情节犯立法存在的核心问题及应对

赵星 宋燕妮

摘要：当前情节犯立法存在着工具主义倾向明显、增设速度过快、处罚力度呈不断加重的趋势、情节判断标准不明确等具体问题。通过梳理德国、日本等国家的法律可以发现，大陆法系国家主要通过三种方式解决刑法总则相关内容模糊、弹性过大的问题：一是通过分则具体罪名将总则规定具体化;二是通过特别刑法罪名化解总则立法存在的模糊问题;三是最高审判机关通过案例说理的方式限制法官的自由裁量权。完善情节犯立法，应当坚持刑法的谦抑性，科学增设情节犯，合理限制自由裁量的幅度、将具有模糊性的情节转化为相对确定的数额或者结果、积极借鉴域外立法经验，以及不断完善司法解释技术。

关键词：情节犯立法;特别刑法罪名化;自由裁量权;司法解释技术

中图分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）05-0130-06

“情节犯”是我国刑法理论和立法实践中极具特色的用语，我国基于最大限度地维护国家秩序稳定的目的，在事实上将“情节犯”作为出入罪的“调节器”发挥作用，这最终使我国关于情节犯的规定成为实现社会控制目的的重要法律工具与手段。但是，关于情节犯的这种工具主义倾向在刑事立法和刑事司法领域导致了一系列问题的产生，如何更好地在维护秩序与保障人权之间寻求和谐与平衡，避免将法律规定推向过分工具化的“沼泽”，已经成为当前我国刑法学必须面对的重要问题和课题。

一、情节犯立法存在的问题

情节犯判断标准规定的不明确是情节犯立法的痼疾。我国长期以来坚持的“宜粗不宜细”的立法原则在很大程度上是由我国幅员辽阔致使各地发展程度不均、社会环境复杂所决定的。立法对于情节判断标准的模糊化处理虽然在一定程度上可以适应中国社会发展程度存在巨大差距的现实，可以增加司法面对复杂实践问题的灵活性，但是，这同时也造成了对罪刑法定原则明确性要求的违背，司法人员被赋予了太大、太多的自由裁量权，在实践中很可能造成情节犯出入罪标准的不统一，出现同案不同判的问题，有损于人们对于法律公平正义的信赖。我们以引起巨大社会争议的“马某某聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”① 一案进行分析，在该案中，人民法院认为被告人马宗成未经批准多次组织、纠集人员进行非法宣教活动，并为他人非法宣教提供活动场所，其行为已经符合“情节严重”的要求，构成聚众扰乱公共场所秩序罪，最终判处其有期徒刑二年。由于《中华人民共和国宪法》第36条明文规定公民有宗教信仰的自由与权利，在不破壞社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动的前提下，正常的宗教活动是可以正常进行的。在本案中，被告人手机里进行伊斯兰教宣教活动的内容是在正规网站上下载的，并非非法宗教信息，其用以传教的宗教书籍也不是违禁品，其行为也没有损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，也没有聚众扰乱公共场所秩序、堵塞交通或者破坏交通秩序。因此，人民法院认定被告人的行为属于情节严重从而构成聚众扰乱公共场所秩序罪势必会引起巨大的争议，这归根结底是情节严重与否判断标准的不清晰造成的，如果不能将特定犯罪的情节严重与否的标准加以明确具体，类似的争议还会大量出现。而且，由于立法对于情节判断标准规定的不明确具体，导致与情节犯相关的司法解释数量爆炸式增加，出现了大量的规定不一、自相矛盾的问题，这进一步造成了对不同“情节”理解上的歧义与混乱。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第248条虐待被监管人罪是典型的情节犯，为正确定罪量刑，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“《立案标准规定》”）对该罪罪状中的“情节严重”作出了解释，但该解释的第2条的规定，“虐待被监管人，情节严重，导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”，本来是来解释“情节严重”的具体标准的，结果最终又用了另外一个“情节严重”，这种做法不仅没有解决情节犯立法模糊的缺陷，反而造成了进一步的混乱。再例如，《刑法》第398条规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，根据《立案标准规定》的规定，涉嫌特定情形②之一的，应予立案，在该解释中，司法解释在详细列举了“情节严重”包含的具体情形之外，在第八项又明确规定了“其他情节严重的情形”，如此一来，再一次出现了以司法解释的“情节严重”来解释立法“情节严重”的循环解释问题。

增设情节犯的速度过快，情节犯的数量快速增长是当前情节犯立法存在的主要问题之一。1979年《刑法》分则共规定了103条，涉及111个罪名③，其中以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪构成要素的条文共20条、涉及23个罪名④，主要分布在破坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪等范围;情节犯的数量在1997年《刑法》中进一步增加，在1997年《刑法》分则规定的413个罪名中，以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪构成要素的条文共计 84 条、涉及93个罪名⑤，比1979年《刑法》的情节犯条文增加320%、罪名增加304%;截至到《刑法修正案（十一）》，我国刑法中情节犯的数量达到 122个条文、135个罪名⑥，相比1979年《刑法》，情节犯的总数量增加了五倍多，在此过程中，情节犯数量的增加主要通过在罪状中增加规定特定情节的方式加以实现。⑦

如此迅速的增长反映出我国刑事立法对情节犯的需求，也反映出情节犯在我国刑事立法中的工具主义倾向不断增强。所谓工具主义，是把刑法的本质解释为国家用以达到某种特定功利目的的法律工具或手段的思潮。⑧ 我国自古以来就存在着浓厚的法律工具主义思想，无论是“德主刑辅”的法律思想还是“明德慎罚”的治国方略，法律始终都是作为执政阶层实现君主治国理政目标的重要方法与手段。在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，传统的法律工具主义的思想以及现实实践对工具主义的倚重依然强韧。通过“情节严重”“情节恶劣”等模糊性语言给了司法人员较大的自由裁量空间。近年来，我国刑事立法积极性不断提高，将特定情节规定为入罪标准的倾向日益明显，甚至将“危险驾驶行为”“高空抛物行为”等行政违法行为或民事纠纷行为升格为情节犯，最大限度地发挥了情节犯在定罪量刑中的工具性作用，为扩张国家的刑罚权与适用范围提供了可能。

当前立法对情节犯的处罚力度呈现出不断加重的趋势是情节犯立法存在的另一个问题。“去奸之本莫深如严刑”⑨ 的思想在我国的影响根深蒂固，以“以刑去刑”“严刑峻罚”为主要特点的法家思想一直影响着中国社会的刑法治理，情节犯刑法配置中不断呈现的加重处罚的趋势与这种历史传统相暗合，呈现出了鲜明的重刑主义特征。例如，刑法最初规定集资诈骗罪的时候，最高刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，而现在对于该罪的处罚不仅取消了“拘役”，而且还将最高刑提升至“三年以上七年以下有期徒刑”。同样，侵犯商业秘密、假冒注册商标罪，刑罚幅度也都从“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“三年以上十年以下有期徒刑”。与此同时，有一部分情节犯通过区分不同的情节，在事实上极大地增加了量刑幅度，例如，对强迫交易罪、提供虚假证明文件罪、操纵证券、期货市场罪，由单一的“情节严重”变为区分“情节严重”与“情节特别严重”两种情节，并对情节特别严重的大大提高了法定刑的幅度范围。再例如，我国还通过将部分情节犯调整为行为犯的方式提高了刑罚幅度，扩大了犯罪圈，如强迫劳动罪原来要求满足“情节严重”才能处“三年以下有期徒刑或者拘役”，经过修订，现在该罪已经不需要“情节严重”，只要有相应的行为实施就可以成立犯罪，如果具备了“情节严重”，是作为“加重处罚”判处“三年以上十年以下有期徒刑”的法定条件。

适当地增设情节犯、加重处罚力度在一定程度上能够满足复杂多样的社会环境及层出不穷的新型犯罪的需要，但情节犯过快的增长速度及不断加重的处罚力度使得刑法侵入社会生活的深度和广度不断增加，刑法工具主义倾向更加明显。这种过度的刑法工具主义倾向不仅破坏了法律体系的科学性、加剧了“刑法万能论”畸形实用主义的产生，而且导致了刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的失衡，刑法功能大打折扣。

二、德国、日本刑法的经验与启示

尽管域外“立法定性司法定量”的模式未给“情节犯”留下足够的存在空间，但是，德国、日本等大陆法系国家的刑事立法体系中立法模糊、弹性过大等问题客观存在，如何减少刑法自身的模糊性规定，避免法官自由裁量权过大也是这些国家无法回避的问题。为了解决此类问题，德国和日本积极探索法律明确化、具体化的措施，给中国的刑事立法和刑事司法带来了极具参考和借鉴价值的启示。

与目前我国情节犯立法存在的法条数量增加、刑罚设置趋重等问题不同，德国的定罪量刑克服了刑事制裁体系的严厉化，呈现出刑罚轻缓化与均衡化的特征⑩，这种特征是德国特定的历史传统、政治结构、漏斗型刑事追诉体系等因素综合作用的结果，我国情节犯立法很难直接复制德国的作法。但是，德国通過分则具体罪名构成要素的明确化，来消除其总则相关内容模糊性表述的立法形式，还是可以为解决我国情节犯立法内涵外延不清导致的弹性过大问题提供重要借鉴。

德国刑法总则第34条“阻却违法性的紧急避险”明确规定，为使自己或他人的生命、身体、自由或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但是，同时要求“所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益”这一限制条件。德国司法机关在判断所保护法益是否“明显大于”所伤害的法益时，与我国司法机关判断“情节是否严重”一样，经常遇到判断标准难以统一，弹性过大的问题。为了解决这一问题，理论界提出过“利益衡量理论”{11}。利益衡量理论主张在为维护更高价值的利益时，牺牲较低价值利益的行为是合法的{12}，但是，“利益衡量理论”并没有从根本上解决“明显大于”判断标准模糊的问题，例如，当避险人以牺牲他人生命的代价来保护自己生命的时候，由于生命是等价的，因此，按照利益衡量理论，无法证明行为具有紧急避险性{13}。

为了有效克服总则规定的模糊性问题，德国刑法在一些具体罪名中，通过实质上明确“明显大于”的具体情形，来有效地化解了总则立法中存在的模糊性问题。以“中止妊娠罪”为例，德国刑法第218条第1款明文规定，“中止妊娠者，处3年以下自由刑或罚金刑;情节特别严重的，处6个月以上5年以下自由刑”，该法之所以明确规定中止妊娠罪，是为了防止选择性别的人工中止妊娠被滥用，从而侵犯婴儿的生命权，以及导致新生儿男女比例失衡。尽管胎儿是否具有独立的生命权尚存争议，但各国法律对怀孕妇女不判处死刑的规定以及对胎儿继承权的保护等都表现出胎儿的重要性，很难基于生命价值的考虑作出价值大小的判断。为了为中止妊娠确定明确的法定依据，德国刑法典218条a{14} 第2款规定了中止妊娠不处罚的特殊情形，将为防止孕妇遭受生命、身体、心理健康等危险而中止妊娠的行为排除出犯罪圈;同时，在219条{15}第1款明确规定：“如果孕妇怀孕足月生产，将使其增加了如此严重且不寻常的负担，以至于该负担超过了可期待的牺牲极限”的情况下允许考虑中止妊娠。以上规定意味着，在具备以上两种情形时，中止妊娠的行为即使造成了未来婴儿生命的丧失，该损失也远远小于使母亲丧失生命、健康以及未来可能给家庭造成的“超过可期待的牺牲极限”的负担。相比于我国刑法分则对《刑法》第13条“但书”条款中“情节”的模糊性解释大量使用“情节严重”“情节恶劣”等内含模糊、弹性过大的作法，德国刑法以分则具体罪名的形式明确了总则中“明显大于”的适用标准，减少了阻却违法性的紧急避险中模糊不清的规定，确保了刑事司法体系的可期待性运行。

日本也存在消除总则相关内容模糊性表述的具体化方式。日本刑法总则第36条明确规定：为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。这是国家赋予公民在紧急情况下实施自我防卫的权利，该法条为正当防卫明确设置了形式上的要求，但要满足正当防卫，并不是只要该行为在形式上满足刑法第36条规定的要件即可，其排除现在危险的手段必须具有社会相当性，即便该行为有助于其他法益的保护，也不能因此肯定该行为的阻却违法性，仍然需要进行社会相当性的判断，但“社会相当性说”是以一般人为标准所作的具有通常性的理论，属于概括的、多义性的、直觉性的判断，根本无法成为明确的判断标准{16}，很容易引起争议。例如，那些主张强力保护正当防卫权的学者可能会认为，只要是出于防卫的必要，即使杀死盗窃犯的行为，也是理所当然的{17}，但也有学者出于人道主义的观点反对上述观点，认为为了一个苹果而枪杀盗窃犯的行为过于出格，该行为造成保护法益与侵害法益之间的严重失衡。持此种观点的学者认识到需要对社会相当性的范围作出合理的限制，否则法益范围将无限扩张。

通过最高裁判所裁判案例说理的方式实现对法官自由裁量权的限缩是日本刑法总则明确化的具体方式之一。在案例说理过程中，最高裁判所认为只要反击行为并未超过必要的、最小限度的行为，即便由该反击行为所造成的结果偶尔大于被侵害的法益，也应该认为属于正当防卫，即社会相当性的判断标准不应当局限于结果的严重程度，而应当以“行为的相当性”{18} 为主。以“男子掉下月台”案为例，被告人在车站月台遭到某醉酒男子的纠缠，被抓住了大衣领子，被告人于是推了该男子的身体，致使该男子掉下月台，被正好进站的电车夹死，在该案中，最高裁判所认为，反击行为是被告人推动醉酒男子，该反击行为未超过必要的、最小限度的行为，即使该推搡行为造成男子掉下月台被电车夹死的结果，也应该认为该行为属于正当防卫行为。该指导案例的发布，为判断防卫手段是否具有相当性提供了参考依据。另外，通过在特别刑法中规定特殊罪名的方式把刑法总则中弹性过大的相当性加以明确化是日本消除总则模糊性的又一措施。日本立法者使用《盗犯等防止法》等特别规定对正当防卫的模糊性表述作出了进一步明确，该法第1款明确规定了正当防卫的特别规定，包括将为了防止“盗犯或夺回盗赃”“携带凶器或翻越损坏门户墙壁或撬锁，而侵入他人住所或他人看守的宅第、建筑物或船舶，虽经要求仍不退出这些场所”等对自己或他人的生命、身体或贞操的现在的危险，杀伤犯人的，视为防卫行为;且在第2款规定“行为人在以上情形下因恐怖、惊愕、兴奋或狼狈，而当场杀伤犯人的，不处罚”。这些规定意味着，在“盗犯夺回盗赃”“撬锁、翻越他人住宅拒不退出”等特定情形下，行为人因恐怖、惊愕、兴奋或狼狈等特定情绪杀伤犯人的行为符合社会相当性的判断标准，为司法实践判断类似案件是否符合“社会相当性”提供了借鉴。

通过梳理德国、日本等国家的法律可以发现，大陆法系国家主要通过三种方式解决刑法总则相关内容模糊、弹性过大的问题：一是通过分则具体罪名的方式将总则模糊性规定具体化;二是通过特别刑法的特别罪名来有效化解总则立法中存在的模糊性问题;三是通过最高裁判所裁判案例说理的方式实现对法官自由裁量权的限缩。以上三种方法对于解决情节犯立法存在的问题，可以提供良好的启发与借鉴。

三、规制情节犯立法问题的设想

情节犯判断标准规定的不明确、情节犯数量的快速增长、情节犯处罚的不断趋重共同构成了我国情节犯立法的三大问题。如果这些问题不能及时有效地加以应对，会造成对刑法谦抑原则的违背，会明显威胁公民个人的权利与自由的范围，会导致对法律的工具化操控，最终破坏社会成员对法律的价值认同和信仰诉求{19}，有损于社会的公平正义。可以借鉴大陆法系国家的有益经验，坚持刑法的谦抑原则，规范与合理限制自由裁量权，积极探索借鉴国外化解情节规定明确性不足的方法，完善司法解释技术，来有效应对当前情节犯立法存在的问题。

第一，应当坚持刑法的谦抑性。刑法的谦抑原则要求将刑法作为保障社会治理的最后手段，当出现损害国家、集体、社会或他人利益的行为时，应坚持“比例原则”，优先考虑采取非刑事的，诸如道德、民事、行政等手段来加以应对，只有当其他手段不能有效地加以应对的时候，刑法才有必要介入。{20} 虽然坚持谦抑原则在理论上已经成为法学界的共识，但在刑法立法和刑事司法层面，对该原则并没有给予充分的重视。近年来，我国刑事立法活动频繁，犯罪化趋势明显，在打击和预防犯罪方面虽然起到了一些作用、实现了一定的目标，但是也在一定程度上带来了过度重视秩序维护倾向，忽视了人权保障的问题，引起了各界的担忧。应当科学增设情节犯，避免出现情节犯的泛滥，没有必要的情节犯设置不仅无法满足公众对法律的信仰，还会对权利造成不必要的干扰。例如，为了有效应对那些扰乱社会秩序却不符合“聚众”要件的行为，《刑法修正案（九）》增设了组织、资助非法聚集罪，从而将“组织聚集”“资助聚集”列入了刑法可以规制的行为之列，但是此罪名的立法并不科学。因为，在增设该罪之前，《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条已经对此类扰乱社会公共秩序的行为作出了惩罚性规定;刑法也对危害社会公共秩序的行为规定了聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等罪名，两者的结合已经能够很好地处理“组织聚集”“资助聚集”类行为，因而沒有必要专门针对两种行为进行新的立法。再例如，《刑法修正案（十一）》新增了高空抛物罪，在实质上，未造成严重危害后果的高空抛物行为在本质上并不属于犯罪行为，从而不宜作犯罪处理;危害程度比较严重的高空抛物行为也不需要单独设置情节犯。{21} 按照刑法的既有罪名，针对通常会危害人身财产安全的高空抛物行为，可以根据不同情况分别按故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等罪名定罪处罚;针对通常会严重危害不特定多数人人身财产安全的高空抛物行为，可以按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。刑罚作为惩罚与预防犯罪最严厉的制裁手段，是国家实现社会控制的重要工具，但过度依赖刑罚的震慑作用，把刑法当作惩罚犯罪的“灵丹妙药”会导致泛刑主义与重刑主义的蔓延。从长远角度来看，泛刑主义与重刑主义的立法会对我国法治建设的推进产生巨大的阻碍作用。因此，应当在刑事立法之时贯彻“宽严相济”的刑事政策，协调秩序维护与权利保障之间的平衡，有效地化解社会矛盾、维护社会和谐稳定。既要防范刑法立法的过度功利化和工具化，减缓情节犯高度扩张的态势，又要坚定将情节犯刑罚配置与责任范围紧密关联的理念，法定刑的提高一定要经过充分的论证和科学的研究。

第二，合理限制自由裁量权。成文法本来就具有需要解释的问题，加之立法对情节规定的不明确，这些因素共同导致了司法人员自由裁量权过大的问题。从一定程度上讲，司法人员的裁量权是弥补法律缺陷、确保法律价值实现的必要路径与补充，但是，在肯定自由裁量权具有积极价值的同时，需要对自由裁量权作出合理限制。{22} 由于自由裁量权与法律的明确性之间存在着较为密切的关系，在立法上减少情节犯规定的不明确是控制自由裁量权的滥用、增强法律确定性的决定性措施。将具有模糊性的情节转化为相对确定的数额或者结果是实现情节判断标准明确的有效路径，应当说，这种方法在我国已有先例，例如，逃汇罪就由最初作为入罪条件的“情节严重”，被修改完善为“数额较大”，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中就明确规定了“单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。”这种处理方式明确了逃汇罪入罪的条件，限制了处罚范围，限制了司法人员对“情节严重”的自由裁量权限，有效地维护了经济活动的确定性和可预期性。此外，应当探索合理限制自由裁量的具体立法方法。近年来，侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪等罪的刑罚幅度由“三年以上七年以下有期徒刑”提高为“三年以上十年以下有期徒刑”，这种作法扩大了法官对案件自由裁量的幅度，是加大司法自由裁量权的不良作法，应当尽量避免。在不得不规定情节犯的场合，也应当尽量减少法定刑量刑幅度的自由裁量空间。同时，还应当尽量细密化情节及其相应的法定刑，例如，《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将“数额较大”规定为包括3万元以上不满20万元的巨大浮动区间，并配置了“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑区间，为了有效地限制自由裁量权，建议将“3万元以上20万元以下”进一步细密化地分割为不同的体现不同情节的“范围区间”，并给这些细密的范围区间搭配相应细分的量刑幅度空间。

第三，积极借鉴域外立法经验，通过分则具体罪名及特别刑法罪名的方式来化解总则立法中存在的模糊性问题。与德国、日本立法体系相类似，我国《刑法》总则部分的规定也存在弹性过大、内涵外延不清的问题，以“但书”条款为例，“情节显著轻微、危害不大”的判断标准模糊不清、弹性较大，给司法实践带来了很多问题。因此，我国可以学习借鉴德国、日本两国在司法实践中的有益作法与经验，通过分则具体罪名或者其他特别规定将总则模糊性的规定具体化;应当充分发挥最高人民法院和最高人民检察院刑事指导案例在办案中的作用，从大量具体指导案例中概括出处理总则模糊性条款问题时应该遵循的普适性指导规则，为判断刑法总则相关内容模糊、弹性过大的问题提供参考依据。

第四，不断完善司法解释技术。毫无疑问，情节犯的模糊性特点决定了情节犯的司法适用离不开司法解释，要解决司法解释出现的混乱需要不断完善司法解释技术。一方面，司法解释应坚持严格解释原则，严格解释是罪刑法定原则的应有之义，司法机关在进行司法解释时应本着科学、合理、明确的原则，综合考虑犯罪的行为手段、行为对象、行为次数、犯罪数额、犯罪目的、行为造成的后果等各要素作出周密严谨、逻辑畅通的解释，而不应该出现超出立法者本意的司法解释。例如，超出立法者本意的司法解释以《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题解释》第5条的规定最为典型。依该条的规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，应当依照《刑法》第293条第1款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。但是，该条的规定明显将“网络空间”与“现实空间”进行了同质化判断，并未能坚持司法解释应当秉持的严格解释立场，不适当地扩大了寻衅滋事罪的适用范围，最终招致了各方面的许多批评。另一方面，司法解释的语言应清晰明确，逻辑应严谨顺畅，如有学者所言，“法律在语言中存在，任何法律解释问题其实都是语言问题”{23}，刑法解释既然是以语言的形式表现出来的，该解释就必须遵循语法的要求，符合语言逻辑的规则，应当清晰而明确，否则刑法解释将无助于司法实践，甚至会加剧司法实践中已经存在的困难。我国情节犯的立法具有概括性、抽象性等特点，这些特点能够使法律适应复杂的社会环境，有效避免“朝令夕改”情形的发生，但在具体解释情节犯中的“情节严重”“情节恶劣”等用语的时候，必须有明确合理统一的判断标准，避免在司法解释中使用再使用模糊性语言的问题。

注释：

① 中国裁判文书网（2018）宁0402刑初321号。

②（1）泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的;（2）泄露机密级国家秘密2项（件）以上的;（3）泄露秘密级国家秘密3项（件）以上的;（4）向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密， 造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的;（5）通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的;（6）利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的;（7）以牟取私利为目的泄露国家秘密的;（8）其他情节严重的情形。

③ 张庆立：《我国情节犯立法的历程与趋向》，《犯罪研究》2021年第2期。

④ 这些罪名主要包括走私罪、投机倒把罪、伪造、倒卖计划供应票证罪、偷税罪、抗税罪、挪用特定款物罪、盗伐、滥伐林木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、侮辱罪、诽谤罪等。

⑤ 这些罪名包括虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪等。

⑥《刑法修正案（十一）》增加的情节犯有：侮辱国歌罪、侵犯商业秘密罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、食品药品监管渎职罪、侵害英雄烈士名譽、荣誉罪、组织参与国境外赌博罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、破坏自然保护地罪。

⑦ 例如，《刑法修正案（八）》增设新的情节犯——危险驾驶罪，将在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为规定为犯罪;《刑法修正案（九）》增设新的情节犯——非法利用信息网络罪，将利用信息网络设立非法网站、发布犯罪信息等情节严重的行为规定为犯罪;《刑法修正案（十）》新增设侮辱国歌罪，将在公共场合，篡改、歪曲、贬损等方式侮辱国歌，情节严重的行为规定为犯罪;《刑法修正案（十一）》新的情节犯——高空抛物罪，将从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为规定为犯罪。以改造或分设情节犯的方式为辅，例如，《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪中销售明知是假冒注册商标的商品行为由原来单一的“销售金额数额较大的”犯罪标准调整为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。

⑧ 谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019年第1期。

⑨ 《商君书·开塞》。

⑩ 江溯：《无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期。

{11} [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第484页。

{12} 劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，《中外法学》2016年第2期。

{13} 王钢：《对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定》，《政治与法律》2016年第10期。

{14} 第218条a（中止妊娠的不处罚性）。

{15} 第219条（孕妇在困境中的咨询）。

{16}{17} [日]西天典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第114页。

{18} [日]山口厚：《日本刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第136页。

{19} 刘小平、杨金丹：《中国法律信仰论的内在悖论及其超越》，《法商研究》2014年第2期。

{20} 田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，《中国法学》2020年第1期。

{21} 张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期。

{22} 韩士彦、田宏杰：《自由裁量权探析》，《社会科学研究》1996年第5期。

{23} 王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第27页。

作者简介：赵星，中国海洋大学法学院教授、博士生导师，山东青岛，266100;宋燕妮，中国海洋大学法学院博士研究生，山东青岛，266100。

（责任编辑  汉  江）