RCEP投资争端解决机制构建研究

摘要：投资者一东道国争端解决机制是投资规则中的核心机制。但是目前RCEP并没有设立投资者一东道国争端解决机制，该机制的缺乏将影响RCEP对投资者的吸引力，影响RCEP目标的完成。通过分析RCEP成员方对该机制的态度与实践做法，结合国际社会对该机制的态度与改革经验，推测RCEP可能讨论出的投资者一东道国争端解决机制模式并讨论RCEP成员国的可接受度，对RCEP投资争端解决机制构建进行预测研究。

关键词：区域全面伙伴关系协定；投资争端解决机制；上诉机制

一、RCEP投资争端解决机制缺位原因

RCEP历经八年的讨论协商才诞生，协定中的二十个章节可以说得到了充分的沟通，缔约国之间的争端解决机制也被规定于第十九章“争端解决”章节中，但投资者与国家间争端解决机制（简称ISDS）的设立，在RCEP中却暂时被搁置，规定于RCEP生效之后的两年内开始讨论，其原因不难探究。

（一）成员方对是否建立ISDS分歧较大

投资争端解决机制的设立牵扯到RCEP成员各方的利益。一方面，RCEP包括十五个成员国，既有发达国家也有发展中国家，成员方的法律制度、文化传统、发展程度都不尽相同，成员结构呈现出肉眼可见的复杂性。多元化的成员结构，不同的利益和诉求使得成员各方对ISDS的设立需要仔细斟酌。具体而言，RCEP覆盖了占全球总量百分之三十的经济总量与约占世界总人口一半的人口，投资章节又对投资保护、投资自由化、投资促进和投资便利化等方面作了规定，RCEP的生效将为成员方带来前所未有的合作深度。RCEP成员结构的复杂性与合作的深度决定了ISDS机制如何设计将深度牵扯到各方的具体利益，各方决定暂时将ISDS的讨论搁置，在RCEP生效之后的五年内再进行斟酌也就不足为奇。

另一方面，部分RCEP成员方在ISDS机制下遭受过不利，不愿意建立ISDS机制，在谈判时展现出了对ISDS的排斥。例如，印度尼西亚和印度明确反对引入ISDS。原因就是其在ISDS机制下遭受过不利。这可以解释为对投资条约索赔的反应，从而引发了对ISDS的强烈反对。例如，自2011年以来的过去9年中，印度尼西亚因ISDS机制而面临的投资者诉讼案件增加了6起。前两起案件分别发生在1983年和2004年。为了应对2004年至2014年间投资者索赔的增加，印度尼西亚宣布了一项终止其双边投资条约（以下简称BITs）并重新谈判新的BITs以限制其索赔风险的计划。2014年，印度尼西亚决定终止67项双边投资条约，并一直在开发一种新的双边投资条约模型。同样，在2011年White Indus-tries诉印度案中首次败诉后，印度向80%以上的BIT交易对手发出终止通知。这是第一个针对印度的公开投资条约裁决，自此印度对ISDS的处理方式发生了翻天覆地的变化。通过对这一经验教训的吸取，并在对其BITs进行详细审查后，印度修订了双边投资条约。2015年12月，印度发布了修订后的双边投资条约范本，例如，要求投资者在求助于国际仲裁之前用尽国内补救措施（印度法院），并省略了“公平和公正待遇”条款。

在ISDS机制下获利的成员或者说对ISDS抱有美好愿景的RCEP成员对ISDS机制则抱着支持的态度，想要纳入ISDS机制。在2015年10月16日的谈判文本中，中日韩三国明确支持纳入投资仲裁机制并提交了对ISDS条款的各自建议。

（二）ISDS在实践中产生了诸多问题

近些年国际社会对ISDS机制的批评声逐渐增多，认为ISDS机制产生了裁决不一致、更偏向于维护投资者利益等问题。国际社会提议对ISDS机制进行改革的声音日起，并提出了各种改革模式与方案。这也是RCEP成员方目前仍对是否建立ISDS机制存在分歧的另一个原因。

ISDS机制的弊端主要存在于以下几个方面。对于投资者来说，相对于普通的民事诉讼，投资者普遍认为在诉讼程序方面，ISDS机制既昂贵又费时，无论是对于投资者还是东道国政府仲裁费用都是一笔不菲的支出。最新数据显示仲裁当事方的法律服务成本合计平均超过1，100万美元，给当事方造成严重负担。在诉讼结果方面，裁决结果的一致性难以得到保证。仲裁庭在处理相同或相似情况的案件时往往无法做到同案同判。而现有的裁决审查制度却无法保证裁决的实体公正性。同案不同判的结果，使其怀疑ISDS机制的公正性。欧盟委员会在关于TTIP和ISDS的公众咨询文本中认为，ISDS程序包含缺乏透明度，仲裁裁决不一致，程序成本高和存在平行和无聊的主张等问题。ISDS这些逐渐显露的弊端是RCEP成员方在进行谈判时顾虑的一个主要方面。

以上种种原因使得2019年9月，在印度、印度尼西亚和新西兰等国家的坚持下，ISDS被暂时排除在外，交于之后讨论以避免进一步延误RCEP整体的完成。

二、建立RCEP投资争端解决机制的必要性

RCEP成员方对纳入ISDS机制虽然仍存在分歧，但RCEP并没有将ISDS排除在RCEP協定之外，而是在第十章规定，RCEP生效两年内，开始对ISDS机制进行讨论，并在三年内完成讨论。从RCEP第十章建立ISDS机制的工作计划来看，建立ISDS势在必行，因为对于RCEP这一区域贸易协定而言，建立ISDS机制是有必要的。

（一）ISDS的缺乏降低投资者的投资信心

在谈判时，RCEP成员方对ISDS机制一个相关担忧是，在没有可靠的ISDS机制的情况下，RCEP是否仍能吸引外国投资。如果没有ISDS机制，RCEP的吸引力可能会受到考验，因为在没有ISDS机制的情况下，投资者面临的情况是缺乏投资保护机制。一旦产生了投资者与国家之间的争端只能适用于别的投资协定或是适用RCEP第十九章争端解决机制。在RCEP项下产生的投资者国家之间的争端，不能直接在RCEP项下的ISDS下解决，反而要退而求其次的寻找别的投资协定争端解决机制，难免有些舍近求远。而商人作为投资者往往注重利益与效率。在此种方式下难以确定外国投资者是否会放心地将投资注入成员国。从而影响投资者的投资信心。

（二）适用其他争端解决机制存在部分问题

除了ISDS机制，投资者与RCEP成员国产生争端还可以通过其他双边投资协定或共同参与的多边投资协定以及RCEP第十九章第三条第一款得以解决。但是通过这两种方式解决投资者国家间争端也存在部分问题。其一：RCEP成员方之间并非相互之间都有投资协定，并且有的成员方之间投资协定签署时间久远，陈旧的条款设置与现代的投资实践具有差异，不利于对当下投资权益的保护。另一方面，即使RCEP成员方之间都有投资协定，每个投资协定下具有不同规定的ISDS机制作出的仲裁结果也不尽相同，同案不同判的状况仍然可能会出现。如果在RCEP项下有一个ISDS机制，则当投资者国家间争端出现时，可以由RCEP项下的ISDS机制进行解决，降低同案不同判的可能性。其二：当RCEP的成员国违反了其在RCEP下的投资义务，投資者可以根据RCEP第十九章第三条第一款向其母国寻求帮助，然后，由投资者的母国根据RCEP第十九章国家间争端解决机制向成员国提出索赔。但是，这一争端解决途径在很大程度上依赖于投资者母国代表投资者启动争端解决程序的意愿。投资者是否满足于让其母国进行干预索赔，又要取决于投资者对其本国帮其提出索赔的信任和信心。如果没有ISDS机制，外国投资者认为其在RCEP下的权利受到侵犯，就无法通过国际仲裁寻求法律帮助。而是要求助并依赖于特定成员国的司法机构。对于投资者来说，舍弃国际投资仲裁这一更主动且平等的方式而选择上述方式去解决争端，这并不是一个理想的选择。因为在上述争端解决方式中，投资者仍需要克服说服本国支持其主张的障碍。如果所涉债权相对较小或投资者的政治资本有限，则出于政治考虑，母国提出此类争议的动机可能较小。此外，投资者在争议的法律策略上的发言权可能会少得多。以此种方法解决投资者与国家间的争端，投资者不仅话语权变小而且争端解决效率也很低。仅投资者去请求投资者的母国启动争端解决程序，再由投资者母国进行考量决定是否提起争端解决程序这一系列过程，就要花费不小的时间成本。

综上，ISDS机制的缺乏将影响投资争端解决的效率进而影响到投资者的信心与投资的决心，也将影响到RCEP“现代、全面、高质量和互利的经济伙伴关系协议”目标的完成。所以，建立ISDS机制是很有必要的。

三、RCEP成员方对于建构ISDS机制的态度解析（专注RCEP内部分析）

设想构建RCEP投资争端解决机制，需先了解RCEP成员方对ISDS机制的态度。本节将分析十五个成员方对ISDS的态度，而后由态度推导ISDS可能的模式。

（一）新西兰的态度：反对将ISDS纳入未来的自由贸易协定谈判

在对待ISDS的态度方面，新西兰对ISDS呈现出排斥的态度，据新西兰外交与贸易部，虽然ISDS己被纳入新西兰现有的多项自由贸易协定（例如CPTPP和中新FTA），但政府反对将ISDS纳入未来的自由贸易协定谈判。实际上，在2018年3月8日，除了签署CPTPP本身，新西兰还与CPTPP的五个签署国——文莱达鲁萨兰国、马来西亚、秘鲁、越南和澳大利亚签署了排除强制性ISDS的附函。新西兰和澳大利亚通过签署互惠协定的方式规定CPTPP中的ISDS机制不在两国之间适用，与秘鲁通过换文的方式明确排除ISDS机制在两国之间适用。新西兰也分别与文莱、马来西亚和越南签署换文，明确要求每一个投资争议在提交仲裁前需要获得东道国政府的同意。目前新西兰对将投资者与国家争端解决（ISDS）排除在RCEP之外这一行为，也展现出支持的态度。

（二）澳大利亚的态度：积极参与改革

针对澳大利亚是否在所有FTA中应用ISDS这一问题，澳大利亚外交贸易部进行了回应，即政府将根据国家利益逐案考虑FTA中的ISDS条款。目前澳大利亚十个FTA中有ISDS条款。在过去的30年里，只有一次ISDS法庭对澳大利亚进行了听证，且由于仲裁庭无权审理菲利普莫里斯亚洲公司的诉讼请求，仲裁庭作出一致裁决同意澳大利亚的立场。总体上，澳大利亚对ISDS并未呈现出明显的排斥态度。但澳大利亚正在积极参与ISDS相关的双边和多边改革工作。包括为国际投资条约改革提供资金，以审查和更新澳大利亚广泛起草的旧式BITs网络与BITs中的ISDS条款，旨在使BITs与澳大利亚的现代投资条约实践保持一致。并且澳大利亚于2020年9月17日批准了《联合国基于条约的投资者与国家仲裁透明度公约》。该公约是缔约方同意将《贸易法委员会基于条约的投资者与国家仲裁透明度规则》应用于投资的文书。透明度规则是一套程序规则，用于公开根据投资条约引起的投资者与国家间仲裁的信息。该公约于2021年3月17日对澳大利亚生效，并根据其规定适用于澳大利亚的旧式投资条约网络。除此之外，澳大利亚在关于东盟一澳大利亚一新西兰自由贸易协定（“AANZFTA”）中以及上述与新西兰的协定中排除了ISDS机制。

（三）中国的态度：积极参与改革

对于ISDS，中国认为投资者与国家间投资争端解决机制是一个总体上值得维护的机制，同时，中国主张对ISDS进行改革。中国认为目前ISDS机制存在仲裁裁决缺乏合适的纠错机制、仲裁裁决缺乏稳定性与可预期性、仲裁员的专业性与独立性受到质疑、第三方资助影响当事方权利平衡、期限冗长和成本昂贵等问题，针对以上问题，中国主张建立常设上诉机制、保留当事方指定仲裁员的权利、建立替代性争端解决措施和仲裁前磋商程序，对第三方资助规定透明度纪律，完善仲裁员资格、利益冲突、选拔程序等规则。

（四）日本的态度：拥护ISDS，最好保持不变

日本对ISDS持支持态度，不愿对ISDS进行大的改动。根据投资政策中心的数据，日本一共有7个案件，其中只有一个是作为“被告”被提起。在贸易法委员会第三工作组改革进程中，日本通过提出零碎的解决方案或否决参与国提出的实质性改革来主张进行最小的改变。在贸易法委员会的讨论中，日本只推动了渐进式改革，旨在确保在披露第三方资金和仲裁员行为守则等问题上轻松获胜。在与其贸易伙伴智利共同提交的一份声明中，日本坚决反对对当前改革谈判进行全面改革，对用永久性投资法院取代当前ISDS的必要性表示怀疑。

（五）东盟与韩国的态度

ISDS的改革是国际机构持续争论的主题，但迄今为止，东盟对这一主题的看法基本上不存在。属于“立场未定派”。但东盟的成员国印度尼西亚，面临较大的国内压力，在RCEP的谈判过程中，印度尼西亚国内部分组织施压要求排除ISDS条款。韩国目前共有17个ISDS案件，其中10个是作为“原告”提起，7个作为“被告”。除未决案件外，案件结果一半支持了投资者，一半支持了韩国。在RCEP对ISDS进行谈判的过程中，韩国是支持纳入ISDS机制的三个国家之一。根据2015年的谈判文本显示，中日韩三国明确支持订入投资仲裁并提交了对ISDS条款的各自建议。ISDS条款包含了透明度、合并审理、缔约方联合解释等内容，并考虑订入上诉评审机制。

四、RCEP ISDS模式构建建议

根据RCEP成员方对ISDS的态度来看，总体上大家对ISDS都持着支持的态度，无论是“小修小补”还是进行大的改动，整体而言没有直接摒弃ISDS。但RCEP成员方里仍有部分排斥ISDS的成员，如果对ISDS的构建达成一致。可采取以下三种途径。

（一）采用ICSID解决国际投资纠纷

虽然ICSID的投资仲裁规则正不断经受质疑并且部分国家有退出ICSID的意图，但是不可否认的是，ICSID仍是ISDS机制下最重要的投资争端解决机构，仍是目前世界上主流的，使用量排第一的国际投资争议仲裁机构。并且ICSID自2016年以来进行了新一轮的最广泛的现代化程序的改革来回应国际社会对ISDS机制的批评和关切。2016年10月，ICSID正式启动了新一轮规则修订工作，目的是促进ICSID规则现代化，并提高ICSID仲裁效率。目前ICSID已经发布了更新过后的具有创新和更高效率的2022年ICSID解决国际投资争端的规则和条例，此次ICSID规则修订是50多年来ICSID争端解决规则变更最大的一次。这次规则的改革一定程度上解决了理论界和实务界对于ISDS机制的关切和批评，其中提升透明度与提高效率、降低成本的规则修改则明显的回应了国际社会对于ISDS弊端的不满呼声。该规则和条例已于2022年7月1日生效。

目前RCEP的成员方里除老挝、缅甸和越南三国外，剩余的成员方都是ICSID的签约国，具有一定历史基础。如若直接在RCEP的ISDS下采用ICSID来解决投资者国家间的争端，RCEP中对ISDS抱排斥态度的成员方通过利益衡量，是有很大可能接受这一提议的。RCEP在ISDS机制的谈判中可以考虑加入ICSID争议解决条款，将投资人与缔约国之间的投资争议纳入ICSID轨道。但目前老挝、缅甸和越南还不是ICSID的签约国，如若在RCEP的ISDS下采用ICSID来解决投资者国家间的争端，需要首先解决这一问题。

（二）允许部分成员国协商排除ISDS条款

第二种构建思路是RCEP成员国可以借鉴CPTPP以及UMSCA中ISDS机制的规定，允许部分成员承诺放弃ISDS条款。正如CPTPP当中的新西兰与USMCA中的加拿大协商排除了ISDS机制在其国家的适用，如果RCEP部分成员就ISDS机制的受案范围或者模式始终无法达成一致，那在RCEP成员国共同同意的基础上，可以允许持个别意见的成员国通过签署协议，承诺放弃ISDS机制在其国的适用。协商达成的ISDS机制仅在余下的成员国之间适用。ISDS的谈判过程也是国家利益的衡量过程，对于一些对ISDS机制持强硬的排除态度的国家，如若其始终不愿接受ISDS机制，那么允许这些成员国协商排除ISDS条款，仅在其余成员国之间适用ISDS机制是一个不错的“折中”思路。

（三）建立常设上诉机制

1．建立上诉机制的时代趋势。基于国际上对于建立上诉机制的意见以及ISDS确实存在的问题，贸法会第三工作组召开了多次会议开始就投资者与国家间争端解决制度（ISDS）可能的改革展开了讨论，在工作组的多次会议上，工作组查明并讨论了关于ISDS的关切事项，并认为基于所查明的事项，进行改革是可取的。2020年第三工作组于第38届会议继提出了两种改革方案，即建立供条约缔约方、争端当事方或机构适用的示范上诉机制以及常设多边上诉机制。2022年7月25日，ICSID和UN-CITRAL共同发布了《国际投资争端仲裁员行为准则草案第四版》（以下简称第四版草案），该行为准则由ICSID和UNCITRAL秘书处在UNCITRAL第三工作组（ISDS改革）和ICSID对其程序规则修订的背景下共同制定。它就独立性和公正性以及以诚信、公平、效率和文明进行诉讼的义务等问题提供了适用的原则和详细规定。它借鉴了对投资条约行为准则、适用于投资者与国家争端解决的仲裁规则以及国际法院的标准的比较审查。

2．在RCEP中建立ISDS上诉机制。目前RCEP成员方排斥ISDS机制的原因主要是ISDS裁决存在不一致性，缺乏稳定的预期，具有不稳定性，不可预测性。并且国家作为“被告”多是由于国内的政策变动影响到投资者利益而被诉。比如在美墨加协定谈判过程中，加拿大认为NAFTA下的投资争端解决实践影响了其国内规制权。因为自20世纪90年代以来，加拿大被提起仲裁申请案件中争议大多与其所施行的环境保护、劳工措施、公共健康措施等公共政策相关。这使得部分国家在争端中不仅面临巨额赔偿，而且对一国的国内政策规制造成了重大影响，束缚了国家在国内进行政策变动的动力。若RCEP中存在ISDS上诉机制，一旦仲裁员意识到其作出的裁决可能会被审查或者被撤销，其将尽可能提升仲裁结果的一致性与准确性、提高仲裁质量，使仲裁结果具有稳定性。另一方面当ISDS机制具有了稳定性与一致性，国家便可基于稳定性依赖先例作出合理预期，在进行政策变动时不再束手束脚。不用再担心被提起投资仲裁而不敢对国内公共事项进行管制。针对ISDS机制目前存在的弊端，对于RCEP中排斥ISDS的成员方，建立ISDS上诉机制确是一个良好的选择。并且多边上诉机制可以在程序上合并处理相同或类似案件，节约时间和费用成本，并且有利于形成具有一致性的判例。其实在2015年RCEP的ISDS机制的谈判过程中，中日韩就提出了包括建立上诉机制在内的各种提议。但RCEP成员方众多，设立多边上诉机制还面临许多具体问题，比如管辖权的问题。这都需要成员方进一步讨论。目前第四版草案已经出台且对ISDS上诉机制的建立提供了详细的建议。并且第四版草案正在征求各方意见，之后将更完善并有望得到实际应用。在接下来的五年谈判期中，RCEP成员方可以关注第四版草案中上诉机制的进展，以对RCEP的ISDS上诉机制的建立起到借鉴作用。

除第四版草案中对ISDS上诉机制作了详细的操作介绍外，在实践中欧盟和部分国家也已经具有了建立ISDS上诉机制的经验。虽然欧盟与他国建立的ISDS上诉法庭主要是双边法庭，且目前欧盟等国在双边法庭的实践中，也逐渐意识到了双边法庭的不足之处，如仲裁结果仍旧碎片化，同案不同判在雙边法庭的实践中仍然存在等问题。但仍可通过其对双边法庭的规定与实践在建立RCEP多边投资上诉机制时取长补短，吸取经验。多边上诉法庭建设的操作性障碍也可借鉴第四版草案的做法。目前RCEP不乏支持建立上诉法庭的成员方，当操作性障碍得到解决，多边上诉法庭节约时间、费用以及成本等优点将吸引RCEP成员方加入ISDS机制。

五、结语

RCEP作为世界上新近产生的区域自由贸易协定，被寄予厚望。投资者与国家争端解决机制的建立对RCEP的完整度以及能否对投资者产生吸引力，促进缔约方之间经济发展意义重大。目前ISDS改革的趋势已经不可避免，ISDS具体的构建还需要各方协商一致，仔细斟酌。中国作为RCEP缔约方之一，ISDS的构建涉及中国的利益，在谈判过程中中国可积极主张自己的意见，可通过更新投资协定，建立多边投资法庭等方式来应对RCEP投资者国家争端解决机制的发展。

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[4]李文怡，“一带一路”投资争端解决机制研究[D]．西南政法大学，2018

[5]肖灵敏投资者与东道国争端解决机制的改革模式研究[D]．华东政法大学，2019

【基金项目】本文系甘肃政法大学2020年度研究生科研创新项目（项目编号2020021）。

【作者简介】范巾妹（1998-），女，甘肃政法大学丝路法学院2020级研究生；研究方向：国际法学。