常见企业跨境股权投资陷阱及应对建议

陈荻 陈志坤

摘 要：跨境股权投资是我国企业对外直接投资的主要方式之一，笔者通过列举常见的企业跨境股权投资陷阱，分析我国境内投资主体重视东道国对外商的规定和要求而忽视我国对企业“走出去”的合规性要求;过度迷信人脉资源的反馈，轻视乃至忽视财税和法律专业意见;不重视东道国关于反洗钱的举措所可能面对的问题，并给出关于“合法依规走出去”以及“全过程使用财税和法律专业服务”的应对建议。

关键词：国际贸易;境外直接投资;境外股权投资

一、我国企业跨境股权投资发展现状

1、跨境股权投资的迅猛发展

在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的方式，是我国企业跨境直接投资的常见方式i，其中又以跨境股权投资（包括新设企业、受让企业股权及认购新增资本）为最主要的方式。自改革开放以来，我国一直未放慢“引进来”和“走出去”的步伐。2014年到2019年更是中国海外投资快速发展的时期，尤其是2016年中国跨境并购金额更是跃居世界第一位ii;但也正是自2016年始，国家监管部门通过出台多个配套政策，通过审查海外交易的真实性和境内投资主体避税的问题收紧海外投资的门槛。如何合法依规地“走出去”成为境内投资主体亟待关注的焦点问题。

2、跨境股权投资的阶段

跨境股权投资主要可以分为三个阶段。第一阶段为投前阶段，此阶段境内投资主体的工作主要围绕“调查”二字展开。具体工作包括针对拟投资的国别的政治气候稳定性和亲华程度、劳动力市场、外商优惠政策、税收政策、外商资金进出场要求等商业环境展开调查研究。根据调查研究的结果，投资主体可以分析拟定的跨境投资行为的可行性。

此阶段境内投资主体应当结合自身的情况，及早组建专项法律、财税服务团队或聘请专项法律、财税顾问，以便展开会计尽职调查及法律尽职调查。尤其是在已有具体的拟投资东道国企业的情况下，更需要及早开展法律及财税方面的尽职调查工作，尽量在早期甄别及警示相關投资活动的财税和法律风险。这也便利于在稍后的阶段，当境内投资主体与东道国合作方展开磋商谈判时，划出谈判的底线和重点，把握自身需要维护的核心权益范畴，形成切合自身需要的交易模式、交易方案。

需要特别指出的是，囿于会计、税务和法律从业人员的执业资格有地域性的限制，举例而言，一名只有中国大陆执业资格的律师，没有相应的专业能力和资格就其他国家或者地区的法律事务提供意见和建议，故此跨境投资的法律、财税服务团队或顾问应由我国境内和东道国境内有资质的从业人员组成，方可为境内投资主体提供完备的服务。

第二阶段为实施投资阶段。此阶段的主要工作包括“协议签订和履行”。境内投资主体的工作主要包括签订合作协议或股权投资协议等交易文件，并根据相关协议的约定，在东道国新设立企业，或通过东道国有关法律法规认可的方式，成为现存企业的股东。协议签订后，境内投资主体还将相应地完成章程修订、高管人员或核心岗位工作人员的任命指派，以及资金汇入东道国等主要的投后事务。在理想的情况下，所投资的企业将按照所签订的协议和公司章程正常运营，境内投资主体通过行使各项股权权利管理所投资的企业，以及通过股权分红等方式实现投资行为的利润。如所投资的企业或合作的东道国对象发生违反相关法律法规、公司章程或所签订的协议的情形，境内投资主体则需要通过行使法定或约定的救济途径（例如触发股权回购或提起诉讼）的方式维权，必要时将使得投资行为进入退出阶段。

第三阶段为退出阶段。此阶段有可能系基于相关股权投资合作关系中的任何一方合作方行使法定或约定的退出权利而启动，也有可能系基于投资行为已经实现境内投资主体或股权投资合作关系的目的已经实现或不复存在而启动。境内投资主体一般通过转让其持有的股权，或者使得所投资企业清盘、清算的方式实现退出。此阶段境内投资主体的主要事务围绕如何处理完毕与所投资企业相关、与投资合作方相关或其他第三方相关的债权债务，以及如何实现退出后所得的资金回流我国境内或继续进入第三国投资展开。

二、常见跨境股权投资陷阱

需要特别指出的是，下文中所列举的投资陷阱，乃跨境股权投资行为中常见的、高发的陷阱，并非穷尽式列举。事实上，国际政经局势波云诡谲，国际贸易的态势瞬息万变，跨境股权投资的陷阱也必然越来越演变得更为复杂，对投资者的要求也会越来越高。因此，读者应在充分理解和消化笔者就相关投资陷阱形成的成因和背后的肌理所作分析后，举一反三地看问题分析问题，而非生搬硬套地以此解决不同国别、不同行业、不同投资目的的跨境股权投资行为所发生的问题。此外，下文所列举的投资陷阱，可能发生于投前阶段、实施投资阶段或退出阶段中的任何一个阶段。读者万勿将风险防范的注意力全部放在任何一个阶段，而忽视投资陷阱处处可在，时时可在的特点。

1、重视东道国对外商的规定和要求，而忽视我国对企业“走出去”的合规性要求

我国现行法律法规中，规管境外直接投资行为的主要法律文件包括《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令2017年第11号）、《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕252号）、《关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕251号）、《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）和《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号），主要涉及的事项实际上包括境外直接投资备案、核准和外汇登记及资金汇出两大方面。

根据《企业境外投资管理办法》第六条的规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。根据《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号）第四条的规定，限制开展的境外投资包括：（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资;（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资;（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资;（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。其中，第（一）至（三）类须经境外投资主管部门核准。该指导意见第五条规定，禁止开展的境外投资包括：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资;（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资;（三）赌博业、色情业等境外投资;（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资;（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

结合上述规定可以推知境外直接投资备案、核准的准则为：禁止开展的境外投资活动一律不得开展，限制开展的境外投资活动（敏感国家地区、行业）经核准后开展，其余境外投资活动经备案后开展。

而在外汇登记及资金汇出方面，自2016年11月28日后iii，国家加强对境内企业境外投资备案和核准的审批，在境内主体符合资质的前提下，重点审查境外投资项目真实性和合规性，同时根据国际收支情况控流入或流出iv。在获得商委境外投资证书、发改委境外投资项目备案通知书、银行（外汇局）业务登记凭证后，境内投资主体才可以到银行机构申请资金汇出。银行机构根据所申请的汇出额度的不同，对相关申请作出不同程度的真实性审查，通过真实性审查后资金方可汇出。

境内投资主体走出国门，出于人身和资金安全考虑，至少会意识到要规避东道国的法律法规禁止的行为，但往往最容易忽视自己母国对跨境投资行为的限制性规定。境内投资主体最常踏入的投资陷阱之一，便是处于避税的目的以及回避解释资金来源正当性和投资项目真实性的目的，刻意逃避境外直接投资备案、核准和通过境内银行机构汇出资金。而结合上文中细数的我国对境外直接投资的有关要求后，我们不难得出如下结论：一方面，未经备案、核准的境外直接投资行为，以及规避境外直接投资所需的外汇登记行为是不合规的行为，当第一重境外直接投资行为不合规时，以第一重投资所得进行第二重的投资，无论是通过境内投资主体还是境外设立的企业，仍然是不合规的投资行为，有可能引发有关部门的巨额处罚。另一方面，凡事有利必有弊。当境内投资主体自以为其跨境投资行为躲过我国有关监管部门的“雷达”时，亦有可能引发当东道国的政治、经济形势发生剧变，或者需要外商投资者联合维权的情况下，因不在“雷达”范围之内，而导致境内投资主体无法得到我国政府的庇护和支持。

2、过度迷信人脉资源的反馈，轻视乃至忽视财税和法律专业意见

我国从事跨境股权投资行为的主体中，中小型企业占据相当大一部分的比例，而这些中小型企业，尤其是背后的企业主，往往是第一代尽收改革开放红利的外贸人。正因如此，这类“走出去”的中小型企业一般带有第一代外贸人身上从事国际贸易交易的特色或者说惯性，即“重速度而轻文书”和“重抱团而轻调研”。

“重速度而轻文书”是指为了以最快速度锚定客户做成交易，放弃冗长的谈判过程和签署相对完备的交易文件，在核心事项如标的货物、单价、交货方式、运输费用达成合意后，即以简单的订购单记录双方合意，并以快捷简便的传真、电子邮件、即时聊天软件完成订购单的确认。“重抱团而轻调研”是指为了降低前期对海外市场和交易对象尽职调查的成本，选择与同行业、同地区外贸从业者已经开拓的市场的客户交易，或与同行业、亲朋好友等社会关系转介的客户交易。

上述两个国际贸易交易惯性在特定时期和环境下有其合理性。外贸从业者实质上通过舍弃部分交易环节实现商业风险平衡。也就是说，上述交易惯性外观看来风险极高，但同时利润亦相当可观。如果十宗国际贸易交易中有二三宗因为没有充分调研而与不诚信的对象交易，或因缺乏完备的交易文件而无法维权，余下的七八宗正常交易所赚取的利润足以消化不成功交易所产生的成本和损失。

同样的交易思维移植到跨境股权投资中却不可行。笔者曾有一国内客户拟与马来西亚合作伙伴合作项目的方式“走出去”。该客户与笔者初次接触就急于委托笔者起草与合作伙伴签订的合作协议。笔者在洽谈过程中，了解到客户对所涉项目在马来西亚的市场现状和前期、合作伙伴的背景均未作任何深入调研，仅仅因为马来西亚合作伙伴是本地商会会长转介的对象即认定合作伙伴可靠，仅仅凭合作伙伴提供的一份据称由项目所在州苏丹出具的、内容为同意在州内开展该项目的“授权委托书”，以及到马来西亚考察时自觉项目相关市场交易蓬勃的商业直觉，就拍板决定机会难得要投资入场。当笔者为该客户分析关于境内自然人直接投资境外项目或企业的限制，以及境内主体“走出去”时的核准、备案、外汇登记等要求时，该客户认为手续过于冗长，前期投入的费用过高，按正常程序走不但降低利润还会错失本次投资机会而并未采纳笔者的建议。先不论该客户一直坚持应采用签订“简单的合同”是否能在日后合作项目未如预期时足以实现退出或维权，单就未经核准、备案的行为可能产生被我国监管部门责令中止或停止实施项目，以及可能被列入项目异常信用记录和在一定时限内禁止任何境外投资行为，还有直接影响项目所得的资金回流境内的风险而论，该客户很有可能在资金投出之后，才发现后患无穷，需要用更多的时间和金钱纠偏。

3、不重视东道国关于反洗钱的监管举措

我国现行反洗钱法律体系主要以《刑法》《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》《金融机构大额和可疑外汇交易报告管理办法》《反洗钱法》为基石。虽然前述法律法规在我国反洗钱的应用中发挥巨大的作用，但相对比起海外一些走在前面的国家和地区，我国的发洗钱体系仍处于待发展完善的状态。加上国内的金行机构对境内主体的资金在境内账户之间进出的管制一直以来较轻，这也使得大部分我国经济主体尚未形成经常审视自己金融行为是否符合监管的习惯，故此未能培养出对“反洗钱”足够高的敏感性和注重程度。当境内投资主体进入海外市场时，容易因为忽视当地反洗钱监管措施，而面临严厉的惩罚。随着反洗钱和反恐怖融资形势的日益严峻，主要发达国家除了加重经济处罚外，还加大了对相关企业部分高管任职人员（主要是首席合规官）的个人责任的追究力度。当我国境内投资主体触犯到东道国有关反洗钱方面的监管措施时，不但面临资金被冻结、被处以巨额罚款，甚至有可能被划入准入黑名单，乃至触犯当地的刑法。

三、应对建议

针对上文所列的常见陷阱，笔者认为没有比“合法依规走出去”以及“全过程使用财税和法律专业服务”更好的解决途径。仍以上文所述的重视东道国对外商的规定和要求，而忽视我国对企业“走出去”的合规性要求这一陷阱为例，完善境外直接投资备案、核准和外汇登记及资金汇出两大方面的要求正是彻底的解决方案。事实上，境内投资主体想要成功通过有关核准、备案和外汇登记，当中仍有许多门道需要弄清楚。举例而言，境内投资主体可能为了规避自然人主体不得直接在境外设立企业的限制，或为了实现与自然人股东风险分割，境内实际经营的实体企業风险分割，而快速在境内新设企业，并通过新设企业作为投资主体进行跨境投资，又或者为了实现高利润而投资境外房地产、房地产、娱乐业这些热钱行业。事实上，2016年12月6日新华社发布的《发展改革委等四部门就当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管答记者问》中，监管部门明确表示，房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资、大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、快设快出、母小子大这些投资行为，是有关监管部门重点关注的投资行为。紧接着，在2016年12月8日国家外汇局有关负责人接受新华社记者专访时表示v，境外投资行为异常情况大致分为四类：其一是快设快出，即部分成立不足数月的企业，在无任何实体经营的情况下即开展境外投资业务;其二是母小子大，即部分企业境外投资规模远大于境内母公司注册资本，企业财务报表反映的经营状况难以支撑其境外投资的规模;其三是企业境外投资项目与境内母公司主营业务相去甚远，不存在任何相关性;其四是企业投资人民币来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。为了确保拟投资的行为符合最新的法律法规和政策要求，建议境内投资主体应该就前述事务聘请专业的财税、法律顾问，或咨询专业代理办理相关业务的服务主体，由“专业人办专业事”，省却用自己的时间和金钱换取经验。

注释：

i 《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令2017年第11号）第二条：本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

ii《跨境股权交易的那些事》--廖慧婵

http：//www.zichanjie.com/article/888457.html

iii2016年11月26日新华社发布《发展改革委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人答记者问》—中华人民共和国商务部

http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201611/20161101953743.html

iv2017年3月31日，“美国能源/基础设施建设机遇和外汇实务研讨会”中美森咨询创始合伙人兼总经理赵清就“对外投资资金出境监管实务”进行的主题演讲部分内容

v 《外汇局：外资企业正常利润汇出不受限制》—中新经纬客户端App

https：//www.sohu.com/a/121161729_561670

参考文献：

【1】《我国企业境外股权投资方式探析》，国际工程与劳务，孙逸文

【2】《我国中小企业海外投资存在的问题及对策》，商情，于晋伟;刘泽华

【3】《我国企业对外投资存在的问题及对策》，科技创业月刊，刘畅

【4】《中国企业跨国投资和经营的现状、问题及策略》，宏观经济研究，丁刚

【5】《"走出去"战略与我国企业海外投资》，经济研究参考，彭继民

【6】《中国涉外商事审判研究第3辑》郑鄂主编;孙佑海，罗东川，徐春建副主编

【7】《反洗钱研究文献综述及启示》，潘俊宇