基于历史制度主义分析的占有制度在当代中国的生成

张喻忻 罗景文

摘要：《物权法》的出台使得占有脱离了所有而独立存在，占有制度在当代中国正式生成。基于历史制度主义的分析发现，占有制度在当代中国生成的时间序列，包含了新中国成立以来三次民法典起草、《民法通则》和《物权法》。占有制度的产生离不开法治中国的大环境，民法学家作为制度施动者的努力以及物尽其用规则所导致的制度受动者理性选择，占有制度的生成是以上动因共同作用的结果。占有制度的生成亦导致占有与所有的二元模式产生，丰富了物上请求权，影响了占有主体的行为模式，完成了制度在当代的历史使命。

关键词：历史制度主义;占有制度;原因;模式

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）11-0099-04

历史制度主义是二十世纪八十年代兴起的新制度主义的重要流派，其最为重要的研究方法是：注重在制度层次上突出背景分析与变量的时间序列研究，通过追寻历史轨迹的方式来提出理论解释[1]。这种分析问题的框架无疑适合用来探讨占有制度何以在历史演变过程中从无到有，是什么样时间序列的发展进程，什么样的背景导致了这一制度的生成。本文选用历史制度主义作为工具，重点分析占有制度在当代中国生成的时间序列，找出生成的关键性节点和事件，同时以此形塑出制度产生的原因并勾勒出制度生成的具体模式。

一、当代中国占有制度生成的时间序列、关键性节点和事件

将历史维度纳入制度分析，从时间角度来分析制度演变的过程，其中的时间不仅仅是长时段的时期，也是短时期某个重要节点，甚至是偶然的时间和事件变化[2]149，对于占有制度在当代中国生成的分析亦应从此开始。

（一）占有制度生成的时间序列[3]

当代中国占有制度生成的时间序列包括1956—1957年新中国第一次民法典起草中的占有，二十世纪六十年代初第二次民法典起草中的占有，二十世纪七八十年代第三次民法典起草中的占有，1986年《民法通则》中的占有，二十一世纪初第五个民法典草案中的占有，2007年《物权法》的占有编等。占有制度发展的时间序列是从“占有”不具有独立的制度意义，仅作为所有权的权能存在，到二十世纪六十年代的立法资料中完全不见踪迹，直至十一届三中全会后的民法典草案才重新作为所有权的权能，最后在《物权法》的占有编正式生成。占有与所有权、用益物权、担保物权并列成为物权法的分章，获得了独立的制度保护。有了自己的物权请求权，占有人甚至可以请求权利人支付因维护占有的不动产或者动产而支出的必要费用。

（二）占有制度在当代中国生成的关键性节点和事件

关键性节点和事件是历史制度主义的时间理论中两个非常重要的分析范畴。关键性节点是指在历史过程中某个特殊的时间点，这个点上发生了重大的事件，对后面的历史发展产生了重要的影响[2]153。根据制度主义的相关理论，关键性事件必须具有三个特征：首先，事件是可见的、已经发生的事实;第二，事件反常于一般情况，具有突变性、影响重大性;第三，事件是完整的，不是孤立的、碎片化的[2]143。在占有制度的生成过程中符合条件的，已经发生的、影响重大的、完整的事件无疑直接指向2007年《物权法》的出台，那么关键性的节点就是时间序列上与《物权法》出台对应的2007年3月16日。《物权法》的出台之所以是影响重大的，不在于它规定了占有，而在于它第一次使占有独立于所有了。占有的独立不仅有形式的独立，即占有在《物权法》中的独立成编，还应当包括其事实的抑或是实质的独立，即占有保护的独立，占有请求权这一物权请求权的法律设计足以让占有的保护无需借助所有权的请求权，占有有自己的原物返还请求权、占有人的必要费用求偿权和损害赔偿请求权。

二、占有制度在当代中国生成的原因

如前所述，“占有”在2007年《物权法》第五编中正式获得了与所有权、用益物权、担保物权相当的法律地位，占有制度也以此正式确立。然而，回顾历史的目的不仅仅是追溯制度生成的过程，了解制度生成的时间序列，也不仅仅是为了找到制度生成的关键性节点和在制度生成过程中充当重要角色的所谓“事件”，而是要以此形塑出制度产生的原因并勾勒出制度生成的具体模式。

（一）占有制度产生的法律场域——法治中国的大环境

任何制度的产生都不是孤立的、与外界绝缘的，而是在一定的环境之中，在与其他制度相互交杂、激励甚至是排斥中慢慢成长起来的。正如布迪厄在“场域”（field）理论中论述的一样，“一个场域可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系（包括支配关系、屈从关系和结构上的对应关系等）的一个网络（network）或一个构型（configuration）。”[4]占有自新中国成立以来一直是以所有权的权能、债权转让（主要是动产）的标志而存在的，何以在《物权法》当中独立，又能有自己的物权请求权（即占有的独立请求权），这一制度的生成一定與当时的社会环境有不可分割的联系。

自1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”以来，无数人为建设“法治中国”的目标而努力。且不说“法治”的实体价值的内涵怎样，“法治”的形式价值就要求社会生活主体的任何行为必须具有行为模式的指引。然而，现实生活中存在大量的占有事实，如发现埋藏物、拾得遗失物、收捡破烂等，经常发生有关占有的纠纷和争议。这些占有纠纷在现有的立法框架内无法找到可以指引行为的法律规则，作为所有权权能的占有无法解决现实生活中的问题，众多占有的事实没有法律调整，占有的事实效力与法律的消极规定不符，不利于法律发挥其应有的功效，影响对交易安全的整体维护和对个人利益的协调平衡，法治的价值追求就无法实现，占有制度必须应运而生。

（二）制度施动者的努力——民法学家的成长

制度的生成仅仅具有大的制度环境是不够的，占有制度在当代中国的生成离不开制度施动者的集体努力。制度的施动者，是场域中的制度参与者的两种理想的角色之一，这部分行动者（个体或群体）通常是制度的创设者，不同制度施动者之间合作秩序的形成是制度创设的关键因素;与之相对应的是制度受动者，这部分行动者通常是制度作为行为规则所覆盖的对象，不同制度受动者对制度的认可程度是影响制度作用力功效的重要因素[5]。

民法典的立法是一个艰难而又费时的长期过程，如前所述，迄今为止新中国有过四次民法典的编纂动议，有五个民法典的草案①。围绕民法典的编纂进行了一系列的学术活动，发表了许多高质量的文章[6]，可以说中国民法学近十余年的发展都是围绕民法典的立法活动展开的，甚至有学者称这一时代是民法的“立法论”时代，与即将和正在走进的“解释论”的时代相对应[7]。随着民法典立法进程的推进、立法条件的成熟，民法学家在长时间的著书立说、学术讨论中慢慢地成长起来。他们对国内的立法环境有了进一步的了解，为了制定一部反映时代脉搏的、开放性的民法典，海峡两岸的交流与合作显得异常活跃与频繁，同时也加强了与国际民法学界的交流与合作。正是由于在党的正确领导下，这一批卓越的法学家作为制度的施动者和社会各界的共同努力，使得占有得以在《物权法》中独立存在，并产生了占有制度。

（三）制度受动者理性选择——资源稀缺更加需要物尽其用规则

制度既可能是一个自变量，也可能是一个因变量，作为因变量的制度会因为场域中的其他因素的聚集或者变化而生成或发生不同程度的变迁，而作为自变量的制度的产生会对场域中的其他制度和主体产生影响，占有制度的产生过程正是它发挥其作为自变量的制度功效被制度受动者认识和接受的过程[8]。

现代社会人的需求不断扩大，资源却相对有限，资源稀缺成为社会难题。资源的稀缺决定了占有制度在法律上的生成。因为资源稀缺，占有的绝对量就会相对变少，而要应对绝对量的减少就必须最大限度地发挥物的效用，即“物尽其用”。但是，“物尽其用”与保护“所有权”存在现实的冲突，因为“物尽其用”必须保护最能利用物的人，让物发挥其最大的使用价值。而所有权的保护，必须绝对地保护所有权人的占有、使用、收益和处分权能。为了更好地“物尽其用”，法律制度在保护所有权人和占有人之间权衡时，就应当考虑在所有权人不能更好地利用所有物时，适当向占有人倾斜，保护占有人的利益，这种倾斜就是占有制度。占有制度的生成就是在所有权制度之外独立设立占有事实状态的保护规则，保护实际占有人利用物的权利，并且在这种权利被侵害时，赋予其独立的请求权，所以占有制度的生成体现了立法者作为制度受动者主动选择占有制度以达到“物尽其用”的制度功效。

三、占有制度生成的当代价值

（一）占有制度的生成导致占有与所有的二元模式产生

《物权法》中占有的独立成编使得占有依据事实上的对物的管领和控制而获得保护，所有权是依据法律赋予的绝对权而获得保护，这二者受保护的依据是不同的。对占有的保护只要考证占有的事实状态，即对于物的管领和控制的事实，而不问占有人的权利来源，换句话说，即便占有人对于物的占有是无权的占有，占有的事实没有法定的权利来源，没有法定的依据，亦可排除对占有的妨害，主张相关的请求权。而所有权的物权请求权中排除妨害、消除危险、返还原物、赔偿损害的行使必须举证证明权利的存在，无论是原始取得还是继受取得都需要取得的票证或相关的契约，即必须举证证明权利的来源，权利是所有权获得保护的唯一依据。其他物权形式，如用益物权、担保物权亦都必须有权源才可获得保护。这样，物权的保护便存在依据权利获得和依据事实获得两种模式，此乃物权保护依据的“二元”模式。是占有制度的生成导致了物权保护的“二元”模式的产生。深入挖掘占有的保护就会发现，所有权的物权保护着眼于保护物的归属，是静态的保护，而占有的物权的保护着眼于物的利用，是动态的保护。占有制度的生成使得物权保护的出发点呈现出“二元”模式。正如孟勤国教授所言，“财产归属之外，客观存在着另一个解决财产问题的中心即财产利用，一个确定财产利用权利义务内容的坐标。因此，中国的物权制度，应是解决财产归属问题和财产利用问题的法律规范的总和，一个财产归属制度和财产利用制度组成的二元结构体系。”[9]

（二）占有制度的生成丰富了物上请求权

《物权法》第一编第三章“物权的保护”规定了物权请求权，第五编占有规定了占有的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以和损害赔偿请求权。占有没有被冠名为“占有权”，不是物权，所以不能适用第三章的“物权的保护”，不能通过物权请求权获得保护，而只能在物权请求权之外利用第五编的占有保护请求权获得保护。只有《物权法》规定了占有的相关请求权，对占有的侵害才可以涵盖进侵权的术语中，《侵权责任法》才可以统一救济。在这种救济模式中，对占有的侵权责任包括侵夺占有、妨害占有和损害占有，占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权统一于侵权责任法中，不分离不竞合[10]。占有的保护请求权的规定丰富了物上请求权，使得请求权的类型更为宽泛。

（三）占有制度的生成影响了占有主体的行为模式

占有制度生成的最為重要的体现即是占有不仅独立于所有，而且有了自己的请求权。法律制度的生成会导致法律规则的演变，法律的规则是给行为主体提供行为模式的，占有请求权的生成势必会对占有主体的行为模式产生影响。占有制度的生成会导致占有人与物权人、占有人与债权人、占有人与第三人关系的形成。

一是占有人与物权人的关系，可以区分为两种不同的情况，如果占有人的占有是基于物权人的意思表示所获得的，法律理应保护占有人的利益，因为占有人因为物权人的意思表示而形成了“权利的外观”，物权人的意思表示使自己具有了“可非难性”。如果占有人的占有不是基于物权人的意思表示，法律保护物权人的利益。因为物权人对于占有人的占有无过失，不应受到非难。法律在保护交易安全和无过失的权利人之间进行利益衡量，选择了保护权利人[11]。

二是占有人与债权人的关系，主要是物的动态流转过程中的“一物二卖”的情况，同样分为两种情况，如果此物是动产，原则上应该保护占有人的利益，因为占有人不仅有债权还有对物的管领和控制的事实，而动产的占有本身就具有转移所有权的效力。如果此物是不动产，其“交付使用”可以理解为占有，对不动产的占有并不具有所有权的权利表征，此时的法律处理原则上应以债权合同成立的时间先后为标准，保护成立在先的权利人的利益。

三是占有人与第三人的关系，亦分为三种情况，其一是无权处分占有人与善意第三人的关系，直接适用善意取得的规定，保护善意第三人。其二是无权处分人与恶意第三人的关系，知情的第三人不存在善意的取得的效果，不能保护，同时二者又是一个契约关系，直接依据契约的规定在二者之间产生效力。其三是无权占有人和非法占有人的关系。首先应该对现实的占有者予以临时保护的方式，以维护法定的现有的秩序，同时进一步将某一方利益予以确认，看是否具有取得权利的条件，如果具有，则保护最终的权利人[12]。

注释：

①实际上，民法典编纂的最早动议是在1996年《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会上，学术界普遍要求制定一部完整的《民法典》，研讨会的目标基本上是推进民法的法典化，该会议后的综述报道也是以《法典化》为题，参见王涌《走向法典——〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会综述》（载于《南京大学法律评论》1997年第1期）。

参考文献：

[1]何俊志.结构、历史与行为——历史制度主义对政治科学的重构[D].上海：复旦大学，2003.

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[3]何勤華，李秀清，陈颐.新中国民法典草案总揽：上卷[M].北京：法律出版社，2003：50-52.

[4]皮埃尔·布迪厄，华康德.实践与反思——反思社会学导论[M].北京：中央编译出版社，1998：134.

[5]王星，李放.制度中的历史——制度变迁再思[J].经济社会体制比较，2011（2）.

[6]沈玮玮，赵晓耕.中国民法典编纂的一个学术史（1997—2007）[J].河南省政法干部管理学院学报，2011（1）.

[7]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2008（1）.

[8]何俊志，任军峰.新制度主义政治学译文精选[M].朱德米，编译.天津：天津人民出版社，2007：155.

[9]孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京：人民法院出版社，2002：61.

[10]张喻忻.论侵权责任法对占有的保护[J].法学杂志，2010（2）.

[11]张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2009：1-22.

[12]季境.占有在现代财产制度中的地位申明——一种基于动态冲突的考察[J].河北法学，2012（6）.

作者简介：张喻忻（1978—），女，汉族，湖北随州人，法学博士，电子科技大学中山学院副教授，研究方向为民法史。

罗景文（2001—），男，汉族，山西太原人，单位为电子科技大学中山学院，研究方向为民商法。

（责任编辑：冯小卫）