人格权禁令之交错属性及程序设计

沈 超

(南京大学 法学院,江苏 南京 210093)

一、问题之提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在人格权编的实体法规范中规定了带有程序规范性质的第997条,建立了人格权侵害禁令制度，即“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”。《民法典》已于2021年1月1日起开始施行,人格权侵害禁令首案已经定音,然人格权禁令的具体操作程序尚未完成科学设计与统一。《人民法院报》刊发的《人格权侵害禁令首案:自由与法治,边界在哪里?》一文,对人格权侵害禁令首案(以下简称“禁令首案”)的裁判思路进行了详细介绍,但较少涉及具体程序操作[1]。因此,在人格权禁令程序设计方面,无论是文件形式的规范指南还是案例形式的操作指引均处于空白状态。究其原因,此空白植根于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对于《民法典》的滞后性,而这一滞后性源自于人格权侵害禁令制度的“新”——禁令的交错属性和学术研究的不完善。人格权侵害禁令规定于《民法典》中而与《民事诉讼法》紧密相关,其属实体法还是程序法领域?进一步,其程序应界定为非讼性质还是诉讼性质?在禁令具体程序层面,应当依据何种功能、机理进行符合该制度目的的设计?故本文将对人格权禁令的法律属性进行探讨,并依托“禁令首案”和比较法研究,在明晰其功能定位与作用机理的基础上为具体程序设计作抛砖引玉之阐述。

二、人格权禁令之交错属性

(一)实体法与程序法

实体与程序,是法学的基本分类,在民事领域映射为民事实体法和民事诉讼法,集中体现为《民法典》和《民事诉讼法》。实体与程序的划分依据在于规范的内容:实体规范的功能在于规定与确认权利和职权、义务和责任,以实体权利义务为内容;程序规范则以保证权利和职权得以实现或行使、义务和责任得以履行的有关程序为主要内容。实体法与程序法的划分建立在此区分基础之上,《民法典》以调整平等自然人、法人和非法人组织之间的人身、财产关系为规制目的和主要内容,为实体法。《民法典》的法律属性宜界定为实体法并无疑问,但这一界定是基于法律规范的制定目的、整体内容,并不意味着《民法典》内部并无程序性规范。换句话说,“作为一项规范,在性质上是实体法规范还是程序法规范,并不是由这一规范是规定在实体法中还是规定在程序法中来决定的”[2]。如,《民法典》第1000条第2款通过规定强制执行方式以化解人格权侵权责任执行难的问题，“在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等”;又如,《民事诉讼法》第220条规定，在公示催告期间转让票据权利的行为无效(1)《民法典》第1000条第2款规定,行为人拒不承担前款规定的民事责任的,人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。《民事诉讼法》第220条规定,支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。公示催告期间,转让票据权利的行为无效。。比较法上此种现象亦不罕见,如，《瑞士民法典》第28条规定,“人格权受到不法侵害时,为了寻求保护,可以在法院起诉任何参与侵害之人”。因此,对于《民法典》第997条人格权侵害禁令条文的性质判断,目光应当限于条文规范内容本身。

人格权同物权,是具有排他效力的绝对权。这种排他效力可体现为恢复已经受到妨害的人格权圆满状态,但更在于其在面对人格权妨害之虞时的预防功能。因为就人格权而言,其受到侵害时,受害人可以以侵权为由请求损害赔偿,但因此而丧失的名誉、信用并不能得到完全恢复,而且对于隐私通说认为并不存在恢复原状的方法。互联网传播速度快、受众范围广的特性进一步放大和突显了人格权相较于物权这一特性。基于排他效力,人格权作为绝对权、支配权包含停止侵害、排除妨碍及消除危险三类请求权[3]。依据《民法典》第997条,人格权禁令所制止的是“行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”,旨在保护正在受侵害或即将受侵害的人格权益,与人格权请求权相对应。因此,人格权禁令即为此三类人格权请求权实现的程序制度,是人格权请求权的延伸。对此,有学者将人格权禁令界定为实体法上的诉前禁令,与程序法(《民事诉讼法》)上的诉前禁令制度相区别,是由实体法所规定的防范实体侵权的救济手段[4]。除却此理由外,申请人格权禁令只能以《民法典》第997条这一实体规范为请求权依据,亦是将其性质认定为实体的重要理由。在“禁令首案”中,广州互联网法院认为某房地产公司向法院提交禁令申请是在行使《民法典》赋予的人格权请求权[1]。

程序,在法学领域主要体现为按照一定的顺序、方式和手续做出决定的相互关系,以法定时间和法定空间为基本要素[5]。《民法典》第997条的主要内容规定了民事主体申请人格权禁令的条件,即人格权禁令的启动程序。一方面，时间要素通过法定申请条件确定，主要为民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为;不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害。另一方面，空间要素为“向人民法院申请”。故,《民法典》第997条虽然是人格权请求权的效力体现,但就其内容看更侧重禁令的程序内容,甚至对禁令的申请条件做出了大致规定,包括证据、证明等。

基于以上分析,人格权禁令制度既具有实体法的内容,也是人格权请求权效力的延伸,又直接规定了程序性质的内容。已有学者将其准确界定为典型的实体法和程序法的交叉问题[6]。笔者以为,人格权禁令的请求权源自实体法,但此条文在规范内容上侧重于程序,应属《民法典》中的程序性规范。至于人格权禁令与《民事诉讼法》所规定之诉前禁令的区别学界已有讨论，虽然二者均为程序性规范,但前者与后者在制度目的上有着截然不同的区分,后者的请求权源自程序法[7]。

(二)非讼性质与诉讼性质

民事诉讼法学领域一直存在“程序法理二元分离适用论”,诉讼事件适用诉讼法理处理,非讼事件适用非讼法理处理。这一分离适用建立在对民事事件进行诉讼事件与非讼事件的划分基础上。诉讼事件指双方当事人对实体权利义务存在争议的事件,争讼性、对立性较强。非讼事件一般存在以下成立条件:(1)法官裁量权需求较大;(2)公益性较浓厚;(3)事件解决追求效率;(4)争讼性较低[8]。这种非此即彼的划分失之简单,形式主义的划分难以切实符合社会实际。鉴于市场经济所带来的诉讼事件与非讼事件之间的流动性趋势,程序法理的交错适用早在20世纪后期即已被提出(2)20世纪70年代日本学者三月章发表了《诉讼事件非讼化及其界限》，提出了“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”；邱联恭发表了《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》《程序保障之机能——基于民事事件类型审理必要论及程序法理交错适用肯定论之观点》，从程序保障个别化、程序法理的交错适用等角度探讨了诉讼事件非讼化问题。20世纪末江伟在《市场经济与民事诉讼法学的使命》第一次提到“诉讼事件非讼化”“程序法理的交错适用论”等。。但对于程序法理的交错适用论的讨论多局限于诉讼事件的非讼化和非讼事件的诉讼化,特别是前者。此后,有学者跳出在诉讼程序中适用非讼法理和在非讼程序中适用诉讼法理的二元问题,提出了兼具诉讼与非讼性质的“准诉讼程序”,如撤销仲裁裁决程序、督促程序[9]。人格权禁令即属此类程序,亦有学者将其称之为“略式程序”[6]。

诉讼的最根本性质为争讼性[9]。争讼的根本为两造对立,传统民事诉讼理论将这种对立简单理解为原告与被告的辩论、举证等程序，反映了双方当事人的对立地位和状态,实际上与诉讼程序直接等同,目光局限于禁令的申请阶段,狭义理解了争讼的含义[10]。典型的非讼程序中不存在利益对立,仅有一方申请人。然而,双方当事人程序参与度较低且缺乏直接对话的机会,并不能掩盖二者在实体法律关系、诉讼法律关系上的对立状态,而这种对立状态依然是争讼的体现。人格权禁令程序中,禁令的申请主体虽然是单方,但申请人与被申请人之间处于利益对立状态,只不过不以“原告”“被告”相称。出于防止人格权禁令滥用及当事人程序保障(特别是被申请人)的目的与需求,被申请人的听审权保障应当作为程序设计的重心。因此,基于利益对立双方的现实存在和对被申请人权利进行程序保障的重要需求,人格权禁令的争讼性虽不如诉讼事件明显,但不容忽视。

人格权禁令的制度设计目的与非讼程序背后的效率追求相一致，就是要预防将来可能发生的侵害,着重事前救济。互联网的传播性能够将人格权侵害的速度和范围在短时间内放大,与公益的相关性越发紧密。为更好地实现预防性救济,非讼程序不以实体权利存在与否为审理对象,且往往在设计中赋予法官较大的自由裁量权力以便迅速地做出裁定。更重要的是,在人格权禁令中,利益双方的对立状态并不明确,最终采用了“申请—审查”的程序结构,更加贴近非讼程序的单边特征。

人格权禁令诉讼与非讼的两面特征,使其成为诉讼程序与非讼程序的中间过渡形态。精确一点讲,诉讼与非讼程序之间的过渡形态存在多种,人格权禁令程序属于其中偏向诉讼属性的中间形态,理由有二:其一,禁令是实体法上人格权请求权的效力体现,存在利益对立的请求人(申请人)与被请求人(被申请人);其二,虽然其采用了“申请—审查”的单边程序结构,但在规则设计中应以保障被申请人的程序权利为重心,并非仅围绕申请人。以横轴表示自程序到实体的动态变化,以纵轴表示自非讼到诉讼的动态变化,人格权禁令应坐落于第一象限(见图1)。在此坐标图中,第二象限系为源起于程序问题而最终以诉讼程序结束的争议,典型的例子是基于程序错误的再审;第三象限则指请求权基础在民事诉讼程序而最终以侧重效率的非讼程序结束的制度,以诉前禁令为代表;第四象限主要包含问题起因于实体而最后通过非讼程序得以解决的制度,如督促程序、公示催告程序等。

图1 非讼制度交错属性的象限分析

三、人格权禁令程序设计法理

(一)功能定位

制度设计的功能定位不清晰时,程序所应当体现的价值取向也会随之模糊,进而具体程序规则的构建将会处于混沌的状态。设计人格权禁令程序应当首先明晰其制度的功能定位。功能定位的确定应当是在坚持司法正当化这一总体目标的基础上,在不同的价值理念之间寻求有效的价值妥协途径,让当事人获得与其所付出的成本相适应的程序收益的过程[11]。如前所述,人格权禁令的首要目的在于预防不可弥补的损害,通过发布禁令的形式，命令被申请人作为或不作为以保护申请人的合法权益。对事件进行非讼处理是国家介入私人之间的生活关系而做出适当的安排,属于民事行政[12]。将追求效率、不严格遵守处分权主义的禁令程序中的法官类比为行政官具有合理性。可见,其主要价值取向是效率。

应当强调的是,人格权禁令所追求的效率价值是有着公正要求的效率。禁令对效率的保障只是以牺牲部分程序正义为代价,而不能是以牺牲全部的公正为代价[11]。对效率的追求是以完备的程序保障为基础和前提的。被申请人的知悉权、陈述权、抗辩和异议的权利、禁令申请错误的损害赔偿等方面的程序保障措施应当进行完备、科学的规定,为价值妥协而牺牲的部分程序正义进行填补。

(二)程序法理的交错适用

人格权禁令的功能定位于有公正要求的效率。公正与效率的双重需求是交错适用诉讼和非讼法理的理论基础,进而使得人格权禁令为介于诉讼程序和非讼程序之间的过渡形态。由于中间样态存在多种,如督促程序、撤销仲裁裁决程序等,人格权禁令程序仅是其中偏向诉讼特征的一种样态。审理中是否采取公开原则、直接原则、言词原则、庭审原则等诉讼审理原则,由审理法官根据具体情形而定[7]。因此,诉讼与非讼法理的交错适用应当个别化、多样化。

诉讼法理主要指处分权主义、辩论主义、公开主义、言词审理主义、当事人进行主义等,程序保障较为周全。非讼法理涵盖职权干预主义、职权探知主义、不公开审理主义、书面审理主义、职权进行、职权裁量等,学者们对于非讼法理的内容认识是不尽一致的。相较于诉讼法理,非讼法理侧重简易、效率,亦有学者将简易主义作为其中一部分[13]。两类法理的交错适用存在多种形态,有学者对此总结为以下六种(见表1)[14]。

表1 诉讼与非讼法理的交错适用形态

此番全面分类体现了二法理交错适用的个别化、多样化特征,正基于此,该分类的理论应用价值并不十分明显。如何在某一具体准诉讼程序中交错适用诉讼法理与非讼法理,应当基于制度目的、功能定位进行整体考量,对程序环节设计和每一环节做出各有侧重的考量。

(三)作用机理:“程序—法官—当事人”三角构造

处于诉讼程序与非讼程序中间层次的“准诉讼程序”或“略式诉讼”,对应诉讼法理与非讼法理的交错适用。构建准诉讼程序的程序规则,应当着眼于该程序的功能定位,在各个环节各有侧重地适用诉讼法理或非讼法理。故,在确定人格权禁令程序应当交错适用之后,如何交错适用则成为亟待解决的问题。这一问题既是规则设计的技术问题,也是法理适用的理论问题。

诉讼与非讼法理的交错适用问题,常常被归结于裁量性和对审性的择取问题。日本最高裁判所常以裁量性高低作为是否采用对审构造程序的判定标准[15]。新堂幸司教授更以裁量权与对审权之象限坐标图阐明诉讼与非讼的关联与界限。进而,在考虑诉讼与非讼的中间样态——准诉讼程序时,似乎裁量性与对审性表现为一枚硬币的两面。这样一来,诉讼与非讼法理的交错适用,就会变成以裁量性为重的非讼法理和以对审性为重的诉讼法理重新排列、择取组合的问题。笔者以为,这种平面化的思考失之简单,将非讼背后对效率价值的追求直接等同于法官裁量权的强化。诉讼事件的争讼性尚可以与对审性直接相对应,但若将非讼对于司法效率的重视直接等同于裁量权的扩大显然失之偏颇。这种偏颇的背后实质是对程序本身功用的忽视。司法效率的提升、对人格权的有效救济可以通过扩大法官自由裁量权的途径实现,但程序本身的构造和环节设计同样是不容忽视的,更何况,裁量权扩大的背后有着司法滥用的风险。自由裁量有偏离法律规则的可能,需要更加严格监督和制约。

准诉讼程序的作用机理应当被归纳如下:在程序设定的前提下,通过对法官职权裁量、当事人意思的交错择取侧重,共同实现程序目的与功能。这一机理不应当被简单理解为是法官职权裁量与当事人意思的双向博弈,程序本身就有着独立的作用空间。私以为,这一作用机理应当进行立体化理解,可被归纳为三角形结构(见图2)。

图2 “程序—法官—当事人”三角构造

三角形内角和为180°,在此指程序的功能、目的。整个程序作用过程中,实际上程序、法官、当事人三方均在起作用,均有各自独立的作用空间。在不考虑程序本身作用(即∠A的度数)的基础上,法官自由裁量的空间(即∠B的度数)和当事人意思的作用空间(即∠C的度数)的确是此消彼长的,呈现高度的负相关性。这也是目前学界对此研究的局限。这一此消彼长的关系在司法中相较于程序与法官及程序与当事人有着绝对的重要性,但是∠A的大小直接决定了∠B与∠C相互博弈的空间,亦不容忽视。将此三角形映射到人格权禁令制度中,程序规则设计对诉讼法理与非讼法理的交错作用范围起到了直接的调节作用。目前已有学者对此有所涉及,孙永军在阐述非讼法理在诉讼程序中的适用时,归纳了三种适用方式，即立法适用、法官职权裁量适用和当事人选择适用,从中能够看出程序规则在法理适用方面有独立的作用空间[16]。

严密、繁琐的规则设计往往与程序的作用空间呈现正相关关系。程序越复杂、详尽,作用空间越大,留给法官和当事人的空间越小。以禁令申请为例,若规则将情况紧急的判定标准直接详细规定于申请程序当中,则法官将会大大缩小判定紧急与非紧急的裁量范围(仅剩兜底条款所囊括的情形可进行裁量),且当事人将不会拥有这方面的程序选择权。但应当强调的是,简单、模糊的程序设计也会使得程序的作用空间变大,让法官的裁量权和当事人的选择权难以行使。如,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第10条规定了保全复议制度(3)《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第10条规定，当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的, 可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。，这种保全复议程序规则过于简单,缺乏对当事人权利和义务的规定,而此种规定的缺失使得当事人失去了参与程序的机会,进一步导致当事人的程序缺席[17]。复议程序中当事人程序缺席造成程序保障功能的虚无,最终使得复议程序目的落空。

四、人格权禁令程序具体规则设计

人格权禁令程序具体规则的设计应当依托“程序—法官—当事人”三角构造的作用机理,对各个阶段的法理交错侧重进行整体和个别考量。

纵观人格权禁令程序,大致可分为申请、审查与执行三个阶段,其中以程序保障及救济为主要内容。紧急情况下人格权的临时救济需求不同于非紧急情况下的需求,其对及时、效率的要求更高。与之相应,两种情况下所牺牲的程序正义并不相同,进而需求的程序保障与救济措施也相异。为了更好地实现禁令制度的目的和功能,禁令程序应当进行紧急与非紧急的划分。这一划分可以在比较法层面寻得很多共鸣。《瑞士民事诉讼法》(4)《瑞士民事诉讼法》第253条、第265条第1款。存在与我国人格权禁令类似的制度,其规定明确表示了在采取预防措施前原则上须聆讯对方当事人,但在特殊急迫情形下可得免去聆讯程序[14]。美国虽未进行除外条款的规定,但其在《联邦民事诉讼规则》(5)《联邦民事诉讼规则》第65条(a)(1)、第65条(b)(1)。第65条区分规定了预备禁令和临时限制令,前者类似于非紧急人格权禁令,要求经过听证才能发出,而后者相当于紧急人格权禁令,适用于情况更加紧急的情形,听证程序被省略。区分紧急人格权禁令与非紧急人格权禁令,意图在于设计相对应的不同的程序保障及救济措施,从而更科学、完善地实现有着公正要求的效率。在两种禁令的选择上,建议赋予当事人程序选择权,由当事人自行决定申请何种禁令,法官在驳回紧急人格权禁令的申请时应当对非紧急人格权禁令能否启动进行释明。

基于对人格权禁令程序阶段性和程序环节的考虑,本文主要从禁令启动、司法审查、程序保障、效力与执行、救济五个部分出发,分析每个部分应当着重解决的问题,进行初步的程序设计。

(一)启动禁令

禁令的启动阶段几乎不涉及法官的自由裁量。在法官自由裁量作用空间既定之下,本阶段需要实现的程序功能为通过程序规则的制定调节当事人的权利空间,便于实现禁令制度的恰当启动。限定过严或模糊、不确定的规则均会剥夺当事人申请临时救济的权利。启动阶段主要应当解决申请主体、申请方式、管辖法院等问题。

人格权禁令启动阶段的价值定位应当以最有利于人格权保护为原则,不能为临时救济设定高门槛。在申请主体方面,《反家庭暴力法》中的人身安全保护令作为我国首次规定的人格权禁令种类,已经为人格权禁令的程序设计开辟了前引道路。《反家庭暴力法》中对人身安全保护令申请主体的范围界定比较宽泛,不仅包含当事人,还囊括了近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构等代为申请的主体。人格权禁令在此基础上进行宽泛规定的同时,可适当借鉴国外先行经验,特别是对人格权保护做出细致规定的瑞士。《瑞士民法典》(6)《瑞士民法典》第19条第2款。对有判断能力的未成年人或成年的不完全行为能力人有特殊规定,可以独立行使人格权而无须其法定代理人的同意。此外,有判断能力的未成年子女可以违背其法定代理人的意愿,诉请法院制裁对其人格造成不法侵害的监护人[18]。这一规定适用于有判断能力的未成年人人格权遭受监护人侵害的情形,对于其权利救济更为完善。在申请方式上,人格权禁令可采用《反家庭暴力法》人身安全保护令的规定,以书面方式提出,书面申请确有困难的,可以口头申请。管辖法院方面同样如此,人格权禁令案件应由申请人或者被申请人居住地、人格权侵害发生地(行为地、结果地)的基层人民法院管辖,与此同时，最高法院应当扩充人格权侵害发生地的概念以提供充分便利救济。

(二)司法审查

与禁令启动阶段截然相反,司法审查阶段主要解决的是法官自由裁量和程序规则的作用空间分配问题,当事人的作用空间较小。司法审查程序规则主要规定审查组织、审查方式、审查程序、审查标准等,其中以审查标准为难点。

这一阶段应当首先区分紧急禁令与非紧急禁令。对于紧急人格权禁令,应由法官合议审查,采用书面审查的形式,着重进行形式审查——通过审查申请书(或口头申请)的内容, 判断申请主体、申请事项、申请依据等方面是否符合《民法典》第997条关于人格权禁令的形式要件[6]。对于非紧急人格权禁令,建议以法官独任审查为原则,在重大、疑难情形下可以合议形式进行审查。在审查方式上应交错适用诉讼法理,以见面审查为原则。诉讼法理中的直接言词原则可直接采用,但是辩论主义应当进行非讼方向的改造以便提高效率。申请人与被申请人不必进行繁琐的辩论,但是法官应当听取被申请人的陈述与异议。在此方面,比较法可为此提供实践和理论的支持。《瑞士民事诉讼法》(7)《瑞士民事诉讼法》第253条、第265条。规定，采取临时措施原则上须聆讯对方当事人。日本《北方月刊》认为,发布命令事前禁止的暂行处分应当以口头辩论或债务人的审查为前置程序[19]。美国的预备禁令虽然规定听证并非强制性事项,属法官自由裁量的范围,但通过判例对听证除外情形的确定,我们可以判断听证亦属于原则上应当进行的事项(8)《联邦民事诉讼规则》第65条(a)。美国法院在Marryland Cas. Co. v. Realty Advisory Bd. on Labor Rels.案中得出听证的第一种除外情形，当案件的主要事实没有争议时,听证环节就不是必须具备的；在Welch Allyn, Inc v. Tyco Int’l Servs. AG等案中得出听证的第二种除外情形，如果法院认定不能发出禁令,听证就没有必要。。在非紧急人格权禁令的审查程序上应先审查材料形式完整性,再实质审查材料内容是否达到启动人格权禁令的程序标准。

审查标准是此阶段的重点。对《民法典》第997条进行规范分析,我们可以得出三项审查标准。(1)证据证明标准：“有证据证明”;(2)行为标准：“行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”;(3)危害标准：“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”。临时救济的证明具有显著的“中间性”,此时当事人辩论和法官的证据调查均不充分,因此不宜采用过高的证据证明标准[11]。笔者建议程序规则应汲取美国的有益经验,对证据能力应持宽松态度,扩大可作为禁令程序证据的材料范围,如调查笔录、传闻证据。对于证明标准,可以采纳盖然性的证明标准,即只要当事人证明他人的行为可能造成损害或有损害之虞,则应当认定满足了相应的证明标准,而并不要求必须达到本案诉讼的高度可能性标准(9)美国法院在Hawksbill Sea v. Fed. Emergency Mgmt. Agency案中将宣誓后的文书和言论作为裁量中间禁令的依据,在Univ. of Tex. v. Camenish案中认定中间禁令阶段的证明标准相较于通常程序中适用的优势证据标准更为宽松。。在行为标准上,不同于行使侵权损害赔偿请求权,申请人不必证明侵权责任的全部要件,而只需证明侵权行为的违法性、侵权行为可能发生或者正在进行，以及侵权行为与损害结果之间的因果关系即可。危害标准是最核心的审查标准,法官需要对“难以弥补的损害”进行裁量。此处“难以弥补的损害”应当解释为无法通过经济赔偿得到救济的损害,至少包含以下三种情形:(1)金钱赔偿无法救济的情形;(2)虽然可以通过经济赔偿获得救济，但最终无法获得赔付的情形;(3)所受损失无法被合理计算的情形等[20]。

基于规范分析得出三项审查标准后,很容易会发现《民法典》第997条所列内容过于简单,不能依此进行完整、科学的司法审查。为此,可借鉴比较法的先行经验总结需要补充的审查标准。以利益权衡为例,法官对于人格权禁令申请的司法审查不可避免地要进行利益衡量,衡量禁令所预防的损害与所引发的损害。因此利益权衡成为许多国家在采取人格权禁令或者类似措施审查的标准之一。这也是法官自由裁量最核心的部分,对申请人现时所面临的危险或遭受的损害与禁令对被申请人造成限制产生的损害进行权衡。“禁令首案”中,法官裁定驳回人格权禁令申请的理由即为利益失衡。《瑞士民事诉讼法》第266条规定权利主体申请对媒体采取预防措施的法院命令时,所申请的措施应当具有相当性。日本对此没有法条上的明文规定,但其在《性爱+虐杀》上映禁止案的上诉审查中直接阐述了利益衡量的判旨——“应当将如果受害人不采取排除或预防侵害的措施所遭受的损害及不利的状态、程度,与侵害者由于上述措施的采用受到了自由的限制而承受的不利,进行衡量比较,来加以判断”[19]。美国在此判例更加丰富,总结了很多权衡的具体标准,如申请人与被申请人的经济实力对比、被申请人破产的风险、被申请人投资的产业规模、生命安全和健康、自我伤害等等[20]。因此,利益权衡成为一项独立的审查标准有其必要性和现实性。类似地,公共利益、胜诉可能性等标准均需要进行理论分析,从而进一步确定司法审查阶段的各项标准。

(三)程序保障

程序保障是整个人格权禁令程序中最重要的内容。由于追求效率价值,法官的自由裁量权随之扩大。为了牵制法官的巨大裁量职权,明晰的程序规则和当事人的程序保障均须得到重视,特别是后者。程序设计应当以当事人的作用为重点,如果缺失当事人角度,程序保障将很难实现。那如何划定程序保障的最低限度呢?私以为,人格权禁令源自实体法的程序性制度,更加贴近诉讼事件非讼化的理解,可以采用非讼法理在诉讼程序中适用的限度:当事人的听审请求权保障[16]。人格权禁令程序保障的关键是赋予被申请人和其他关系人参与、异议的机会。听审请求权,又称听审权,是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候,其享有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分表达自己的意见并以此影响法院的审判程序及其结果的权利[21]。听审请求权是一项程序基本权,旨在强调当事人主体地位,能够派生出普通的程序权利[22]，包括受通知权、知悉权、到场权、陈述权、证明权、突袭裁判禁止请求权、意见受尊重权等七个方面。人格权禁令的程序保障应当从此七个方面出发制定程序规则,特别是受通知与知悉权、陈述与证明权、提出异议和抗辩的权利。

通知和听证是程序保障的基本要素[11]。与之相对应,当事人的受通知、知悉权和陈述、异议权是程序保障的基本权利。被申请人的知悉权要求先通知后发布禁令,二者之间应当留有被申请人陈述、提出异议或抗辩的时间。美国《联邦民事诉讼规则》第65条(a)(1)规定,法院只有在通知对方的情况下才能发出预备禁令。对于紧急人格权禁令可借鉴其临时限制令,基于对效率的要求，法院可以在没有对被申请人书面或者口头通知的情况下发出禁令,但后续应当有严格的规则制约。未经通知发出的紧急人格权令,应注明发出的时间,对损害进行描述,解释其不可弥补的原因,解释没有发出通知的原因,且立即交给书记员存档。该禁令在法院发出日期的短期内失效,除非法院在有效期届满前出于充分的理由或者取得被申请人同意而将其延长。此外,通知不应仅存在于现有规定中明示的阶段,也应存在于重要程序环节发生之前。对方当事人提供了重要意见、申请人提供担保方式、禁令的当事人参与等都应当通知当事人和利害关系人。被申请人应当对是否通知及通知的形式是否恰当享有异议权,异议成立可作为救济程序中申请解除保全的理由之一。

前已述及,在效率价值的影响下,紧急人格权禁令可省略听审程序,而非紧急人格权禁令原则上应当听取被申请人的意见,保障其提出异议和抗辩的权利。为防止程序保障的个别化对当事人程序主体性侵蚀,非讼法理适用的限度是当事人的听审请求权保障[16]。听审主要目的在于法官听取当事人和利害关系人对于禁令的意见,包括对禁令实体方面及程序方面的争议,形式包括口头及书面。但听审应以现场为主,出于对效率的要求,不必采用对审模式,法官可以根据具体案情分别询问当事人及证人。对于双方确实没有争议焦点的,法官可以不经听审直接做出裁定。类似地,被申请人可以对是否应当听证提出异议,可作为救济程序中申请解除保全的理由之一。在“禁令首案”中,广州互联网在申请人申请禁令后4日内就进行了听证程序。

除却已经提及的被申请人异议权之外,被申请人对于人格权禁令还可提出抗辩事由。《瑞士民法典》(10)《瑞士民法典》第28条第2款。即规定了三种不法性排除事由,分别是受害人的允许、更优之私人或公共利益、制定法的特别规定。借鉴于此,我国人格权禁令程序规则可将抗辩事由归纳如下:(1)妨害情节轻微,没有超过权利人应该忍受的程度;(2)被申请人的行为是基于申请人在先的不当行为;(3)申请人的允许;(4)禁令内容与公共利益相冲突;(5)其他符合法律规定的理由,如紧急避险等。抗辩成立,法官应当裁定驳回禁令申请。

(四)效力与执行

根源于人格权请求权的排他性、绝对性,人格权禁令具有独立效力,不以当事人提起诉讼或仲裁为维持效力的条件[6]。因此,人格权禁令不应受到诉讼时效等期限的限制。

如何有效执行是人格权禁令的难点。依据所执行的行为是否具有可替代性，执行可分为两类——可替代行为的执行与不可替代行为的执行。能够充当强制执行的客体仅仅是作为,而不包括不作为。这样一来即使人民法院做出了禁令裁定,被申请人不履行裁定时,人民法院仍然有可能无法强制执行。对于可替代行为,代替履行的禁令裁定既可以由当事人申请法院做出,也可以由法院主动依职权做出。在履行方式上,可以由申请人自行选定代为履行的第三人或自行实施该行为,一般应由法院指定合适的第三人。代替履行的费用应由被申请人预付并承担,具体数额由法院依照实际情况酌定后在裁定中载明。不可替代的行为多与申请人的学识、机能、身份或资格有关,是指在事实和法律上不可能由第三人代替履行的行为,或者是即使代替履行也无法获得相同履行效果的行为。对于此种行为,应当以“间接强制执行为主、迟延履行为辅”为原则,参照《民事诉讼法解释》第505条处理。容易忽略的是,不可替代的不作为需要具体判断不作为的内容,如果是禁止被申请人进行积极行为的情形,则仍然存在适用直接强制执行的可能性。

禁令裁定的内容对于能否实现有效执行有着直接的影响。首先,禁令应该具有充分的说理。禁令裁定中应当着重记载双方所主张的理由,并且更加注重对程序性事项的记载,程序部分包括是否通知、是否听审等,主文部分包括禁令执行的内容,最后包括救济方式和程序。其次,禁令裁定的内容要明确、具体。明确是指保全内容的语言明确,不能模棱两可,让当事人无所适从,如“禁止A从事某种活动,时长为从B到C”。具体是指禁令内容要尽可能描述细节,而且不能以直接引用申请中所主张的内容为惯例,要经过法官的判断,以最符合情况的、具体的语言对禁令的内容加以形容。例如,禁令明确指出被申请人不得披露、使用或允许他人使用申请人所提交的某清单中所列的34个文件,并列举每个文件的文件名、内容等信息。法官应以明确数量、明确行为内容等方式让双方当事人知晓可为、不可为的范围,避免“尽所有可能遵守禁令”之类的表达方式。但是,明确也要有限度可言,以便应对具体情况的变化及重复申请的可能。根据案情可以在行为保全裁定主文中给出保全内容的选项,以便让行为保全的内容能够在有限范围内得以适当调整。

此外,人格权禁令可以采用《反家庭暴力法》(11)《反家庭暴力法》第32条。中对于人身安全保护令执行主体的宽泛规定方式,以人民法院执行为基础,将协助执行的主体扩展到公安机关及居民委员会、村民委员会。

(五)救济

救济本身是程序保障的一种,之所以将其独立进行研究,是因其是从人格权禁令程序之外提供的后续救济,主要包括复议、诉讼等。救济阶段的主要目的在于通过适当的程序规则保障当事人的救济权利。

在复议方面,人格权禁令可采用《反家庭暴力法》中人身安全保护令的规定,申请人对驳回申请不服或者被申请人对禁令不服的,可以自裁定生效之日起一定时间内向做出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院依法做出禁令的,复议期间不停止禁令的执行(12)《反家庭暴力法》第31条。。人格权禁令不依赖诉讼而独立存在,是一种独立于普通诉讼程序的、具有实体性质的、终局性的裁决程序[23]。因此,任何一方也可以以对方当事人为被告提起人格权侵权纠纷诉讼。诉讼中,法院可以附带审查人格权禁令的正确性。此外,程序规则禁令申请错误时，应当对被申请人的损害进行填补。经人民法院生效裁判认定人格权禁令申请错误的,被申请人可以主张损害赔偿。

五、余论

自《民法典》实施起,“禁令首案”已然定音,民事诉讼法所面临的人格权禁令制度的协调和对接问题愈发紧迫。以有着公正要求的效率为价值导向,人格权禁令自身实体与程序、诉讼与非讼的交错法律属性为交错适用诉讼法理与非讼法理提出了要求。在此共识达成的基础之上,如何进行交错适用成为理论和技术上的问题。对此,“程序—法官—当事人”的三角作用构造可提供填补程序规则空白的理论与技术指引。在制定人格权禁令程序规则时,应当重视程序本身的作用空间,以及其与法官、当事人作用空间的关系,在实现程序功能与目的的基础上进行调节。人格权禁令具体程序规则可借鉴瑞士、日本、美国等比较法经验,弥补“禁令首案”中出现的程序缺漏,在《反家庭暴力法》人身安全保护令的规定基础之上拟定。程序规则中存在的重点模糊问题尚待确定,民事诉讼理论界有必要对此进行研究,如审查标准、能否适用担保等。