资本无序扩张的深层逻辑与规制路径*

杨 东，徐信予

自2021年以来，中共中央围绕反垄断、防止资本无序扩张作出了一系列重大决策部署，并在立法、司法、执法等层面都取得了十分显著的成绩。在政策层面强化以反垄断和防止资本无序扩张作为重要议题被国家各层级反复强调。2020年12月召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议曾明确强调强化反垄断和防止资本无序扩张，并将其纳入2021年经济工作的八项重点任务之一，2021年政府工作报告则进一步指出,要强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争的市场环境。从此以互联网平台为整治重点的反垄断浪潮正式拉开序幕。

本文将探讨数字经济领域资本无序扩张的深层逻辑及其形成机制，尝试破解资本、数据、流量叠加垄断的规制路径。

一、数字经济领域资本无序扩张的深层逻辑

在工业时代的垄断中，生产组织以要素组合为抓手实行价格竞争，而数字时代的垄断则是流通组织以信息撮合为抓手实行注意力竞争。工业时代的垄断模式与数字时代的垄断模式不断交织，形成了全新的垄断表现。在数字平台发展之初，垄断的存在性问题被广泛承认，数字平台往往具有网络产业企业的一般特征，如规模经济、范围经济、固定成本沉没等性质，具有一定程度的自然垄断属性(1)姜奇平：《论互联网领域反垄断的特殊性——从“新垄断竞争”市场结构与二元产权结构看相关市场的二重性》，《中国工商管理研究》2013年第4期。，且互联网行业垄断本身也能带来一些积极影响，如推动技术进步、避免福利损失、促进行业竞争等(2)冯丽、李海舰：《从竞争范式到垄断范式》，《中国工业经济》2003年第9期。，这种市场与传统理论中的“可竞争市场(contestable market)”有一定类似之处。(3)Baumol, W., “Contestable Markets: An Uprising in Theory of Industry Structure”, American Economic Review, 1982,72(1): 1-15.基于此，在传统产业组织理论中对于市场结构的四种划分(即完全竞争、垄断竞争、寡头竞争、完全垄断)之外，有学者提出了新型市场结构——竞争性垄断。(4)李怀、高良谋：《新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现——观察微软案例的一个理论框架》，《经济研究》2001年第10期。这种理论认为，互联网行业虽然具有类似于垄断市场的结构，但仍保持较高的竞争活力。因此在数字经济发展之初，反垄断执法机构秉持着包容审慎的监管态度。

但随着数字平台的发展，垄断问题已经不容忽视。近年来“头腾大战”愈演愈烈，腾讯频繁在其旗下微信等社交平台屏蔽字节跳动旗下APP的分享链接以及相关域名。同样地，京东天猫二选一、斗鱼虎牙合并、携程大数据杀熟等热点案件反映出数字经济领域的竞争正在演变为平台间的竞争，而平台竞争的背后即是生态竞争，凸显了数据作为新型生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的价值。数字平台的加速崛起引发“垄断之忧”，其技术特征以及权力行使的过程赋予巨头们拥有超过传统政府组织和国家边界的行政能力，其权力深度嵌入社会经济政治体系的微观运行，进而模糊了传统的“政府-市场”边界。数字平台所具有的被动的“准行政权力”与主动的市场权力，加之海量的数据资源，使得这类企业的社会权力进一步扩大。(5)李广乾、陶涛：《电子商务平台生态化与平台治理政策》，《管理世界》2018年第6期。

2020年12月，习近平总书记在中央经济工作会议上更是指出，要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。这背后既包含数字平台垄断所带来的艰巨挑战，又暴露出国家在加强对数字平台反垄断监管方面所面临的种种困境。对于数字平台垄断的相关问题，有学者将数字平台垄断分为三个层次：特定相关市场上的横向垄断平台；纵向一体化和跨行业扩张的大型垄断性平台复合体；以特定基础平台为核心的层级嵌套式平台生态系统。(6)谢富胜、吴越：《平台竞争、三重垄断与金融融合》，《经济学动态》2021年第10期。数字平台在资本的支撑下开展跨行业经营与大规模并购，造成了金融风险的扩大化、集中化和隐蔽化。资本、数据、流量三者的深度结合，以流量垄断为表现形式，资本通过掌握流量入口干预市场正常发展，我们称之为“叠加垄断”，其严重性尚未被学界所重视。包括《反垄断法》在内的各项制度与监管呈现出明显的不适，这主要有以下三个原因。

第一，过去十余年间，我国互联网行业的并购活动频繁，但鲜有经营者集中审查，其中很大的一个原因是存在互联网企业在经营者集中审查中的“VIE(Variable Interest Entities)困局”。VIE架构也被称“协议控制”架构，我国互联网行业为实现海外上市和境外融资，绕开互联网部分领域存在的外商投资限制，境外投资方往往不以直接持有股权的方式，而是通过签订一系列的协议安排来实现对中国境内的互联网企业在经营决策、利润分配等各个方面的实际控制。由于VIE架构本身的合法性一直未能明确，长期以来涉及VIE架构的交易往往存在进行经营者集中申报难以获得受理的困境。但从过去几年互联网行业的多次重大并购交易来看，这种困境反而造成了互联网行业中很多可能存在重大垄断问题的交易未经审查的结果，甚至导致企业主动寻求在交易中加入VIE架构以逃避被反垄断审查的严重后果。

第二，数字经济时代的数字产品与数字平台的运行规律发生了质变，静态、单向的分析工具与范式难以适应动态、双向的数字平台。(7)熊鸿儒：《数字经济时代反垄断规制的主要挑战与国际经验》，《经济纵横》2019年第7期。流量垄断背后的商业模式逐渐走向“免费”，零价格市场的背后是交叉补贴。一项数字产品或服务的对价由生态体系内其他市场消费者进行支付，关键就在于作为反垄断执法起点的相关市场无法界定，进而扭曲了传统工业经济的反垄断框架。依托数字平台的流量竞争具有跨界性，譬如微信向电子商务市场的其他平台导流，使得阿里巴巴在网络零售平台服务市场份额在近6年间不断下降。(8)一是从平台服务收入情况看。2015—2019年，当事人(指阿里巴巴)网络零售平台服务收入在中国境内10家主要网络零售平台合计服务收入中，份额分别为86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。二是从平台商品交易额看。平台商品交易额是指网络零售平台上的商品成交金额，是平台上所有经营者经营状况和消费者消费状况的综合反映。2015—2019年，当事人(指阿里巴巴)网络零售平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中，份额分别为76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书(国市监处〔2021〕28号)。因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映数字时代平台竞争的特殊性。

第三，数据作为一种新兴的生产要素，但囿于制度缺漏为资本所控制，流量入口的集中、数据的割裂、资本的偏好使得当前出现了流量、数据、资本叠加垄断现象。何塞·范·迪克等就提出，传统的市场定义应该被放弃，转而将平台更广泛地分类为社会结构(9)Van D J., Poell T.& De W M., The Platform Society: Public Values in a Connective World, Oxford University Pres, 2018,pp.7-14.，“竞争瓶颈”的存在，使得对用户归属状况需要被特别关注，将整个平台作为一个整体计算收益状况成为一种新的选择。(10)陈永伟：《平台的市场支配地位认定：方法、流程和指标》，《经济法研究》2019年第2期。以流量形式出现的数据作为衡量注意力市场的一种可量化指标被广泛重视。面对生产要素型数据所致的竞争损害，调整反垄断法的分析范式，是执法机关面临的重要课题。

解构资本、数据、流量叠加垄断这一新兴垄断模式则需要全新的分析框架。在传统的SCP分析模型(Structure-Conduct-Performance Model，结构-行为-绩效模型)的基础上，参考“生产力-生产方式-生产关系”范式(11)宋宪萍：《后福特制生产方式下的流通组织理论研究》，经济管理出版社，2013年，第113-116页。，笔者提出针对数字经济反垄断的PDA范式(Platforms-Data-Algorithms Paradigm，“平台-数据-算法”范式)(12)杨东：《数字经济的三维结构与〈反垄断法〉重构》，《探索与争鸣》2021年第2期。：以供需匹配的数字平台作为组织形态，以数据作为生产要素，以算法作为行为规范的提出，解决在反垄断审查中面临分析框架缺乏的难题。平台围绕数据资源展开竞争，控制数据资源的流量入口成为了平台间开展竞争的核心要务。(13)杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，《中国法学》2020年第3期。数字经济时代的跨国平台在时空范围内渗透能力远超工业经济时代的跨国企业，其原因在于以零价格市场为基本的商业模式可以吸引海量用户，形成网络效应，这使得以国为界的行政市场保护更是无法阻挡数字平台的势力扩张。扼守流量入口即可像坐拥直布罗陀、马六甲、苏伊士、巴拿马等交通要道一样带来巨大的垄断利益。由于目前世界各国对于资本、数据、流量三者叠加垄断的形成机制缺乏深度剖析，这使得对数字平台的规制思路上依然沿用工业时代调整生产组织竞争的路径。为此本文以“平台-数据-算法”(PDA)范式解构叠加垄断的形成机制，并提出全新的规制路径。

二、数字经济下资本无序扩张的形成机制

列宁在分析帝国主义的经济实质时指出：“自由竞争占完全统治地位的旧资本主义的特征是商品输出。垄断占统治地位的最新资本主义的特征是资本输出。”(14)《列宁选集》，第2卷，人民出版社，1972年，第782页。这种关系反映到数字经济上则表现为流量的传导，凸显为竞争模式的演化：第一，交易主体的扩大化，线上化的交易使得拥有智能终端设备的每个个体都成为了交易相对方；第二，交易时间的拓展，线上交易摆脱了传统“柜台交易”的时间限制，实现了全时间交易；第三是交易内容最大化，数字平台的出现使得交易商品可以被全部展示；第四是时间消灭空间，把商品从一个地方转移到另一个地方所花时间压缩到最低限度，力求用时间去消灭空间。从这一角度而言，数字平台作为流通组织，已经具备将市场进行跨时空整合，而其追求的是由一家提供独家的信息匹配服务，且在潜在竞争者的威胁下不享有任何市场势力的单寡头垄断目标。经济高质量发展离不开市场竞争机制与创新的良性互动，当数字平台垄断导致生产组织之间的竞争机制遭到破坏时，创新动力势必减损。(15)杨东、陈怡然：《强化反垄断与防止资本无序扩张的回顾与展望》，《中国经济评论》2021年第12期。

(一)资本主导下平台吞噬通道

“平台”最初是指计算机领域为用户提供一系列的可共享工具、技术和接口，使其能在之上进行程序开发、使用的设施(16)Martin K.& John Z., The Rise of the Platform Economy, Issues in Science and Technology，2016, pp.32-61.，平台是数字化的基础设施，两个以上的群体能够在该设施上进行互动。(17)[加]尼克·斯尔尼塞克：《平台资本主义》，程水英译，广东人民出版社，2018年，第50-51页。数字平台等流通组织不断积累大量数据，并将数据转化成获取利润的原材料，对数据的分析又可以进一步生产反映供需信号或者促成双方或多方之间的交易的信息。相比于以公司为代表的生产组织以管道方式连接生产-消费，以平台为代表的流通组织是一种网络性价值链。

企业转型升级的一个重要方式就是从管道结构转向平台结构。在转换的过程中，简单的管道格局转变成一种复杂的关系，供应商、顾客以及平台本身都进入了一个多变的关系网中，并利用平台的资源与其他人进行连接和互动。区别于从供应商到顾客的单向流动，价值在不同的地点以不同的形式被创造、改变、交换和使用。相比于传统管道，平台享有两大优势：第一是在生产和销售方面的边际效应，传统企业如希尔顿、喜来登扩张产能成本极高，但像爱彼迎(Airbnb)仅仅需要在其网络中增加一间房间的相关信息便能实现扩张；第二是网络效应提升了平台迅速扩大规模的能力，各个数字平台能够建立容纳成千上万远程参与者的开放生态系统，这种生态系统的规模远超传统的管道。平台颠覆管道之后，带来了三大影响：重构价值创造以开发新的供应源，产生新的消费行为来重构价值消费，通过社区驱动内容管理重构质量管控。(18)[美]杰奥夫雷·G. 帕克、 马歇尔·W. 范·埃尔斯泰恩、 桑基特·保罗·邱达利：《平台革命 改变世界的商业模式 》，志鹏译 ，机械工业出版社，2017年，第64-69页。

平台颠覆传统企业垄断通道的时间范围为2008年至2015年，一个标志就是VIE架构被广泛使用。虽然VIE架构解决了内资企业海外上市和国内运营的两难问题，但其既不被承认却又不被禁止的状态，导致通过VIE架构成为事实上绕开经营者集中审查的新问题。由于反垄断法刚刚实施，相关执法部门经验不足，对资本主导的平台兼并案法院往往起到了重要作用，这一阶段的标志性事件包括2008年可口可乐收购汇源案、2010年7月的人人诉百度案、2011年到2014年和2015年的“3Q”大战以及诉讼纠纷。在2021年2月7日，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》之前，VIE架构并不被纳入经营者集中的反垄断法审查范围，这使得在VIE架构中，实际控制人不通过股权关系控制运营公司，而通过签订一系列协议的方式，实现对运营公司的经营控制以及财务并表。实施控制的非运营公司注册地在海外，从而便于境外融资和税务筹划；而通过协议方式被控制的实际运营公司为内资企业，通常在对外商投资有限制的领域持有资产并开展业务。

(二)平台是数据实现正向积累的容器

数据的权力也被认为是资本与数字技术联姻创造出的新型社会权力(19)张以哲：《数据资本权力:数字现代性批判的重要维度》,《西南大学学报(社会科学版)》 2021年第1期。，在资本领域出现了金融资本主义逐渐转向数据资本主义的历史趋势。(20)Mayer-Schönberger, V. & T. Ramge, Reinventing Capitalism in the Age of Big Data, Basic Books,2018,pp.162-169.现代数字平台推动了数据资本的积累以及数据资本权力的生成扩张，占有数据资本成为获取社会权力的重要途径。正如制造业在20世纪70年代无法吸收愈发庞大的过剩资本，这使得美国等国资本纷纷进入金融领域，开始由产业资本阶段的“圈地”进化为金融资本的“圈钱”。(21)吴茜：《当代垄断资本主义：争议、实质及其历史地位》，《马克思主义与现实》2013年第6期。

与之相应的是，数字经济背后的主导规律发生了改变：规模效应正在转向网络效应。当数据作为生产要素，其与传统生产要素不同的特殊属性使得行业格局发生了深刻变化，扩大了规模经济、范围经济效应，垄断在以数据为主要生产要素的行业更快、更大规模地出现，平台利用其数据强化竞争优势。任何一个具有流量优势的数字平台都是以提供替代性弱、需求量大的服务或者产品为特点的，而这也建立在数字平台的发展过程中基于数据的积累分析进而提升产品质量的基础上。

从本质上看，数据被数字平台积累的秘密与传统资本积累类似，主要是通过劳动力和劳动条件的分离生产出剥削的条件，并使之永久化。它不断迫使工人为了生活而出卖自己的劳动力，同时不断使资本家能够为了发财致富而购买劳动力。数字平台则是无偿占有了以消费者形式出现的数据劳动者创造的剩余价值：一是通过延长劳动时间来获得绝对剩余价值，比如“996 工作制”“上瘾机制”“注意力经济”“零工经济”等，以“上瘾机制”为例，主要通过“使用→ 认知→ 情感→ 行为(使用)”(22)Chuang Wang, Matthew K.O.Lee, Zhongsheng Hua，“A Theory of Social Media Dependence: Evidence from Microblog Users”，Decision Support Systems, 2015,(69): 40-49.满足人的好奇心、存在感、安全感而形成社交媒体依赖，从而消耗用户的时间和注意力；二是通过改善生产技艺来获得相对剩余价值，如降低入网门槛、简化操作程序等，将尽可能多的人群转化为数字平台用户。(23)王雪：《破解资本权力之谜》，吉林大学博士学位论文，2020年，第95-96页。

(三)“联系-结构”视角下的“数据-流量”母子平台衍生机制

要理解超级平台之间的流量竞争，关键在于解构其背后的权力关系，为此本文引入了国际政治经济学中的联系性权力和结构性权力概念。国际政治经济学著名学者苏珊·斯特兰奇(Susan Strange)基于权力的作用方式，提出了联系性权力和结构性权力。(24)联系性权力是指一个行为体借以使另一个行为体去做他本来不愿做的事的权力；而结构性权力是指形成和决定全球各种政治经济结构的权力，是国家创立国际体系各种维度的基本规则、规范和运行模式的权力，是决定办事方法的权力，它构造了国际之间、国家与人民之间或国家与企业之间关系的框架。参见[英]苏珊·斯特兰奇：《国家与市场》，上海人民出版社，2006年，第26-30页。

结构性平台与联系性平台。有学者把平台模式下的市场结构理解为两个层次，即“平台竞争”和“商家竞争”。所谓“平台竞争”是指各平台在争取双边市场的接入主体(商家和消费者)方面展开的竞争，即广泛利用收费、补贴、提高平台服务和匹配效率等各种手段，充分发挥双边市场的网络外部性，大力吸引商家和消费者；所谓“商家竞争”是指不同平台上出售类似商品的商家就商品市场而展开的竞争。(25)孙震、刘建平、刘涛雄：《跨平台竞争与平台市场分割——基于中国线上市场价格离散的证据》，《中国工业经济》2021年第6期。参考美国《数字市场竞争状况调查报告》第五章中对美国数字经济的十类市场分类：在线搜索市场、在线商务市场、移动应用商店市场、移动操作系统市场、电子地图市场、云计算市场、语音助手市场、网络浏览器市场和数字广告市场，基于对中国现实的观察，我们将数据和流量垄断在三层次基础上(26)“一是基础硬件平台(集团)。譬如提供基础网络、宽带、云计算服务的各类硬件投入为主的互联网硬件平台(集团)。二是以操作系统、搜素引擎、门户网站、社交媒体为代表的注意力平台，这一类平台是当前对流量入口争夺的主要选手。三是交易中介平台，比如电子商务、餐饮外卖、影视音乐等平台。它们实质上是两个群体之间的中介，通过降低交易成本和减少重复成本来创造效率。”参见杨东、徐信予：《数字经济理论与治理》，中国社会科学出版社，2021年，第186页。进一步提炼成两类。

第一，结构性平台，其中便包括了操作系统平台、硬件平台与注意力平台。结构性平台因为掌握了流量入口，往往形成以自身为核心的生态体系，利用网络效应在最大程度上拓展市场份额。这是其主导逻辑，往往采用零价格模式提供各类基础服务，其中最典型的就是作为注意力平台的微信、支付宝。结构性平台中存在以海量的硬件投入形成其竞争优势，这一类往往具有高固定成本的特点，譬如提供基础网络、宽带、云计算服务的各类硬件投入为主的互联网硬件层结构性平台。以操作系统以及操作系统自带的应用商店为代表的操作系统平台，典型的就是以苹果iOS系统、安卓系统在移动终端设备，以及Windows系统在PC端的垄断。这些垄断行为往往与硬件高度捆绑，俗称“全家桶”，其与应用平台不同在于其不具备可替代性，因此也归于结构性平台。

第二，联系性平台，也被称为流通组织的各类交易中介平台，如电子商务、餐饮外卖、影视音乐等平台。最为典型的就是电子商务领域的淘宝、拼多多、京东，其核心功能并不产生数字产品，仅仅是提供信息数据的一个流通组织。从另一个角度看，联系性平台是多个群体之间的中介，通过降低交易成本和减少重复成本来创造效率。(27)Evans and Schmalensee,“Markets With Two-Sided Platforms” , Competition Policy International,2007, 3(1):667-693.为了取得成功，它们让市场的双方都广泛参与(28)Rochet, Jean-Charles and Jean T., “Platform Competition in Two-sided Markets”, Journal of the European Economic Association,2003, 1(4):990-1029.，协调了不同客户群的需求，满足了用户与商户之间的相互需要，比如约会软件(29)Evans & David S., “The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets”, Yale Journal on Regulation,2003,20(325):281-325.，进而形成双边市场。相比于操作系统平台、硬件平台与注意力平台，其典型特点是经营模式多样化，这一市场内呈现多个竞争者，往往形成寡头竞争格局。值得注意的是，淘宝等平台对内部商品排序规则的制定权力，似乎更像结构性权力一些，但电子商务市场的高度竞争性使得这种权力不具备高度稳定性，淘宝也可以被类似功能的京东、拼多多等替代，事实上淘宝近年以来的市场份额也在不断下降，原因在于其不具备操作系统或是硬件的长期稳定性，故将其纳入联系性平台。

在“联系-结构”二分的视角下，我们可以看到中国数字经济发展过程中从数据到流量的母子平台衍生机制，这一过程也可以被理解为联系性平台转变为结构性平台的过程。数据与流量都在当前构成了一定垄断，但二者由于其目的、运行机制不同，其本质存在根本性差别。当下往往将两者混同，数据存量越大，越是可以提供丰富完善的服务，但数据存量并非对所有互联网行业都有意义，特别是互联网经济本身作为一种注意力经济，其关注点随着用户的注意力不断转移，这就使得数据价值衰减速度极快。流量则强调作为数据出入口的垄断，数字经济的流量垄断可以类比于农业经济时代的水源垄断，抑或是工业经济时代的原材料垄断，其短缺将造成对该要素的恶性竞争。以阿里巴巴与腾讯为例，腾讯最早以QQ起家，并通过向微信导流用户催生了微信这一社交平台，但其获取即时通信市场的关键在于2017年1月9日微信小程序正式上线，微信小程序是一种不需要下载安装即可使用的应用，用户扫一扫或搜一下即可打开应用，这使得应用的开发与推广成本急速下降，造成了微信这一即时通讯App具有了比肩操作系统的重要地位；与之类似，阿里巴巴最早运营淘宝这一双边市场平台，其规模快速膨胀，其对平台内商户设置了种种交易规则，重塑了整个电子商务的运行规范，这一行为可以被认为是联系性权力在电子商务市场的体现，而为了配合淘宝的支付行为，支付宝也随着淘宝的出现快速占领市场，并成为可以兼容各家银行的支付机构，比肩银联，其母业务在拼多多、京东等电子商务平台的不断冲击下愈发式微，而作为电子商务辅助的支付宝则不仅从淘宝这一母平台或者是母业务中得以独立，更发展成为支付领域的关键瓶颈——结构性平台。母子平台衍生机制的背后是数据所代表的单线程的价值逻辑被平台所代表的开放式价值逻辑所取代，这反映在组织体系中就是“管道”被“平台”所取代。

表1 “联系—结构”视角下平台分类、权力来源与举例说明

(四)流量控制的“中心-外围”体系是资本无序扩张的最新表现

如曼纽尔·卡斯特所言：“网络形态也是权力关系剧烈重组的来源，连接网络的开关机制是权力的特权工具，掌握开关机制者成为权力掌握者。”(30)[美]卡斯特：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社，2001年，第571页。从数字市场的宏观看，超级平台对其地位带来的市场力量滥用形成了一种“中心-外围”体系(31)杨东、徐信予：《数字经济理论与治理》，中国社会科学出版社，2021年，第189-191页。，中心是指控制了流量入口的数字平台，这些入口形成了一个个互联网节点，其意义不仅体现在技术上，节点的治理规则更是可以体现全球信息政策的发展动向。(32)[美]劳拉·德拉迪斯：《互联网治理全球博弈》，覃庆玲、陈慧慧等译，中国人民大学出版社，2017年，第17-18页。譬如掌握即时通信的微信、Facebook，垄断搜索入口的Google、Baidu，网购入口的淘宝、亚马逊。而外围则是指各类缺乏独立的应用APP不得不依附于中心平台的应用，譬如大多数微信小程序的出现，使得微信呈现出操作系统化的趋势。介于这二者之间存在一些处于次中心的数字平台，譬如拥有独立APP与用户且也在微信上开通了小程序的滴滴出行、微博、当当等。

资本控制下流量竞争市场的“中心-外围”体系带来外围平台对注意力平台的“依附”。如果说产业资本权力是原始市场权力(劳动价值)的放大器，那么金融资本权力就是“权力资本”的放大器。因为它通过各种杠杆效应将产业资本中的权力进一步放大，资本主义生产方式的权力结构就是这种层级权力结构。(33)鲁品越：《鲜活的资本论：从〈资本论〉到中国道路》，上海人民出版社，2016年，第224页。注意力平台成为中心平台，而提供各类服务或产品的平台往往成为外围平台。这使得创新平台接入现有流量垄断平台成为一种理性选择：第一，省去并购潜在竞争者的财务成本扩张与组织成本上升；第二，使得其他数字平台实际上失去了通过网络效应构建属于自身的用户的潜在可能性，也使得这些数字平台放弃挑战现有流量入口垄断者地位的野心；第三，通过更多创新平台纳入其范畴，又强化了其流量垄断地位。投资者会倾向于避免投资与现有巨头相左或者存在竞争的公司，这也使得占据主导地位的平台几乎不会面对竞争压力(34)樊鹏、李妍：《驯服技术巨头：反垄断行动的国家逻辑》，《文化纵横》2021年第1期。，中心平台更是可以通过扼杀式并购形成了“创新射杀区”。

资本将数字平台看作是无生产功能的投机场所或者说是一个增值媒介，是一种参与资本循环的新形式，数字平台由于自身对资本的过度依赖和资本间的竞争，进而出现流量资本化。(35)刘震、蔡之骥：《政治经济学视角下互联网平台经济的金融化》，《政治经济学评论》2020年第4期。因此，流量控制的“中心-外围”体系是资本无序扩张的最新表现。

三、PDA分析框架下资本无序扩张的运行机理

数据与算法作为竞争要素地位的提升，以及隐私与创新方面的非价格竞争维度及相关损害理论的拓展，平台经济成为数字经济时代反垄断分析框架关注的重点。(36)韩伟：《数字经济时代中国反垄断法的修订与完善》，《竞争政策研究》2018年第4期。平台的多元数据与算法的交叉可以产生跨市场的市场地位(37)杨东、臧俊恒：《数据生产要素的竞争规制困境与突破》，《国家检察官学院学报》2020年第6期。，理解叠加垄断需要从“数据、算法、平台”构成的PDA分析框架下去把握流量垄断在竞争中的特点。

(一)对角兼并形成钳形攻势塑造结构性竞争优势

图1 纵向合并、平台对角兼并到数字生态钳形攻势(38) 刘伯承：《论合围钳形攻势》，《军事历史》1983年第7期。

数字市场的竞争优势往往可以从一个市场传导到另一个市场，这就是“杠杆效应”在新的数字经济条件下带来流量的跨市场力量传导(39)杨东、王睿：《论流量传导行为对数字经济平台市场力量的影响》，《财经法学》2021年第4期。，也被称为“平台包抄”(platform envelopment)(40)陈永伟：《平台反垄断问题再思考:“企业-市场二重性”视角的分析》，《竞争政策研究》2018年第5期。envelop-ment是一个军事用语，其意思是“包抄”，即利用奇袭、迂回等手段，深入敌军后方，以达到切割、包围敌军的目的。在国内的一些介绍平台理论的书中，将这个词翻译为“平台覆盖”，或者“平台包络”。或“双轮垄断”。(41)李勇坚、夏杰长：《数字经济背景下超级平台双轮垄断的潜在风险与防范策略》，《改革》2020年第8期。

这种平台包抄一般是通过反复进行上下游企业的“对角兼并”到“钳形攻势”，最后完全进入相关市场并获得优势地位。“对角兼并”是一种有别于纵向兼并的特殊兼并模式，虽然形式上类似于纵向兼并，但对角兼并中厂商A与平台C往往不是纵向关系，平台异质性程度增强会加强对角兼并对关键性投入品价格上升的作用，交叉网络外部性则会进一步加剧对角兼并对竞争性平台利润的侵蚀，最终形成市场圈定效应。超级平台与传统企业不同的是：其竞争方式往往是在动态竞争的背景下，通过不断地投资和并购，处于结构性优势地位的大型平台将长时间内都不会受到有效挑战。具体而言，数字平台的跨市场优势地位传导往往是以对角兼并竞争对手上下游企业，进而以钳形攻势形成对竞争对手的市场优势地位，进而将竞争对手挤出相关市场，或者是迫使相关平台对其形成依附地位。双边市场中的对角兼并表现为某一平台(兼并方)与其竞争性平台的上游供应商(被兼并方)进行的合并，对角兼并与纵向兼并的差异体现在兼并双方不存在直接产品交易关系。(42)曲创、刘洪波：《交叉网络外部性、平台异质性与对角兼并的圈定效应》，《产业经济研究》2018年第2期。

资本无序扩张的钳形攻势在生态竞争领域可以以H音乐经纪公司进入音乐市场，实施滥用共同市场支配地位行为、维持事实独家和共同选择平台T的市场格局扰乱竞争秩序为例。首先，H滥用其在华音乐信息网络传播授权市场的共同市场支配地位，分别以直接拒绝谈判、拖延授权谈判周期、高报价变相拒绝等方式维持与T的独家合作，以此强行延续具有歧视性的音乐授权政策，维持在华多年来的高额预付金利润；其次，H音乐经纪公司的共同独家授权平台T直接在华境内控制了大量直播平台，直接形成了对平台W的攻势。这种竞争则构成了“钳形攻势”，不仅使得相关生态的音乐平台潜在进入者受限于版权开放程度、价格以及下游直播平台控制，只能处于观望状态，平台W等既有竞争者不断蒙受用户数量减少的损害。这些加剧了相关市场的排除、限制竞争影响。

(二)人为制造的数据垄断驱使平台向管道退化

尽管包括新自由主义在内的各种资本主义的抽象理论始终呼吁理想中的自由竞争(过程)，但对于资本家而言，垄断所内含的可预见性与安全性使得其对垄断这一结果的追求从未改变。数字经济的发展虽然在具体的行为表现上与传统工业经济有所区别，但是资本家为追求垄断或者寡头独占的强烈冲动并没有改变，且竞争越激烈越是会加剧相关市场的垄断。

平台通过设定规则、运用技术手段、塑造流量通道的方式进行数据垄断。对于互联网而言，拒绝交易的竞争损害的根本逻辑在于支配地位的巩固或传导(43)宁度：《拒绝交易的反垄断法规制——兼评〈关于平台经济领域的反垄断指南〉拒绝交易条款》，《法治研究》2021年第4期。，在数字市场中这种传导以流量方式体现出来。相比于“数据垄断”，“流量垄断”则缺乏成熟的概念界定，数据更加强调作为一种客体存在形态，流量则强调一种状态。数据垄断机制则呈现出隐蔽性、局部性、静态性特点。流量垄断更加倾向于对动态垄断状态的维持，也因此呈现出公开性、全局性、动态性特点。流量(traffic)在日常生活、计算机科学和互联网企业竞争中的含义各不相同。商业竞争中的流量主要指网页点击量和用户数量(44)刘佳欣：《反不正当竞争法视角下的流量劫持——以流量劫持典型案例为分析样本》，《法律适用》2019年第18期。，服务的受众广泛，进入这个领域能迅速聚集大批用户，产生正反馈：用户量越大，就会有越多人关注，就会带来“免费”服务之外的巨大商机，特别是投放广告的价值。互联网企业作为双边市场的中间平台，以提供免费视频、音乐、影视、游戏等内容的方式，提高用户的注意力、黏度和使用时间，并将其转化为广告收入进行盈利，因此，流量产生价值。如果个体用户可以在平台上投入的时间是一个定值，当一个平台获得一分钟的注意力，那么其他平台就丧失了一分钟的访问可能。注意力寻求者面临着这样的危险：新的注意力寻求者对现有用户的注意力会起到分散的效果，而现有或新生的注意力寻求者一旦有突破性创新，也会起到分散现有用户注意力的作用。

正如萨米尔·阿明所言，在“中心”,资本主义生产方式以国内市场为基础，从而趋向于排他性，在“外围”，资本主义的发展格局将“中心”与“外围”的特殊专业化建立在国外市场的基础上，使其不可能由外部推动走向市场体系的中心。(45)[埃及]萨米尔·阿明：《世界规模的积累——欠发达理论批判》，杨明柱、杨光译，社会科学文献出版社，2016年，第4-5页。第一，流量垄断使得外围平台服务的用户数量庞大却无法占据流量市场的中心位置，存在永远失去了成为中心平台的潜在可能性；第二，被导流的外围平台的用户成为了注意力平台的组成部分；第三，外围平台产生的内容数据也被中心平台所存储，形成了其数据资产；第四，通过导流这一行为，中心平台获得高额股权或者对价。譬如作为出行软件的滴滴注册人数超过五个亿，其开发微信小程序这一行为扩大了其市场占有份额，本质上就是一种依附行为，使得滴滴平台从一个潜在的中心平台降格为外围平台，并成为事实上微信的功能延伸，而这种依附地位带来的结果是微信可以在商业上获取滴滴的内容流量、用户入口，坐收现金“流量税”，甚至获取上市的分红。这种依附地位与剥削手段，使得数字市场的马太效应不断增强，中小匹配型平台失去了通过积累双边用户进化为注意力平台的机会窗口，数字市场越来越呈现出“一家独大”与“寡头竞争”并存格局，这又反过来加强了超级平台的“中心-外围”体系，形成了正向循环。在这一体系下，流量通道垄断是超级平台对相关市场企业进行控制、剥削的一种手段，曾经通过依附中心平台实现爆发式增长的数字平台自我矮化为提供流量通道的入口。

流量垄断使得生态体系内的数据首先服务于本生态体系，作为中心的流量入口也趋向于排他的封闭以制造数据垄断，这也使得数字平台不断向管道退化，更与资本扩张高度融合，从而形成了中心对外围的隐性剥削。

(三)算法等创新被数据规则所阻碍

驱动平台协调资源配置的核心工具便是算法，提高内容与用户的匹配度是各类平台在逐渐固化的数字市场中取得竞争优势的关键。算法通过用户的浏览轨迹、点赞和转发内容等数据判定用户的“个人偏好”，再根据用户的需求与偏好推送相应的信息是抖音在腾讯与阿里形成的割据格局中脱颖而出的核心竞争力。抖音系统推荐功能增加了短视频传播内容与受众的交互性，提升了传播内容与用户之间的匹配度，最终实现了传播效率的提高。算法的这种优势也体现在包括社区团购与外卖等线下领域中，以美团公开的算法优化标准来看，其算法优化标准围绕三点：其一，有利于配送规模的增长；其二，有利于完善盈亏结构；其三，有利于优化体验效率。(46)蔡润芳：《技术之上的“价值之手”:对算法“物质性”的媒介政治经济学追问——以美团外卖平台“超脑”系统为例》，《新闻界》2021第11期。

算法的强大功能意味着可以在更大程度上进行交易撮合。随着各类应用的出现，个人的注意力已经无法穷尽所有的选择，而算法可以极大地反映用户真实的需求，从而在近乎于无限的选择中为用户提供最佳选择。这也构成了撮合性平台乃至其构成的“中心-外围”体系的核心竞争力——匹配的能力，这种能力意味着获客成本降低，可以短时间内通过占领相关市场进而实现盈利。而拒绝融入不仅意味着用户的流失，还意味着失去资本的青睐，作为算法运行基础的数据也无法从“中心-外围”体系中获取。

更为严峻的是，后发竞争者通过直接链接用户获取用户数据的通道被超级平台所垄断，这种垄断又以法律上“三重授权原则”等数据利用规则被固定下来。(47)“三重授权原则”是指一个经营者通过另一个经营者开放的数据接口(OpenAPI)获取其储存的用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的原则。新浪诉脉脉案与腾讯诉抖音行为保全案都体现了这一原则。这使得个人同意下的数据转移几乎不可能(48)北京知识产权法院民事判决书，(2016)京 73 民终 588 号；天津市滨海新区人民法院民事裁定书(2019)津 0116 民初 2091号。，数据的跨平台转移成为数字平台扩张的工具。

在数据共享缺乏成熟机制的情况下，当前的数据抓取行为成为算法创新的前提，但在实践中数据抓取行为可以被总结为三类，并都可以在《反不正当竞争法》框架下被“互联网专条——商业秘密条款——一般条款”所完全规制。这样造成了被高度依赖数据的算法革新成为了超级平台的游戏。第一，公开抓取型，抓取方抓取其他平台的公开数据，如微博用户的内容、领英用户的公开职业信息、大众点评用户撰写的评论，典型案例有新浪诉饭友案、HiQ诉领英案、大众点评诉百度案；第二，过限抓取型，抓取方和平台有合作协议，平台向抓取方提供数据共享接口，但抓取方抓取了超出协议约定范围的数据，或将抓取到的数据用于协议超出约定的用途，典型的就有新浪诉脉脉案、腾讯诉抖音行为保全案；第三，侵入系统型，抓取方侵入平台的计算机系统，抓取平台非公开的数据，如谷米诉车来了案、新浪微博诉蚁坊公司案。《反不正当竞争法》互联网专条适用于被抓取者遭受严重侵害的情形，商业秘密条款适用于不公开数据和部分公开、半公开数据，互联网专条和商业秘密条款涵盖范围以外的数据抓取行为都被纳入第二条一般条款的规制范围。

用民法或者是反不正当竞争法进行规制则难以回应数据生产的社会意义。数据收集行为主要是为了得到关于数据主体与他人关系的群体层面了解，而不是针对了解数据主体个人。然后，这些了解的信息可以应用于所有具有这些群体特征的个人(不仅仅是数据主体)，将集体行为的预测矮化为个人的法律权利，其在结构上无法代表数据生产在群体层面的利益和效果，这反过来又使不公正的社会关系因为数据而成为现实。(49)Salome Viljoen,“A Relational Theory of Data Governance”，Yale Law Journal,2021,(131):573-654.

四、破除资本、数据、流量叠加垄断的规制路径

由碎片化、缺乏包容度的“运动式”监管转向提前明确底线、让市场充分竞争的“回应式”监管。运动式的整顿行为不是常态化的监管，对于一个野蛮生长多年的行业，采用强有力的整顿以降低风险、净化产业，有其必要性，但这种必要性是建立在非常之时基础上的，在一段时间的整顿之后应该逐渐退出，给行业留出适度的发展空间。

(一)界定数字市场的结构性平台并应用开放平台原则

沙希德·巴塔和米奇·斯托尔的研究表明，在数字平台反垄断领域引进“核心设施原则”，就可能激发创新。(50)Shahid B. & Mitch S., “Antitrust Enforcement Needs to Evolve for the 21st Century”,Feb.27, 2019, https://www.eff.org/deeplinks/2019/02/antitrust-enforcement-needs-evolve-21st-century.当垄断设施被众多竞争对手共享、产能过剩、申请者以与现有者相同的条件寻求准入时，该原则最有可能发挥作用。(51)Sidak, J. Gregory ,Lipsky & Abbott B, “Essential Facilities”, Stanford Law Review, 1999,(51):1211-1214.当控制关键技术信息的主导公司拒绝向互补市场上的竞争者提供获取该信息的许可时，这剥夺了消费者从“网络效应”中获得的利益(52)Marina Lao, “Networks, Access, and‘Essential Facilities’: From Terminal Railroad to Microsoft”, SMU Law Review,2009,62(2):557-595.，《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条、第20条等以“具有市场支配地位的平台经济领域经营者”提及了必需设施理论，即当经营者拥有某种其竞争者无法另行建造、开发的设施，且这项设施为开展市场竞争所必需，则该经营者就有义务允许其竞争者以合理的条件使用该设施。

为此，欧盟在《数字服务法》中提出了“守门人制度”(gatekeeper)。“守门人”属于在数字市场中达到一定规模或具有一定影响的企业，因规模或市场份额较大而负有特定竞争义务，这是哈佛学派“结构主义”的核心主张。将大型数字平台界定为“守门人”，这类企业通常经营一项核心平台服务(网上中介服务、在线搜索引擎、社交网络、视频分享平台、号码独立的人际沟通服务、操作系统、云计算、广告服务等)，这些服务是平台内经营者接触终端消费者的通道。大型数字平台将网络效应嵌入到自己的平台生态系统中，从而在数据市场占据或预期占据根深蒂固的持久地位。

通过用户数量、规模来划定守门人或基础设施的根本是寻找数字经济中具有结构性权力的“神经中枢”数字平台。超级平台以流量垄断实行数据封锁之实，而构建于工业经济时代的反垄断法对数字经济的垄断问题遭遇新的挑战，因此新布兰代斯运动(Hipster Antitrust)呼吁彻底摒弃将消费者福利标准作为反托拉斯法的基石，而采用一种模糊的“公共利益”检验标准，要求法院和机构考虑各种社会和政治目标。此外还主张将反托拉斯法的重点主要放在市场结构和企业规模等简单化的、在某些情况下长期被否定的市场表现的替代物上，而不是放在评估实际的反竞争效果上。(53)Dorsey, Rybnicek & Wright, “Hipster Antitrust Meets Public Choice Economics: The Consumer Welfare Standard, Rule of Law, and Rent-Seeking”, Apr. 18, 2018,https://www.competitionpolicyinternational.com/hipster-antitrust-meets-public-choice-economics-the-consumer-welfare-standard-rule-of-law-and-rent-seeking/.本文在“联系-结构”二分视角下将现有的平台分为联系性平台与结构性平台，区分这两类平台的关键在于准入门槛，比如作为典型双边市场的电子商务平台的准入门槛相对较低。在电子商务市场上，不仅存在淘宝，还有与之对应的京东、拼多多等对手；而作为通讯市场的信号塔、海底电缆、微信等投入巨大且重复建设必然带来浪费。从两者的差别可以总结出，联系性平台的门槛低于结构性平台，这也使得结构性平台一旦形成将会对整个数字市场的局部产生根本性影响。

对于结构性平台则需要应用开放平台原则。必需设施从根本上说是为了寻找具有结构性地位的平台，互联网整体竞争环境也形成了“中心-外围”的依附体系。数字市场非但不能自我修正，反而有助于创造和维持独特持久的市场力量(54)Newman & John, “Antitrust in Digital Markets”, Vanderbilt Law Review,2019,72(5):1497-1561.，数字经济监管的突出特征是存在两个监管主体，形成私人监管和公共监管并存的双重监管体系，有学者就提出了政府监管平台企业，平台企业监管市场的双重监管体系(55)冯骅、王勇：《平台经济下双重监管体系的分类监管研究》，《现代管理科学》2018年第12期。，平台扮演的公共产品提供者角色必然要求平台本身具备公共地位，对于具有基础设施属性的流量入口类应设置具体规则。那么对于这一类平台而言，开放才是社会福利最大化的基础，因此本文认为应当强化开放义务：以开放为原则，以不开放为例外。(56)杨东、黄尹旭：《元午台：数字经济反垄断法新论》，《中国人民大学学报》2022年第2期。

(二)创新假定垄断者测试的 SSNIP 与SSNDQ方法

在数字平台竞争中数据的迁移性、隐私权等问题，现有学者提出了基于消费者革新需要引人SSNDQ(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality)和SSNIC(Small but Significant Non-transitoiy Increase in Cost)等分析方法，(57)陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，《法学》2020年第2期。但这种方式更多地从消费者体验和实现成本方面直面超级平台的市场地位及影响力和控制力，在反垄断执法上依然存在一定的门槛，为此需要从现有SSNIP 与SSNDQ方法革新上寻找突破。

运用SSNIP定义相关市场假定垄断者测试，是指假设存在一个垄断企业，此企业是所要检验目标产品的唯一生产或销售商，经过一次或者数次非临时性提价，查看消费者有何反应，假如消费者不购买替代产品，则认为这一产品市场构成相关市场。SSNIP在界定实体相关市场时具有较大的合理性，但在界定网络相关市场时存在明显的局限性，这需要创新假定垄断者测试的 SSNIP 方法以拓展其适用范围。这体现在不适用于差异化商品、免费商品和服务、非价格为主要竞争力的商品以及具有双边市场特征的商品上。(58)丁春燕：《论我国反垄断法适用中关于“相关市场”确定方法的完善——兼论SSNIP方法界定网络相关市场的局限性》，《政治与法律》2015年第3期。与之类似的还有SSNDQ，即“数量不大但有意义且并非短暂的质量下降”所引起的消费者对于技术产品的态度：是否大量转向另一种替代产品。SSNDQ和SSNIP的原理是类似的，只是前者关注的是质量变化，后者关注的是价格变化。

对于联系性平台而言，可以拓展SSNIP的使用方式，通过提高平台对平台内经营者收费5%～10%，参照SSNIP方式，对消费者反映进行观测。在零价格市场条件下，消费者往往享受零价格服务，其对价由双边市场另一边的平台内经营者增加。传统工业经济中，价格由消费者直接支付，当前在部分数字服务中消费者享受免费服务，其服务由平台内经营者承担，那么通过改变平台对平台内经营者的服务费用，看是否会造成平台市场内平台内经营者大幅出走后果。第一步，选取联系性市场，通常情况下包括反垄断审查密切关注的平台(如淘宝、拼多多、京东)，提供联系性市场的平台经营者被假定为垄断者；第二步，假定平台垄断者在该市场中小幅(通常为5%～10%)、非暂时性(暂为一个季度)地提升对平台内经营者的中介服务收费；第三步，平台经营者服务价格上升后，该平台内的经营者转向其他替代平台，或全行业出现价格明显上涨，则该平台就构成相关市场；反之则不构成相关市场。

对于结构性平台而言，则需要拓展SSNDQ的适用条件，特别是对作为结构性平台所构筑的生态体系中各类平台，短暂地降低其服务。譬如，对比封禁滴滴小程序在微信的入口、或者是微信中京东的卡片链接增加跳转次数直至与淘宝链接齐平，进而观察滴滴或者是京东的点击率与销量，如果作为依附于结构性平台的平台用户数量或者是使用量大幅下降，则说明结构性平台构成了对相关市场的垄断；反之则不构成对相关市场垄断。

(三)以两个创新打破资本堵塞的算法演化通道

所谓数据抓取，是指企业运用网络爬虫技术自动抓取互联网上的数据，有选择性地下载并存储互联网数据资源的行为。对于互联网而言，各类联系性平台本质上都是搜索引擎的变体，通过对于互联网上公开发布的信息搜集，以实现对于用户的信息的筛选与获取。这种对于互联网信息的网络爬虫虽并非搜索引擎类爬虫，但二者的技术原理相同：只要符合HTTP协议和HTML数据规范的网络爬虫都可以通过访问相关平台网页而访问平台服务器。

以湖南蚁坊软件股份有限公司(以下简称“蚁坊公司”)与北京微梦创科网络技术有限公司(以下简称“新浪微博”)不正当竞争纠纷上诉案为例。本案中蚁坊公司与新浪微博的争议焦点就在于蚁坊公司其抓取、存储、分析微博平台中被服务器存储和发出且用户无法获取、识别和理解的后端数据是否具有正当性。最终本案蚁坊公司败诉，但2021年湖南蚁坊软件股份有限公司随即针对新浪微博拒绝许可数据行为构成垄断而提起诉讼，提出微博作为相关市场的支配者，拒绝数据交易的行为构成了《反垄断法》第17条具有市场支配地位的经营者绝对禁止的拒绝交易行为。这一案件也被称为“数据垄断第一案 ”，双方的争议就在于新浪微博所控制的数据是否应当对上下游企业进行交易。

以两个创新判断数据抓取行为的正当性：衡量被抓取者对数据的创新性加工程度与抓取者对抓取数据使用的创新程度判断数据抓取行为的正当性。2021年初全国人大常委会对社会公布《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称《修正草案》)广泛征求意见，其中最值得关注的就是在总则立法目的增加了“鼓励创新”这一表述，这也是多年学界持续呼吁在《反垄断法》修改中对创新这一立法目的的有力的回应。(59)参见杨东:《论反垄断法的重构:应对数字经济的挑战》,《中国法学》2020年第3期。笔者团队2018年1月发布《数据垄断法律问题研究报告》(2018年1月)、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》(2019年5月)、《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》，呼吁《反垄断法》立法目的增加鼓励创新的条款，以应对数字平台的数据和流量垄断问题。因此，可以以两个创新判断数据抓取行为的正当性：一是被抓取者对数据的创新性加工程度如何。创新性加工程度越高则被抓取者对数据享有的权益就应受到越强的保护。如“淘宝诉美景案”中，法院就指出：由于“生意参谋”数据产品是淘宝对其用户数据进行深度加工的产物，故淘宝对其享有独立的财产性权益，美景直接盗用的行为显然违法(60)浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，(2018)浙01民终7312号。；“360 诉百度滥用 Robots 协议案”中，百度作为搜索引擎只负责搜索信息，故法院认为百度不应当滥用 Robots协议而禁止 360 搜索引擎的抓取行为。(61)北京市高级人民法院民事判决书，(2017)京民终487号。二是抓取者对抓取数据使用的创新程度越高，则其对数据的分析、开发能力更强，对社会的贡献更大。因此，抓取者使用数据的创新性和其不正当性呈负相关性。

“三重授权”和“《反不正当竞争法》框架下”互联网专条-商业秘密条款-一般条款”在法律上形成的数据保护机制已经在事实上阻碍了算法创新所需要的数据流动，因而必须在《反垄断法》的修改中通过“鼓励创新”对现有的数据垄断问题加以化解。以当前对于新浪微博运营微博平台为例，其公开展示的前端数据一方面属于用户的创造，微博缺乏创新加工；另一方面蚁坊公司的鹰击系统则利用抓取行为创新了微博前端数据的用法。本案符合《反垄断法》修改的方向，从鼓励各类中小型企业发展的角度出发，可以在保障用户隐私不被侵犯的前提下赋予其合法性。

结 论

数字市场的资本无序扩张存在一个内生的逻辑关系：垄断数据是因，流量垄断是果，而背后主导垄断的是资本的无序扩张。这需要从时间与空间两个方面认识其危害性：我们需要警惕资本在追求增值的过程中不断加速，抛弃、扼杀算法创新与商业模式革新，推动资本脱实向虚，塑造数字经济泡沫；市场中生产者与消费者的直接沟通会削弱流通组织的地位与功能，因此流通组织天然倾向与把生产与消费在空间与时间上进行隔离，不惜通过平台生态自我封闭、割裂统一大市场，甚至在空间上促使我国生产链外移，使得平台经济滑向买办经济。

王业不偏安，中华民族伟大复兴绝不可能幻想寄托于海外大国的仁慈与道德之上。“我们要看到，同世界数字经济大国、强国相比，我国数字经济大而不强、快而不优。还要看到，我国数字经济在快速发展中也出现了一些不健康、不规范的苗头和趋势，这些问题不仅影响数字经济健康发展，而且违反法律法规、对国家经济金融安全构成威胁，必须坚决纠正和治理。”(62)习近平：《不断做强做优做大我国数字经济》，《求是》2022年第2期。流通组织的发展是深度开发国内市场的驱动力，但也必须认识到携数据与流量入口的资本脱实向虚，塑造互联网泡沫的冲动，维护数字市场在内的统一大市场，警惕平台经济滑向买办经济，防范资本无序扩张和反垄断永远在路上！