近代契约法强制性变迁的效果评价——评《近代契约法史稿》

书名：《近代契约法史稿》

作者：范一丁

出版社：法律出版社

ISBN：978-7-5197-3919-5

出版时间：2019 年9 月

定价：158 元

清末修律运动开启了近代我国法律变迁的历史，此后百余年间我国法律制度与思想体系经历了前所未有的巨大变革，并由此引发政治经济与人民生活方式的急剧改变，开启了综合国力快速发展的民族新征程。值此之际，契约法作为民法体系的关键内容得以充实与发展，对社会经济的公正发展与稳定运行具有深远影响。梳理评价近代契约法强制性变迁的成效与影响，能进一步明晰法律规范与经济社会之间的作用机制，为全球化时代下的国民经济健康长远发展提供正确指引。由范一丁编著、法律出版社于2019 年9 月出版的《近代契约法史稿》一书，系统梳理近代民事案件中的契约适用与法律规制情形，并剖析研讨该历史时期的契约法改革成效，完善学界对契约法本质属性与适用方略的认识。

《近代契约法史稿》包括三章内容，全书依照历史发展的时间顺序对契约法变迁内容与成果进行全方位论述。第一章以我国清末民初时期近代契约法体系为核心，阐述其初创时期的法律制度及蕴含的规则，并在此基础上，系统论述《大清民律草案》《上海商事惯例》与《民事习惯调查报告》三项代表性法案中的契约法律思想。第二章将历史年轮推向民国初期，详细讲解《中华民国民律草案》中契约的概念、原则、类别、订立基础、成立要件与担保制度，并简单介绍司法实践过程中形成的补充规则与适用原则。第三章则论述南京国民政府时期的契约法律内容，深入介绍该历史时期民法中的契约法学理论与法制规范，并统计剖析该政权统治下二十一年内的司法实践，获得相关法律适用的方法与限度。

契约法意为规范调整民事主体双方对某种法律关系的产生、变更、担保与消灭的意愿的法律，可为民事主体之间的经济交易行为提供指引。近代契约法受自由资本主义崛起的强烈影响，在充分吸纳过去古典自然法学派法理学思想的基础上，全面引入实证法学派的理论体系，打破了契约订立过程中的传统束缚，强调个人意志在法律关系中的基础性与决定性作用，具有鲜明的自由主义色彩，同时影响了世界各国法理思想的转变。作为我国传统中华法系与现代社会主义法系交替变革的关键阶段，近代契约法的强制性变迁极大程度上影响了我国社会经济与综合国力的发展进步，本文从积极与消极两个层面对其进行综合评价。

立足于积极视角，近代契约法强制性变迁转变了古代契约法在契约订立与规制调解过程中的滞后理念，解决了社会发展与其运行规范不相适配的难题，以更先进的法哲学思想开启了中国近代法律体系与社会经济的高速发展之路，为制度变迁与历史演进奠定了坚实的制度基础与组织基础。其一，经近代西方先进法学思想理念的传入与国家法律制度的整体变革，传统社会的重刑轻民思想发生了深刻转变。人们逐渐改变自给自足的生产生活方式，以更活跃的姿态投入到社会生产与交易活动中，刺激了社会经济的高速发展，并为社会层面群众法律意识的确立提供了制度基础，有助于促进民商事主体对法律权利与义务的坚定追求与规范行使，一定程度上推动了群众自由平等观念的崛起。其二，近代契约法的强制性变迁改变了我国传统诉讼观念中固有的“无讼”理念，将以人伦道德为主导的社会运行规则与个体行为规范转化为以公权力强制性保障为主导的整体运行模式，即以“法治”代替“人治”，解决了传统纠纷处理过程中，个人主观意志过强而产生的“同案不同判”现象，促使群众更加积极地维护自身合法权利，开启现代化文明社会的先河。其三，近代契约法的强制性变迁为我国社会主义法制建设提供了助力，我国古代契约法多以乡规民约与地方习俗作为解决契约纠纷的参照，商品经济的日益活跃进一步深化了对科学完备民商事法律规范体系的紧迫需求，近代契约法的强制性变迁则为社会经济发展变革提供了配套的治理模式，开创了新的规范格局。

着眼于消极层面，强制性变迁本身固有的激进属性与其公权力架构下的强组织性都对社会经济运行机制的完善发展具有一定限制，其未经长期的利益博弈与反复验证而直接运行，容易产生决策者在制度推广之余为自身牟利的不良情形，同时自上而下的制度变革对领导层的综合素质具有极高的要求，社会发展进程倚仗其对社会群体与产业运行的认知能力与决策水平。

其一，近代契约法的强制性变迁决定了制度本身确定性、刚性与普适性的特点，难以满足不同地域、人文环境中自由贸易活动的多元需求，对自身实施成效产生消极影响。作为一项复杂的系统性工程，契约法强制性变迁推行工作需尽可能消除制度推行过程中的组织协调因素，避免该过程中因多元主体参与为达成意见统一而造成人力、物力与时间的浪费。在此基础上，以高效推行为目标的强制性变迁工作模式，进一步深化了行政与司法对群众经济生活的强制性干预，契约订立与纠纷解决过程中，民事主体的自由意志遭到限制，一定程度上与契约本意相背离。

其二，过于迅猛的近代契约法强制性变迁模式激化了固有利益集团与统治阶级之间的争端，不利于国民社会稳定发展与人民群众意识构建。自契约法强制性变迁以来，政府中的官僚集团施展自身职权力量以压缩制度推行过程中的各项成本，从经济学视角出发，官僚集团整体及其中每一个体必然会谋求自身利益的巩固与扩大，而统治阶级与官僚集团利益追求的分歧无法避免，故从属于民商事领域的近代契约法的强制性变迁时刻承载着统治阶级与官僚集团的政治与利益博弈，统治者以社会经济发展为宗旨的契约法律制度变迁在推行过程中存在较高的偏离风险，群众利益与国家利益极有可能大规模转向官僚集团或契约关系中强势一方的利益。

其三，在多种制度变迁形式中，法律制度的强制性变迁存在较强的滞后特征。契约法律制度作为调整国民生产生活的基础性法律，时时刻刻在规范着人民群众的经济生活。不同于诱致性变迁以政府与决策者治理能力为主导的高标准要求，在以强制性变迁为主要方式的契约法律制度变革体制中，其需历经权利的重新认定划分、统治阶级与利益集团的力量博弈、推行工作中阻碍因素的解除等一系列复杂过程，加之统治阶级自身认知社会与掌握宏观社会经济运行逻辑的局限性，近代契约法的强制性变迁与社会经济运行的现实需求存在显著差距。

其四，近代契约法的强制性变迁依托统治阶级的权威性与社会成员的依赖性得以实现，该特点也正是错误修正与路径调整的最大阻碍。近代契约法在强制性变迁过程中，通过持续的制度巩固与理论宣传为自身工作的合理性增加砝码，为确保自身权威而在后续治理过程中始终坚持变迁后制度，使契约法难以随现实的民商事经济活动进行适度调整，最终在不可避免的历史洪流中以更加惨烈的代价完成下一次制度变革。

基于近代契约法强制性变迁对国民意识形态变革与社会经济发展的综合影响，当代国家政府在决策过程中应积极转变治理观念，以更加科学的引领，采取应对措施促使法治变迁与社会发展进程相适应，以更加优良的治理格局推进社会主义法治建设。

首先，国家权力机关推进民商事法律，特别是与国计民生息息相关的契约法变迁过程中，应充分借鉴广大人民群众的思想与力量，提升法律强制性变迁与社会发展的匹配程度。契约法治变迁的宗旨是调整社会经济活动中各民事主体的利益关系，使其合法权利得到公平对待。在此基础上，国家权力机关应尽可能采用民主方式推进契约法的强制性变迁，充分掌握群众对制度规范的需求，进一步深化发扬其中的有利因素并直击弊病，积极采纳专家学者的建议，将群众的切实期盼转化为合理的制度构建，在社会各界的共同努力下，完成契约法治体系的高质量变迁。

其次，行政、执法与司法部门在契约法时代性变革的推进过程中，应充分发挥法律制度的指引与规范作用，尽可能杜绝强制性变迁过程中“人治”作用与法律运行逻辑产生偏差。契约法强制性变迁工作过程中个体主观意志的参与已成为难以避免的现实因素，故强化法律监督应作为制度刚性变革过程中的重点内容。行政、执法与司法部门应着力强化契约法律制度的规范作用，为民商事主体与权力机关提供行为指引，避免因利益主张与划分的差异而造成恶性后果。同时，相关工作人员也应将强制力量的作用限制在范畴与程度内，促使不同法律主体更加高效快捷地达成一致意见，从而提升制度变迁的速度与成效，以法律制度的适当性提升社会经济发展质量。

最后，社会群众对新制度的认可有助于推动法律制度的施行普及与发展完善，政府部门应着眼于契约法强制性变迁的最终目标，以群众意识形态的高效指引构建提升制度变迁效益。在此过程中，有效的宣传引导既能消除契约法律关系主体的抗拒心态，深化各方主体内在约束力的构建，也能有效缓解制度推行过程中的潜在利益冲突，为契约法强制性变迁过程中的社会经济稳定有序发展提供保障。因此，政府宣传部门应切实领悟契约法律新体系的优势与长处，向人民群众全面展现其中的运行机制与作用逻辑，在社会层面上，形成法治革新利国利民的整体认知，缓解基层群众与各利益主体的抵触情绪，为更高效生产生活形态的确立与巩固奠定思想基础。

近代契约法的强制性变迁在其高效率推进与快速实现的同时，还存在部分难以消除的弊病，政府部门与国家机关应切实权衡制度变迁过程中的各项优劣因素与利益关系，将不利因素转化为深化改革可借鉴的有利经验，充分发扬其优势特征，以党的坚强领导与习近平新时代中国特色社会主义理论体系的科学理论为当代社会发展变革指引方向，不断优化国家强制力对法律主体的利益保障与意识引领作用，切实推进契约法律制度在社会运行过程中作用的发挥，为社会主义法治体系的完善建立奠定良好的制度基础，全力推进和谐社会的优质构建。