秦汉律中的以爵抵罪非“官当”辨

宋磊

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2022.03.009

官当是中国古代官员的一项重要的法律特权，相关的研究成果已然蔚为大观。可是对于官当制度的具体产生时间还有争论，比较有代表性的观点有成制于晋朝和成制于北魏两种。近些年来不断出土的简牍文书极大地丰富了法律史的研究，张伯元先生把张家山汉墓竹简《奏谳书》中的“毋得以爵、当赏免”断句作“毋得以爵当、赏免”，并认为“从近年地下出土文献看，‘官当’之制大大早于晋”、“用爵级抵罪的‘爵当’与‘官当’一样，同属于封建官僚制度下的等级特权。”艾永明先生认为：“官当制度可以追溯到秦代”，商鞅变法时建立的以爵抵罪制度与官当在实质上是一致的。这种观点得到很多学者的支持，许多研究成果都把官当制度的起源追溯到秦的以爵减免刑罚。厘清官当制度的成制时间是对其进行深入研究的前提和基础。对于将秦汉律中的以爵减免刑罚视为官当制度起源的观点，笔者不敢赞同，特撰此文，以期见教于方家。

根据以往的研究成果，可以将官当简要概括为“以官品官阶和爵位抵免刑罚的制度”。《魏书·刑罚志》载：“王官阶九品，得以官爵除刑”、“《法例律》：‘五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁;免官者，三载之后听仕，降先阶一等。’”《隋书·刑法志》载《陈律》规定：“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。”《唐律疏议》载：“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年;九品以上，一官当徒一年。”

瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中说道：“贵族官吏在法律上的特殊地位及种种特权已如上述，最令人惊异而感兴趣的是以官抵罪的方式。官职以今日的概念言之，原是行政上的一种职位，在古代则视为个人的一种身分，一种个人的权利，所以一旦获得此种身分，便享有种种特权……罢官所丧失的只是某种官位的行使职权，身分权利则属于个人而永不丧失。”中国古代社会中官员的调动和致仕是很常见和必然的事，官职无法作为一种身份从属于官员个人。但魏晋以后创立和发展起来的官品官阶则会一直追随官员个人，即使调动和致仕也会保留原来的品级，并享受由此带来的相关权利待遇。因此，用承载着官员个人身份权利的官品官阶来抵罪、从而使官员的个人利益因犯罪而遭受损失是官当的主要原理。

官品产生前的秦汉时期是以“若干石”标定官员等级、以出卖智力的“吏”为百官定位的，结果就是“俸禄等级是与官位、亦即职事联系在一起的：居其职方有其秩，居其职则从其秩”、“官员离职后便丧失了旧日秩位，‘若干石’的禄秩等级并没有跟随官员本人走，它是附丽于职位的”。俸禄等级附丽于官职而不从属于官员个人，一旦失去官职便丧失了俸禄等级和相关权利待遇，譬如《汉书·萧望之传》记载萧由本为秩中二千石的大鸿胪，因病免官被复征后仅为秩六百石的中散大夫，原有的中二千石秩级并没有被保留。南宋时人洪迈对此都感慨道：“三公去位，辄复为大夫、列卿。如崔烈历司徒、太尉之后，乃为城门校尉，其体貌大臣之礼亦衰矣。”

也就是说，魏晋以后的官员在获得官职的同时，还获得了相应的官品官阶，失去官职后仍会保留官阶，并继续享有官的诸多特权，所以才会发展出官当制度。然而在秦汉时期，担任官职时享有“若干石”的俸禄等级，一旦失去官职便基本沦为平民，正是所谓的“旦握权则为卿相，夕失势则为匹夫”，此时无法产生适合官当制度生长的土壤。例如隋唐官员担任正四品上的中郡郡守、中州刺史时，还获得了相应级别的散官衔，当他因调任或致仕而失去职事官时，正四品上的散官品仍会一直从属于他，如果犯罪时自然可以用它抵当刑罚;秦汉官员担任郡守时为秩两千石，当他不再担任郡守时，秩两千石就转移给下一任郡守，而他则成为没有秩级的平民，国家肯定不会允许他用本就不属于他个人的两千石秩级为自己抵罪。因而从狭义的“官”的角度来说，秦汉时期尚不具备官当制度形成的条件。

贾谊在《新书·阶级》中说道：“今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也。古天子之所谓伯父伯舅也，令与众庶、徒隶同黥、劓、髡、刖、笞、傌、弃市之法。”这虽然表达出了秦汉时期官吏地位相对低下，但绝不意味着当时的官吏真的一直都像犬马徒隶一样任君主驱使、毫无优待。在“君-官-民”的政治结构中，作为政策执行者和权势操纵者的官吏不可避免地拥有较大的权力，为了笼络人心和更好地实行统治，君主需要给予他们一些特权。《睡虎地秦墓竹简》载：“可（何）谓‘宦者显大夫？’·宦及智（知）于王，及六百石吏以上，皆为‘显大夫’”，六百石以上的中高级官吏，在秦国时期就被称为“显大夫”。《汉书·惠帝纪》载：“爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系”，《汉书·宣帝纪》载黄龙元年（前49）诏曰：“吏六百石位大夫，有罪先请”，先后赋予了吏六百石以上者“颂系”、“先请”的特权。《后汉书·左雄列传》载左雄以“九卿位亚三事，班在大臣，行有佩玉之节，动有庠序之仪”劝谏孝明帝，使“后九卿无复捶扑者”，九卿以上的官吏可以免受捶扑之刑。只是这些优待主要是给与六百石以上官吏和九卿等职位而不是给与官吏个人，且其内容一直停留在“颂系”、“先请”、“免受捶扑”等内容上，始终未实现质变、达到可以直接以官抵罪的程度。

以爵位抵当刑罚一直被视为官当制度的重要组成部分。《唐律疏议·名例》载：“其除爵者，虽有余罪，不赎”、“疏议曰：爵者，既得传授子孙，所以义同带砺。今并除削，在责已深，为其国除，故有残罪不赎。”即以爵当罪时，如果爵尽仍不能完全抵罪，对于余罪，不用再赎。官品官阶只属于官员个人，而爵位可以传给子孙后世，因此以爵当罪比以官当罪享有更多的优待。但是从逻辑学的角度而言，界定历史上的制度时要务求精准周延。官当是两个字组成的一个词，“官”是这一法律特权的享受主体，而“当”是这一法律特权的享受方式，二者共同决定了这一法律特权的属性与本质。官与爵本来是两种制度，只有当爵从属于官并与之一体时才可以将以爵抵当刑罚视为官当，当官与爵疏离时官当与爵当就是两个独立的概念了。

中国古代的爵制源远流长，西嶋定生认为爵起源于饮酒仪礼，晁福林先生认为爵位之制滥觞于周代的册命制度。从西周到清代，爵制及其法律特权一直存在，但却经历了频繁损益和多次变革。“二元性”的“爵-秩体制”在魏晋南北朝时期走向一体化，形成了“官本位”的等级秩序，“文武职事官、散官、将军号、五等爵与封爵，全都森然不紊地罗列于九品架构之内，它们都有了品级，由此一体化了”。《魏书·官氏志》载：“王第一品，公第二品，侯第三品，子第四品。”《新唐书·百官志》载：“凡爵九等：一曰王，食邑万户，正一品……九曰开国县男，食邑三百户，从五品上。”爵位被归纳到九品官品之中，所以用爵位抵当刑罚能够作为官当的一种形式。

秦汉时期的二十等爵把包括庶民在内的广大群体都囊括到一套爵制体系中，并根据爵级配置政治经济权益和各种特权，逐渐建立起一套空前严密的身份法体系，1终极目的在于“以皇帝为中心，把包括下至居住在里的庶民在内的人民，都组织到一元化的秩序中去”。秦汉政府本着“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市”的原则，构建了高度强调行政能力和行政效率的官制。当时的“官与爵在本质上是不相同的”，尽管在进行制度设计时希望在两者之间建立一定的关联，使他们相互补充，但是这种人为建立起来的关联很不稳定。商鞅变法时确立的“能得（爵）〔甲〕首一者，赏爵一级……乃得入兵官之吏”的制度很快就实行不下去，官爵之间的关系也一直在变动。张家山汉墓竹简《二年律令》载：“使非吏，食从者，卿以上比千石”、“赐不为吏及宦皇帝者……五大夫比八百石，公乘比六百石”，《汉书·外戚传》亦载：“八子视千石，比中更。充依视千石，比左更。七子视八百石，比右庶长”。制定传食、赏赐标准时要专门规定以爵级比照官秩，明确后宫等级时还规定了他们视的秩级和比的爵级，并且两者并不是严格、等差对应的，譬如八子和充依都视千石，但比的爵级却不同。这都说明当时爵与官不是一体的，“秦汉品位的基本结构，是爵、秩两立;与周代‘爵本位’和魏晋以下‘官本位’比较，这个结构呈现出一种‘二元性’，具有‘爵、秩疏离’的特点”。

在官爵疏离的情况下，显然不能像魏晋以后那样，直接将以爵位抵当刑罚视为官当的内容。更何况秦汉的官是不能用来抵罪的，当时没有官当存在的基础。因而当时的以爵抵罪是独立存在的，与官当没有实质联系，不能将其视为官当制度的起源。

北魏律规定“王官阶九品，得以官爵除刑”，从字面上看并未对享受以爵当罪的资格作明确规定，然而“魏晋南北朝各王朝的封爵均有相应的官品。王公爵始终为第一品（北朝例外），即使是封爵的最低一级，官品也在第五。封爵在封建等级关系中处于高层，当无疑问。”《魏书·官氏志》载：“王第一品，公第二品，侯第三品，子第四品。”北魏时期以爵当罪比以官当罪享受主体的身份更高。唐代亦是如此，《新唐书·百官志》载：“凡爵九等：一曰王，食邑万户，正一品……九曰开国县男，食邑三百户，从五品上。”即便最低一级爵位也为从五品上。《唐律疏议·名例》载：“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年;九品以上，一官当徒一年。”用官当徒以五品为分界，五品以上的官员可以享受更多的优待，而唐代最低一级爵亦为从五品上。可见封爵在封建等级关系中处于高层，以爵抵罪也是高层官僚和贵族才可以享有的特权，一般百姓乃至中低级官员都难以问津。这鲜明地昭示出官当的设立意图是“以优士大夫”、“优礼臣下”，从而体现了“尊尊”这一礼的基本精神。

秦汉律中的“爵”是与周代的内外爵、魏晋以后的五等爵都有较大差别的二十等爵，由于赐予爵位时以军功为主要依据，又被称为军功爵。正所谓“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也”，二十等爵不但级别多，而且普及度广，使人数众多的普通民众成为可以享受法律特权的有爵者。杜正胜先生认为：“总之，秦爵与封建爵位互有异同，它们各给当时社会树立一套身分制度，然而秦爵以军功作为全民身分阶级准绳的根本精神却是崭新的创制，前四级尤关乎编户齐民，在平民中设定身分，更为前古所未有。”刘敏先生认为：“编户民拥有爵位，即爵位非贵族化，是秦汉二十等爵制的最大特点。”《里耶发掘报告》中收录了28枚户籍简，反映了战国末期楚秦两国尤其是楚国基层社会状况，28枚户籍简上记载的所有男性，不论是否傅籍都有爵位，可见战国末期的基层社会中广泛地拥有爵位是一种较为普遍的事情。在被称为秦国社会的一面镜子的《日书》中，有多条关于爵位的简文，如“亢，祠、为门、行，吉。可入货。生子，必有爵”、“亢，祠、为门、行，吉。可入货。生子，必有爵”，中下层民众在生子时，盼望孩子将来会获得爵位，说明二十等爵确实在中下层社会产生了深刻的影响。根据高祖五年诏，刘邦的六十万军吏卒都被赐予大夫以上的爵位，再加上“复故爵田宅”的吏民，8整个社会拥有爵位的人数是十分庞大的，而其中绝大多数都是中下层民众。这都说明二十等爵不是少数官僚贵族的专有物，而是深入到了社会的最基层，“庶民有爵”是其最鲜明的特点。

《商君书·境内》载：“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已”，爵位在二级以上的人，犯了罪就降低爵的等级，爵位在一级以下的人犯了罪就取消爵位。《汉官旧仪》载：“秦制二十爵。男子赐爵一级以上，有罪以减”，即便最低一级爵位都可以享受以爵减免刑罚的特权。如此标准的“降爵赎罪”、“以爵抵罪”具有一定的理论色彩，但二十等爵的法律特权是低级爵的庶民可以普遍享有的当属无疑，因而其具有较为明显的非贵族化、扁平化特征。秦汉律中有爵者的法律特权一般以最低一级的公士或高一级的上造为起点，自这一起点以上享有同一法律特权，如“·有为故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑为城旦”、“公士、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”、“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲”。

商鞅为引导民众投身到最苦最危的农战之中而创立了十八等爵（后发展为二十等爵），“夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无敌矣”、“兴兵而伐，则武爵武任，必胜。按兵而农，粟爵粟任，则国富”。《商君书》又载：“明王之所贵，惟爵其实，爵其实而荣显之。不荣则不急列位;不显则民不事爵”，只有让爵位尊贵荣显才能使民众为了获得它而努力农战。频发的战争使获得爵位的人数急剧增加，当绝大多数低级爵者都与当官为吏无缘时，减免刑罚的法律特权就成为爵位得以保持吸引力的重要凭借。“如果封邑授与和复除都是跟民爵所有者无关之事，那么在迄今为止所知道的在汉代的民爵所有者的特权，则只有刑罚减免一项。”张家山汉墓竹简《奏谳书》中的“南郡卒史盖庐、挚田，假卒史瞗复攸㢑等狱簿”是秦代的司法文书，攸县县令㢑主张对“儋乏不斗”的新黔首采取“夺爵令戍”的处罚以代替败北不战的重罪。《岳麓书院藏秦简（叁）》的“猩、敞知盗分赃案”中，上造敞、士伍猩都“知盗分赃”，但敞因有爵位而被判处耐鬼薪而无爵的猩被判处黥城旦这样的重刑。这些都是普通百姓可以凭借爵位减免刑罚的实例。

兔子山遗址出土简牍记载汉平帝时不更张勋监守自盗县官钱二百五十以上，最后的判决是：“数罪以重爵减，髡钳勋为城旦，衣服如法，驾责如所主守盗，没入臧县官……”年代为东汉中期偏早的长沙五一广场东汉简牍中还可以见到爵减的制度：“雄、俊、循、竟、赵辞皆有名数，爵公士以上……永初三年正月十四日乙巳，临湘令丹、守丞晧、掾商、狱助史护，以劾律爵咸（减）论，雄、俊、循、竟、赵耐为司寇”。这说明二十等爵中民爵八级者享有的以爵减免刑罚的特权一直存续到了东汉时期，呈现出了较强的韧性。

秦汉政府将官僚贵族与广大庶民囊括到一套爵制中，并且让他们都可以用爵位减免刑罚，但有爵庶民的人数无疑是远多于有爵权贵的，因而可以说普通民众是享有以爵减免刑罚这一法律特权的主体。这已然与官当的主体是“官”这一基本特征不符。如果将庶民可以普遍享有的特权称为官当，显然名不副实。魏晋以后的官当是为了优待官僚贵族，体现尊卑贵贱有等和礼遇臣下的精神，并且官当后达到一定年限仍可重新叙用，只是会降低品级，从而保障官不会轻易下降为民。二十等爵的法律特权是为了激励广大民众而设立的，是法家农战政策的载体，更多地体现了“君—民”之间的联结，最低一级爵或倒数第二级爵者都享有减免刑罚、尤其是免于肉刑的特权，使民凭借军功不至于轻易沦为隶臣妾。因此秦汉律中的以二十等爵减免刑罚具有鲜明的法家特色，与魏晋以后作为官当重要内容的以五等爵抵罪有着很大的不同，二者之间的变革大于因循。从这个角度而言，也不应将秦汉律中的以爵减免刑罚视为官当的起源。

西汉中期以后，随着二十等爵的轻滥，拥有低级爵的普通民众实际享有的权益日趋减少，以至成为有名无实的空头支票，最终形成“今爵事废矣，民不知爵者何也，夺之民亦不惧，赐之民亦不喜，是空设文书而无用也”7的境况。列侯、关内侯等高级爵的权益却保存下来，二十等爵的法律特权逐渐贵族化和特权化。朱绍侯先生认为：“到了西汉中晚期以后，军功爵制逐渐走向了它自己的反面。军功爵制在初建立的时候，是和世袭的五等爵制及世卿世禄制相对立的一种新制度，而现在它的高爵本身也变成了世袭制度，当然这主要指的是关内侯、列侯两级最高爵位，它已与世袭的宗室王侯二等爵制同流合污，都成了世袭的封建贵族。”8与此相对，由于“官”的数量稳定、又是权势的实际操控者，其地位逐渐得到提升，“颂系”、“先请”等特权慢慢被附丽到官上。只是此时官的品位化程度还相对较低，官的法律特权尚未达到可以以官抵罪的层次。

魏晋以后世族大家崛起并成为官僚队伍的主体，士族政治时代和“贵族制社会”来临，国家再也无法用极具工具属性的“吏”为百官定位了。曹魏时期建立了以官员个人身份为本、充分照顾官员自利取向的官品体制，官员在获得流动的官职的同时，还获得了稳定的官品，官的身份化、贵族化程度获得飞跃式提升。北魏时规定“王官阶九品，得以官爵除刑”，表明国家在法律层面已经承认“官”作为一种身份从属于官员个人，并可以以此来抵当刑罚。既符合了主体是官，也符合了方式是当，官当制度正式形成。西晋代魏前夕，出身儒家大族的司马昭仿照周爵“始建五等爵”，这是“爵制出现质变的标志”。《晋书·地理志》中记载五等爵的受爵者都被赐予土地和人口，就算最低一级男爵都有“邑四百户，地方四十里”，而且受爵者都是骑督以上的中高级官吏，爵的贵族化历程最终完成。大约与此同时，《魏官品》和《晋官品》中都将爵位整合到九品官品中，6使爵位与散官、勋官等一起成为官僚贵族们享受法律特权的资本。《北魏律》中直接规定“五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁”，唐律中承袭此制，并给与以爵当罪更大的优待，以爵当罪成为官当制度中的重要内容。

近些年来，曾经被视为不刊之论的“法律儒家化”学说不断受到质疑和批评，其中的一个重要理由就是秦汉律中也有体现尊卑等级的官吏特权法。瞿同祖在提出法律儒家化时说道：“秦、汉之法律为法家所拟订，纯本于法家精神”、“法家固然是主张绝对平等的，商君等法家也曾竭力实行，但汉以后儒家又渐渐地抬头，政治上不断地受其支配及影响，于是法家的主张始终不能贯彻，绝对的平等主义始终不能彻底实行”。瞿先生将法家主张定位为绝对的平等，将儒家的主张定位为尊卑等级，进而将所有体现等级特权的法律都视为儒家影响下的产物。这不但将法律制度的思想属性绝对化，还留下了易受攻击的漏洞。由于“官”在国家治理中始终发挥着重要作用，历代王朝一般都会给与他们照顾和优待，只是不同时期的照顾和优待会有内容和程度上的差别，有时这种差别甚至会达到质变的状态。

即便在法家思想影响最炽的秦国（代）都称六百石以上的官吏为“显大夫”，这是历史传统的惯性和官的重要作用双重影响导致的，毕竟在实际运行中君主不可能真的把手握实权、专政一方的高级官员只当成出卖智力的工具，适当的优宠还是要有的。只是在秦汉400多年的历史中，官的法律特权始终停留在“颂系”、“先请”、“免受捶扑”等有限的内容上，百官皆“吏”的状态没有发生根本改变。魏晋以后世族大家兴起并垄断仕途，无论是稳定统治秩序还是推动改朝换代都不得不依靠他们的支持，尤其是东晋时期甚至出现了“门阀士族势力得以平行于皇权或超越于皇权”的门阀政治，所以创立了充分照顾官员利益的官品官阶、推出了可以以官抵罪的官当制度，官的法律特权实现了质的飞跃。魏晋南北朝隋唐时期官员的法律特权有议、请、减、赎、当等多种，可谓厚重完备，远非秦汉可以比拟。在研究历史时不能只强调以上两个时段官员都有法律特权的共性，还应注意到他们在内容和程度上的明显差别。如果说官的法律特权发展完善、以致出现官当制度的内部动力是“君—官”关系中官的地位的提升，那么为美化君臣关系、塑造等级特权提供了理论指导和舆论渲染的儒家就是其外部推手，因此可以把官当制度的最终形成视为法律儒家化的体现。

以往的历史研究中更多地强调变革，钱穆先生在《中国历史研究法》中就说道：“研究历史，首当注意变。其实历史本身就是一个变，治史所以明变”。学界在利用新出简牍研究古代历史时开始将关注点更多地放到发展的因循性上，更偏向于强调秦汉与周代和魏晋以后政治法律制度的相似相同之处。如曹旅宁先生认为：“不仅秦简中的材料可以证明这一点;近年来，随着江陵张家山汉简所载汉初律材料的公布，其二年律令多有与秦律一样的条文，与唐律也多有对应之处，更反映了数千年来中国法律的统一性和连续性。”然而仅仅依据出土秦汉律中也有规定有爵者享有法律特权的法令这一点，就将官当制度的起源追溯至秦汉时期似显草率。

官当起源于秦这种观点只关注了直观上的爵的法律特权的普遍性，但却忽视了不同官爵制度的法律特权之间的差异性。学界较为普遍的认为二十等爵与周爵对立，但深受周爵影响，而二十等爵因低级爵的轻滥化和高级爵的贵族化又逐渐走向自己的反面，最终被五等爵替代。

秦汉的官阶与周代和魏晋以后也都有着很大的不同，譬如周代属品位分等、秦汉具有强烈职位分等意味、魏晋南北朝是“品位化”时代、唐宋则属于品位分等。官爵与附丽于其上的法律特权是“皮”与“毛”的关系，从周到唐官爵制度都发生了剧烈的变革，其法律特權肯定会存在较大的不同。只有对官当的本质和官爵关系的发展历程进行全面准确地把握，才能对其成制时间做出正确的判定。

秦汉律中的以爵减免刑罚和后世的官当都有以爵抵罪这一形式，然而他们却有着很大的不同：秦汉时期禄秩等级从属于职位而不属于官员个人，虽然赋予官吏“颂系”、“先请”等特权，但无法达到以官当罪的程度;秦汉时期官爵没有被整合到一起，爵的法律特权和官的法律特权是相互疏离的，此时的以爵当罪是独立存在的，尚不能视为官当的组成部分;二十等爵的法律特权是为了激励民众努力农战而设立的，

享有以爵当罪的主体是广大庶民，与官当的概念与精神明显不符。因此，不应将秦汉律中的以爵当罪作为官当制度的源头。魏晋以后的“官本位”时代中，官的地位尊贵，且官品官阶体制保障了为官者个人的权益，以官当罪才具有了产生的基础。九品官品又将爵整合到官品之中，使得官爵一体化，以爵当罪才作为官当的重要内容而存在。

穗积陈重在《法律进化论》中说道：“法律者，社会力也。故法规者，随社会之变迁，时间之经过，同时必变其形态”，社会在变迁，政治法律制度必然会随之变革。从先秦到清代，爵制等诸多制度都是持续存在的，如果过多地强调直观上的“形似”而不去深究实质上的“神不同”、以历史发展的因循性掩盖历史发展的变革性，那么周秦之变、汉唐间的历史变迁、唐宋变革、宋明变革等可能都将失去存在的基础。因此，判定一种制度的起源时要秉持更为谨慎的态度，采取更为严格的标准，只有真正实现了“形神”兼备才可以说一种制度已然产生，而不宜得形忘意、简单类比。

[收稿日期：2021年11月22日]

（责任编辑：王彦辉）