务犯罪而混同适用“无差别的羁押期限”。首先，审前未决羁押作为对犯罪嫌疑人的临时性约束措施，其目的在于将可能影响到法官证据调查的情形予以预先排除。从该视角观察，职务犯罪留置的期限设定在3至6个月之间，符合刑事侦查的一般性期限要求。但是，职务违法的留置在适用相同的期限标准时，其正当性难免会受到质疑。因监察机关错误适用留置而对被调查人造成侵害的，上级监察机关按照监察申诉的规定对相关人员予以追责无可厚非。但是，除了法定的监察申诉、复审和复核的救济路径之外，与监察机关有关的国家赔偿法尚在修订之中而无法得知。因此，职务违法案件的办案结果若最终体现为监察处置决定，合法的留置即使限制被调查人的人身自由长达3-6个月。此种留置在超出行政处罚当中的行政拘留限度时，仍无法从现行规范中填补被调查人因较长时间段内人身自由限制而遭受的侵害。在排除此类留置适用上的违法或错误情形时，国家赔偿在该情形中存在着救济路径上的真空。职务违法案件中留置适用尽管表现为合法的形态，这既不能以刑期折抵方式形成监察处置上的逻辑自洽，被留置对象也不存在获得国家赔偿的合法依据。（见表1）

表1 留置的刑期折抵规定与国家赔偿之间的关系

对比原《行政监察法》第32条规定，虽然职务违法的留置比原行政监察中的“两指”期限减少一半，但仍未立足于比例原则将人身自由限制的“手段”与职务违法调查的“目的”保持相称。从程序效果上，职务犯罪的留置可折抵刑期，而职务违法的留置因欠缺刑法评价而不存在折抵刑罚的适用空间。从临时性拘束行为的视角，职务违法的留置更应接近于类行政强制措施。对比职务犯罪调查过程，监察机关调查收集证据应立足于刑事追诉的程序视角。在该情形下，立法仅可通过“列举+排除”的方式明确职务犯罪留置期限的边界，从而将职务违法留置适用的合比例性要求体现在期间设定的立法调整上（见图1）。[16]

图1 职务违法和职务犯罪案件中适用留置的不同路径

五、结语

职务犯罪的留置作为审前未决羁押的形态之一，其应着眼于刑罚的预防功能。未决羁押可折抵刑期是因为刑罚具备了功利性，这是基于功利主义审视审前未决羁押折抵刑期规定的法理依据。有学者提出，监察机关决定正式立案的同时作出了对被调查人予以留置的决定，此应与正式立案后未予留置的情形相区分。这是由监察机关正式立案调查时，根据是否同时作出批准留置的决定而形成的留置适用标准差异。 笔者认为，不论在决定正式立案之时还是在监察调查过程之中，立法都明确留置适用的案件类型，不应简单地将留置的适用在立案和调查的时空阶段上划分判断标准。由此可知，审前未决羁押与临时扣押的性质有别，二者之间体现了不同的程序运行特点。职务违法和职务犯罪案件办理过程中，留置应当根据案件调查程序的性质形成有差别的适用程序、规制期限与救济方式。