我国企业对非投资法律问题研究

张迪 王利彬

摘要：对在非投资的中国投资者来说，本土化理念的贯彻对投资法律风险的防范至关重要。通过对典型案件的分析，总结得出了中国对非投资面临的主要风险，包括法律规范保障不足、司法预警机制不完善、环保法律责任、习惯法律风险和政治法律风险等。对此，本土化理念的贯彻是企业切实可行的措施，不仅有助于其他风险防范策略的高效运行，还能够从更根本的意义上降低风险发生的几率，从而切实为企业投资风险“减负”。

关键词：本土化理念;文化差异;法律风险;风险预警

随着“一带一路”的建设，中国对非投资的热情也随之上涨，当然，相关的法律风险问题也一并显现，引起了广泛重视。考虑到国际市场风险、政治风险、国家间双边投资立法等风险因素非企业自身所能决定，所以从企业的眼光看待对非投资过程中所遭遇的风险，并站在企业的角度，在企业通过自身努力能够切实看到成效的方面，提出对策和建议至关重要，其中，本土化经营理念是当今企业应重视的问题。

一、中企对非投资法律环境状况堪忧

（一）非洲国家国内立法繁冗且与国际协定缺乏协调

非洲各国国内立法体系杂驳。第一，部门法中，非洲劳工法律比较健全，但带有浓厚的习惯法色彩;环境保护法律不断完善，但也存在朝令夕改现象;第二，法律渊源上，由于历史原因，非洲法律兼具大陆法系和普通法系的特征，习惯法、宗教法、大陆法系、普通法系以及混合法系并存，法律渊源纷繁复杂，法律规定零碎繁琐、难以预测。第三，非洲各国为了解决上述问题，已经进行了一系列的法律一体化，但进程缓慢，且协调后形成的公约或文件认可度不高，或因规定空泛等问题，没有真正落实到各国的法律实践中。

中国政府未雨绸缪，在中国企业对非投资稳步增长的同时，与非洲国家签订了34份双边投资协定（BIT），其中已经正式生效的有20份。但双边投资协定的签订步伐跟不上中企对外投资的进度。截至目前，我国企业投资已经遍布52个非洲国家的多个项目，其中，规模较大的投资集中在埃塞俄比亚、刚果（金）、南非、莫桑比克、安哥拉、赞比亚、肯尼亚等国家。从中非投资协定的实施效果看，主要存在以下问题：第一，中非投资协定覆盖面有待扩张;第二，既存的双边投资协定条款相对陈旧，存在法律保障制度不完善的问题，不适用当代投资需要;第三，双边投资保护协定与东道国国内法存在兼容问题。

（二）非洲国家执法与司法程序有待完善

非洲大多数国家的执法与司法体制虽已初具框架，但仍然存在许多阻碍在非中企正常经营的不良司法因素，主要表现在以下几个方面：其一，司法权政治化。即司法权的行使经常受到政治意志的干扰，偏离司法正义。如，司法机关常常成为政府实施国有化、进行征收的工具，对中国投资企业刻意巨额罚款或赔偿，这本质上是披着司法的外衣进行一种不规范的间接征收。其二，忽视程序正义。执法司法的程序规范过于粗泛，对司法执法人员缺乏相应的约束与监督，导致司法执法过程不严谨、不规范、不公正。其三，司法腐败现象严重。司法执法人员职业素养不高，同时缺乏相应的监督和打击，导致出现东道国官员对中国投资者进行敲诈勒索的现象。其四，司法歧视。东道国司法偏向于保护本国现有利益，而加重中国投资者法律责任，或恶意延长纠纷解决时间，增加在非中国企业的损失。

（三）在非中企需要熟悉和了解东道国的法律法规

在非中企对东道国法律仍然缺乏足够的熟悉和了解。近年来，因“不知法”而犯法的现象大量存在，如许多学者研究得出，劳动法律风险突出的原因之一就在于中国企业不熟悉、不遵守当地劳动法规定。因此，身为在非投资的企业，必须首先对东道国的法律法规有充分的了解与认识，才能较好地遵守法律，进而为投资活动的顺利开展营造良好的法律环境;否则，很容易触犯禁止性规定，招致法律责任。

二、我国企业对非投资遇到的法律问题

面对非洲相对严峻的自然环境、复杂多变的人文环境，在非投资企业在获取收益的同时也承担着形式多样、变幻莫测的法律风险。下面将从企业的角度，具体分析我国企业对非投资过程中所遭遇的风险。

（一）法律規范风险

一般说来，在不考虑其他因素的情况下，两国间双边投资法律规范弹性越大，存在的解释空间就越大，中国投资者对法律规范风险防范的难度就越大，投资风险也随之升高。在中非双多边投资协定中，存在着大量过于抽象模糊的条文规范，还有许多保护性规范的空白地带。这些不明确的“一般性”规定给了部分有心人恶意解释法律的空间;加上缺乏相应的投资保护性解释规范，使得双边投资法律很容易成为恶意东道主断章取义的对象，进而损害在非中企的合法权益。

塞内加尔水电工程建设案是法律规范被恶意利用的典型案例。本案中，为了应对财政困难的新政府向一般性条款逃逸，利用“依照国内法定程序”“公共利益”等缺乏明确界定的条款对在非企业实施直接或间接的征收。此外，中国与南非的BIT中也存在许多模糊字眼。饱受争议的——在征收条款中，何为“为了公共目的”？在赔偿责任中，如何“充分补偿”？诸如此类都没有明确解释，往往造成双方法律关系待定以及争议的久拖不决。

（二）司法预警风险

司法预警机制漏洞与风险现实化机率升高密切相关，还会增加危机的解决难度。首先，司法预警机制的不完备，通常导致企业对危机丧失高度警觉性，不利于企业防患未然;其次，司法预警机制的不周全，很容易出现意料之外的恶意诉讼事件，导致企业对危机措手不及;最后，即使企业能够安全渡过司法危机，但是危机的解决也给企业带来了不必要的损失，降低收益率。而如果企业能够健全司法预警机制，则可以防微杜渐，避免风险现实化带来的损害。

在中华建筑工程公司应对恶意诉讼案中，进一步完善和加强司法预警机制的重要性得到体现。2017年4月3日，埃塞阿尔法州法院开庭审理埃塞当地公司KasechHiluf控告中华建筑公司的案件。诉讼中，法庭不采纳中华建筑公司的意见，拒绝中华建筑的证人到庭，即判决其败诉，并计划在判决书下达后立即将冻结的资金划转给控方。可以说，这是控方利用法院地恶劣的司法环境、钻取司法预警机制的漏洞，而进行的一场恶意诉讼。

（三）环境法律风险

随着非洲环境立法加快，在非中企的环境法律风险也随之升高。第一，非洲各国环保力度正在加强，企业如果没能准确跟踪环保政策要求并随之做出相应的升级调整，很容易触发环境法律风险;第二，如果不熟悉当地恶劣的自然地理环境，很可能出现环保安全方面的意外事故;第三，当地不稳定的环境保护立法也增加了企业守法难度，直接或间接引发环境法律风险，使企业付出十分沉重的代价。

以下两个案例的对比突出了环境保护方面的重要性。第一个是中石油乍得叫停事件。2013年8月13日，乍得政府发现，中石油在开采过程中原油溢漏且不清理，给当地环境造成污染，对中石油开出了“无限期暂停”的开采禁令。这不仅阻碍了中石油在当地的生产作业，也使其他中国企业在当地的声誉下滑。

而中苏喀土穆炼油厂则形成鲜明对比。在环境保护方面，喀土穆炼油厂严格执行环保标准，投入大量资金建成花园式炼油厂;自投产来，炼油厂从未出现污染事故。因此，企业获得当地政府和相关国际机构的大力支持，也得以在当地顺利扩展生产规模，提高收益率。

因此，做好环保工作不仅可以抵御环境法律风险，也利于为企业树立良好的环保形象，获得当地政府的支持，加快在非中企的发展。

（四）习惯法律风险

不成文的习惯往往也是招致法律责任的一大因素。在非中企常常忽视不成文的习惯法的重要性，因而在面对此类法律风险时，显得格格不入、无从下手。而如果企业能够全面掌握当地不成文的习惯法传统，也许能够应时顺势，避免风险爆发，或者缓解危机的突发性，防止措手不及。

这一点在以下两个案件中表现明显。在中钢BEE法案股权修改案中，正是企业不了解的“提高黑人权力”运动，使得中钢集团面临是否股改的实质威胁，最终中钢转入亏损状态;在赞比亚谦比希铜矿应对劳资关系风险案件中，正是由于对“每年都要求涨工资”的劳工法律传统不熟悉，企业才轻易发布抵抗声明，激化了劳工情绪，直接导致罢工潮爆发。

（五）政治法律风险

政治不稳定是影响投资项目运行的又一大干扰因素。非洲许多国家政治环境较为恶劣，武装冲突不断，地区局势紧张。如赞比亚谦比希铜矿应对劳资关系风险案件中，因赞比亚大选而恶化的“涨工资”情绪，间接引发了大规模罢工潮;塞内加尔大型水电建设项目受政权变更风险影响而损失上百亿资金;还有刚果时有发生的武装冲突、骚乱，2012年的“3·23运动”等，这些局势变化都会对在非投资项目有着或多或少的阻碍。

三、应对我国企业对非投资法律问题的措施

（一）立足双边协定，企业治理本土化

立足双边协定，着眼企业自身。在非中企应立足于两国间投资的双边协定，从自身出发，原因如下：第一，两国双边协定是中国对非投资的前提和基础，任何投资都必然在这一框架下进行;第二，虽然中非双多边投资规范弹性过大，但涉及公法领域的立法政策事项，企业自身无法或难以改变;第三，考虑到最惠国待遇等国际交往习惯，设立弹性的投资协定具有必要性和存在合理性。因此，基于国际交往的“公平互利”原则，不要对单方面保护中国投资者或偏益于中国投资方的法律抱有幻想或希望。鉴于此，企业最好的抓手是着眼于自身。

从自身出发，贯彻治理本土化理念。第一，经营理念本土化。企业可以吸收当地人才加入企业发展上的经营策划，建构起全方位、多层次的本土化经营框架，使企业更接地气、发展更顺畅。第二，管理理念本土化。面对历史悠久、复杂繁碎的宗教法、习惯法传统，企业仅依靠自身学习或培养中国的“复合型人才”难以做到真正的“感同身受”。但是，通过本地人经营管理，却可以在很大程度上实现企业“亲民”“亲文化”和“入乡随俗”，最大程度减少因文化差异而导致的管理关系摩擦。

（二）掌握法律法规，预警机制本土化

掌握法律法规，了解司法程序。预警机制的完善离不开对东道国实体法和程序法方面的掌握。在实体法方面，企业不仅应该注重双边投资规范的规定、企业自身与东道国的投资合同约定，还要看到东道国国内法规范的约束;不仅要注重成文法规定，还要了解不成文的法律传统;不仅要注重当前的法律规定，还要能够预测立法变化趋势;不仅要注重行业经营规范，还要注意企业管理方面的劳工法律规范。总之，在实体法上，企业要对相关法律法规做好全方位、多层次、动态化的掌握，建立起一个适用于企业自身的东道国法律信息库。在程序法方面，对东道国司法执法传统的了解也很重要。所谓“司法是法律的真正表达”，司法正义关乎实体正义。因此，企业不仅要掌握当地程序法成文规定与解释，更要了解当地不成文的司法执法传统与习惯;不仅要熟悉司法执法程序，还要了解司法执法机构的设置与特点，对司法执法环境有一个全面清晰的把握。

引进本地法律人才，健全司法预警机制。本地法律人才对完善司法预警机制至关重要。首先，在实体法方面，本地司法人才兼顾本土文化背景优势，能够弥补企业在不成文法律传统方面的不足;其次，在程序法方面，面对非洲司法执法不严、缺乏相应成文法规制度的情况，企业对此往往感到难以捉摸，而本地法律人才恰恰在这方面发挥着难以替代的优势，本地法律人才通常以其多年从业经验，对本地司法执法传统拥有较高的熟悉程度和运用能力，帮助在非中企打通东道国司法执法的“任督二脉”。最后，本地人才正是凭借其对当地实体法和程序法方面的把握，加入到企业预警机制的完善过程中来，弥补风险预警机制漏洞，全面准确地预测司法执法风险，将风险预警机制做密做全。

（三）生态保护先行，环保工作本土化

生态保护先行，遵守环保法规。做好投资过程中的环境保护工作，不仅可以减少环境法律风险，还利于在非中企赢得当地政府支持進而扩大投资规模。因此，在非中企要坚持生态保护先行的原则，完善环保方案，健全污染防治体系，遵守东道国环保法律规定，保护当地自然生态环境。

吸收当地环保人才，环保工作本土化。在很多情况下，并非企业刻意违反法律法规，而是当地恶劣的自然环境和多变的法律政策使得守法这个目标变得“高不可攀”。此时，当地环保工作人才的加入是关键。第一，本地人员更了解当地的自然地理环境，对易引发环境风险的恶劣自然地理环境具有更高的熟悉程度和预测能力;第二，法律政策的变化并非毫无规律可循，当地工作人员对不稳定的环保规范的修改趋势通常具有较高的嗅觉和灵敏度，可以帮助企业预测环保法规的变化规律，进而提高企业对环境法律风险的预测和防范能力;第三，吸收当地环保方面的法律人才进驻企业，利于企业了解当地环保司法情况和执法程序，进而在风险萌芽时，能够及时有效地将其化解。

（四）尊重人文习俗，沟通协商本土化

尊重人文习俗，融入企业文化。由于民族文化差异的存在，在非中企常常面临着难以预料的风俗习惯，像赞比亚每年的“涨工资”风潮。一方面，面对此类带有牢固风俗传统的要求，企业不应贸然试图改变或完全抵制，或采取偏激措施激化矛盾，防止造成难以控制的局面、扩大损失范围。另一方面，在投资经营过程中，企业还可以积极了解工会的劳动文化和理念，尊重民众的态度，和当地劳动人民建立友好合作关系，甚至可以将当地优秀的文化作为企业文化加以推广宣传。

吸收本地公关人才，沟通协商本土化。熟悉当地人文习俗、法律规范的本土人才在处理与东道国劳工、社区居民和政府的关系，优势显著。首先，由于东道国悠久的习惯法、宗教法传统具有不成文、主观性强以及复杂晦涩的特点，其内国性特征明显，外来人员很难掌握。其次，将本国相关人才培养成兼备东道国文化的复合型人才虽然有一定可行性，但培养时间长、经济成本高，且在遇到微小却重要的细节时，外来人员往往难以全面关注。

（五）规避政治风险，投资理念本土化

提前评估，合理规避。面对力量强势、企业难以决定的政局变动风险，如下两种思路可以参考。第一，企业在投资前就要对风险进行全面考察评估，预测投资的收益率，进而决定是否投资以及投资后如何防范风险;第二，面对收益率高、但政治风险也很高的情况，可以采取本土化投资的策略进行合理规避。

本土化投资理念的贯彻可以分为以下两种：一，完全本土化。企业可以通过当地人代为持股的隐名投资方式，避免与东道国政治力量发生正面冲突，从而减轻政治利益变动对企业发展的影响;二，部分本土化。企业可以通过吸引当地资本加入，使其拥有部分股权;以及采取其他方式与东道国利益建立紧密联系。这样做既可以增加企业亲和力，帮助企业进一步实现本土化，又可以以此为持，尽可能避免企业遭受歧视性、排挤性对待，最大程度避免投资利益遭受政治利益博弈的损害。