PPP项目中联合体若干法律规则探析

王观法

在PPP项目竞标中，社会资本方多个成员往往会根据各自的优势组成联合体共同进行投标。联合体的组建直接影响竞标成败乃至项目运作成败，因此，联合体问题是PPP项目开展中的关键问题之一。

PPP项目中的联合体具有独特的法律属性

联合体概念在我国并不是一个新鲜的概念，一般认为它脱胎于“联营”概念。2009年颁布的《民法通则》第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”虽然后来颁布的《民法总则》《民法典》取消了对“联营模式”的规定，但现实中这一模式因具有旺盛的生命力而以“合伙”名义保留了下来。

1997年颁布的《建筑法》第二十七条规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”这初步从法律层面提出了联合体的概念；而1999年颁布的《招标投标法》和2002年颁布的《政府采购法》正式从法律层面确立了联合体的名称，丰富了其内涵。

最新修改的2017年《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

2019年最新修改的《建筑法》第二十六条则规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

仔细研究、比对上述两部法律中的联合体（以下简称“一般联合体”）内涵与国家发展改革委、财政部PPP规章和规范性文件有关联合体内涵后，可发现PPP体系中的联合体有着显著区别于一般联合体的法律属性。这表现在：

联合体成员承担的工作范围不同

在一般联合体中，联合体只承担工程设计与施工建设工作，但在PPP项目中，联合体需要承担融资、建设、运营乃至项目移交的全生命周期工作。由于工作范围的不同，必然导致联合体承担的责任和享受的权利不同。

联合体成员资格与资质要求不同

在一般联合体中，联合体成员都被要求具备承担招标项目的相应能力或资格、资质；由同一专业的成员组成的联合体中，按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级；在建筑施工中，禁止超越联合体资质等级许可的业务范围承揽工程。而在PPP项目中，财政部《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）对联合体每一成员没有资质方面的要求。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第五条规定“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。”第六条又规定“资格预审公告应当包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、是否限定参与竞争的合格社会资本的数量及限定的方法和标准、以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。”可见，实施机构对联合体成员的资格、资质需根据项目的竞争性和潜在投标者的适合度灵活把握，明显区别于一般联合体中的刚性标准。

造成上述差异的根本原因是：一是与PPP模式引入初衷有关，作为以竞争性方式择优选择社会资本的创新方式，PPP模式本身就要求打破行业准入限制，激发经济活力和创造力；二是PPP项目牵涉面广，它不仅要求社会资本方具有项目施工建设、运营维护等能力，而且还要对社会资本等财务投资者有足够的吸引力。在PPP项目中，联合体原则上拥有选择承包商和分包商的充分控制权，政府方不宜直接控制承包商、分包商和运营商，而要通过间接的付费机制和终止合同权利等手段把控项目的履约。因此，除可以在PPP合同中根据《招标投标法》《建筑法》等法律约定PPP项目的建设承包商、分包商或运营商必须具备相应资质外，对联合体其他成员不宜有统一的硬性资质要求，而应交由实施机构灵活把握。

联合体成员的组成有独特的适格性

为消除地方政府隐性债务的担忧，《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，现已失效）规定了作为联合体成员的社会资本，必须是已建立起现代企业制度的境内外企业法人，但“不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”该文件虽已失效，其内涵却在财政部《PPP项目合同指南（试行）》中得到了继承：“本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。”然而，一般联合体不存在这一限制。

联合体在标前阶段发挥的作用不同

在一般联合体的招标程序开始前，按《招标投标法》等法律的规定，联合体是严禁参与发包、招标等工作的。但PPP项目可分为政府方发起和社会资本方发起，在社会资本方发起的情况下，联合体在项目的立项、调研等阶段，可以而且必须深度参与项目的标前工作。

正是由于PPP项目中的联合体与一般联合体有着上述不同的特征，因此，PPP项目中的联合体协议有着不同于后者的独特的法律地位，且已得到了部分法院的承认。

在深圳中院审结的深圳市鸿效节能股份有限公司（以下简称“鸿效公司”）与广东申创光电科技有限公司（以下简称“申创公司”）合同纠纷案[（2019）粤03民终27150号]中，当事方申创公司于2018年4月8日与鸿效公司签订《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》。《合作协议》约定鸿效公司以联合体主体方名义参与本项目。同月28日，朝阳市公共资源交易中心凌源分中心出具《中标通知书》，通知鸿效公司中标。后因鸿效公司筹资困难致使无法实际启动该PPP项目，申创公司遂诉至法院请求鸿效公司依据联合体协议第9条赔偿违约金200万元。鸿效公司辩称申创公司在中标时无城市及道路照明工程专业承办二级含以上资质，不符合项目招标文件关于投标人资质的要求，故该中标无效。由于中标无效，两者之间签订的涉案《合作协议》以及其与申创公司、凌源市市政管理处签订的涉案《PPP合同》亦应无效，故申创公司赔偿违约金主张无合同依据。但深圳中院认为，《合作协议》和涉案《PPP合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定；《合作协议》和《PPP合同》与中标合同系相互独立的合同，鸿效公司以申创公司的资质问题而主张中标无效为由主张《合作协议》和《PPP合同》亦属无效，缺乏法律依据。二审判决后，鸿效公司不服，申诉至广东省高院。省高院认为，《PPP合同》和《合作协议》与中标合同相互独立，故鸿效公司以中标无效为由主张案涉《PPP合同》和《合作协议》无效缺乏依据，一、二审法院不予支持，并无不当，驳回了申诉。

上述案例说明，法院认为，PPP项目中的联合体协议不同于一般联合体协议，因为如果前者的法律地位等于后者，则必然要适用《招标投标法》第三十一条的规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”如此，以申创公司的资质，必然得出《合作协议》无效的结论。而两级法院认为《合作协议》无效，缺乏法律依据，这个观点实质反映出，PPP项目的联合体协议不同于一般联合体协议。

联合体成员对外原则上不承担连带法律责任

正如上述，一般联合体成员依《招标投标法》《政府采购法》和《建筑法》对外必须签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，就中标项目向招标人、采购人承担连带责任。这种连带责任是法律明文规定的，属于法定的连带责任。但由于PPP项目具有独特的法律地位和下述原因，其成员对外原则上不宜和无须承担连带责任。

首先，对于大部分PPP项目，按照财政部《PPP项目合同指南（试行）》，联合体通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门成立项目公司，由其作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体。如此，各联合体成员作为项目公司的股东，依《公司法》只承担有限的出资责任，并不承担法定连带责任。当然，在某些地方的PPP项目招标公告中，可以见到要求联合体成员必须签订成员间对项目的投标与履行承担连带责任的内容。但这种连带责任的法律性质是约定责任，而不是法定责任。

其次，国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》作为另一部确立和调整PPP参与方权利义务关系的基本规范，也未涉及联合体成员在投标与履行阶段需承担连带责任的规定。

再次，我国法律和《民法典》虽有合伙人之间承担连带法律责任的规定，但PPP联合体成员之间的关系从法律性质上看不是合伙关系。《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”可见，合伙关系不同于股东关系或一般合同关系的本质是共享利益、共担风险，尽管合伙人内部之间有利益与风险的分配比例，对外部主体而言，它们构成整体的利益体，一起承担连带的民事责任。但PPP项目的几大社会资本方，有的明显不宜和不能成为合伙人。理由为：

《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”信托财产有三个方面的的独立性：信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，他们各自的债权人均不得对信托财产主张权利。信托财产自委托人交付给受托人起，名义上它的所有权虽由受托人享有，但其独立于受托人的固有财产。当信托公司作为PPP项目的融资方时，它移交的是信托财产，而不是公司的固有财产；作为融资方，其承担PPP项目民事责任的最大限度只能是信托财产，而不可能包括委托人或自身的固有财产。同理，证券公司、基金公司的资产管理计划，它们投资管理的资金也不是其自身财产。它们作为融资方，只能以投资的资金为限承担民事责任，而不能扩大到要其承担无限连带责任的自身财产。

最后，由于PPP项目建设周期长，投资、施工与运营三者集于一体，内外合同关系错综复杂，联合体内分工错杂；负责项目策划、设计、商务等主体与施工总承包商实力相差悬殊，各成员从项目中获取的收益差距较大，若对外承担相同的连带责任，明显不合理，对联合体模式的推广也极为不利。

上述理由决定了PPP联合体成员对外依法不承担连带法律责任，也不应承担该种法律责任。但作为例外，联合体成员在两种情况下，对外仍须负连带法律责任：一是实施机构（或招标人）在PPP招标公告中明确要求联合体成员承担连带责任，联合体牵头人与一般成员经协商，一致同意签订包含该内容的联合体协议；二是在招标公告中，实施机构明确要求成立PPP项目公司承建和运营PPP项目，联合体在投标文件中也明确承诺设立项目公司的。当作为项目公司股东的联合体成员出资不足时，则根据《公司法》第三十条规定“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”，联合体其他成员作为发起人应就出资不实负有连带责任。

PPP联合体成员变更的法律规则

PPP项目合同绝大多数建立在招投标文件之上，项目合同虽是民事合同，但又受《招标投标法》《政府采购法》的调整，不同于一般的民事合同。本文坚持认为PPP项目的公开招标不同于传统施工建设项目的招标投标，但从借鉴角度，仍有必要分析传统建设项目招标中联合体成员变更的法律规则。

首先需要指出的是，在传统的招投标法律规则体系中，联合体成员变更，在依法必招或非依法必招项目中所产生的法律后果是不同的。在非依法必招项目中，由于发包人有权决定是否采取招投标方式签署合同，因此，招标方和投标方不受招投标法律的规制，若联合体成员发生变更，经招标方同意的，属于原中标后的书面合同的合法变更；未经招标方同意的，属于单方变更合同的违约行为，按《民法典》第五百八十二条规定，履行不符合约定的，应承担约定或相应的违约责任，合同一般并不因变更而无效。在必须招标的项目中，如联合体成员变更发生在中标前，则根据《招标投标法实施条例》第三十七条规定“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”，以及第三十八条规定“投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效”处理。可见，联合体资格预审通过后，应认为成员变更后的联合体发出的要约为无效，其投标一律属无效要约。但如此类变更发生在中标后的书面合同签署之后呢？由于当事人意思自治原则受到必须招投标法律的强制规制，成员变更对中标合同的效力会产生何种蝴蝶效应，《民法典》和有关司法解释以及作为特别法的《招标投标法实施条例》并未作出有针对性的规定。

所幸，《政府采购法》给出了较明确的答案。该法第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”这包含两层含义：第一，一旦招标人与投标人签订政府采购合同，其内容是绝对不可以协商变更的；第二，单方面擅自变更书面合同，包括变更作为联合体一方的当事人成员等，其后果严重程度等同于合同的中止与解除，但其内涵又不等同于合同中止或解除，而是等同于严重违反合同的违约行为。结合《民法典》第五百八十二条的规定，在合同有效的前提下，变更方应负约定或相应的违约责任。

基于对一般联合体成员变更法律规则的分析，结合PPP联合体不同于一般联合体的法律特征，笔者认为，调整一般联合体的法律不应当无区别地适用于PPP联合体中。除上述理由外，第一，由于PPP项目通常资金规模大、项目生命周期长达20-30年，相关参与方通常需要经历项目融资、建设、运营等工作环节，不支持联合体成员进行因时因地因势的变更，否则不利于PPP的开展与推广；第二，作为PPP项目融资方的金融机构，只承担资金供给的角色，它们不需要拥有项目建设与运营的专业技能，如禁止其变更，更不利于金融机构的风险缓释、头寸调节和风险匹配；第三，财政部等部门的PPP项目合同指南明确允许项目合同可以就合同达成前有关前期协议，如允许就联合体协议内容是否存续进行约定，这种约定包括联合体成员的变更。

当然，支持PPP联合体成员的变更也不应是不受限制的。笔者认为，变更要受到以下几方面的限制或禁止：第一，违反《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号），联合体原成员未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的；第二，违反《企业国有资产法》第五十四条的规定，进行直接协议转让或未进产权交易场所公开进行；第三，原联合体成员承担主体施工责任、质量保障等任务的。

必须指出，擅自变更承担主体施工责任、质量保障的联合体成员，其导致的法律后果不应只局限于承担《民法典》第五百八十二条的约定或违约责任，而应根据《民法典》第五百六十三条的规定，当作为联合体核心成员的擅自变更这一违约行为致使不能实现合同目的时，政府方有权选择解除合同。

江苏省无锡市中级人民法院审结的淮安市运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目案〔（2022）苏02民终934号〕很好地说明了这一点。该案中，无锡文旅一期产业投资中心（有限合伙）（以下简称“文旅一期”）、无锡市文化旅游发展集团有限公司（以下简称“文旅集团“）、无锡昌硕市政基础设施一期投资中心（有限合伙）（以下简称“昌硕投资”）和中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称“中水电公司”）组成联合体投标上述PPP项目并于中标后签订了PPP项目合同；根据“两标并一标”原则，中水电公司还被选定为项目的总承包单位。但之后，因联合体成员中水电公司不符合国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》相关要求，拟申请退出联合体。淮安市政府于2018年3月、4月分别组织召开了PPP项目有关问题专家咨询会和协调会，决定采用邀请不少于三家符合条件的企业进行比选方式确定中水电公司份额受让单位。最终南通四建集团有限公司（以下简称“南通四建”）经比选并经原联合体讨论决定，代替中水电公司在联合体中的地位。原联合体成员文旅集团、昌硕投资、文旅一期与南通四建四方重新签订了《联合体协议书》《联合体补充协议一》。

该案讼争焦点在于，原联合体与实施机构签订PPP项目合同并确认中水电公司为项目的总承包单位后，经政府方和社会资本方的一番操作，将中水电公司在联合体的份额及项目工程建设总承包等权利、义务转让给南通四建是否违反《招标投标法》。一、二审法院均认为，涉案PPP项目系部分使用国有资金投资的项目，必须进行公开招投标；政府方和实施机构虽通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司，但比选程序缺乏法律依据。中水电公司与南通四建就《PPP项目合同》项下权利义务的转让行为，实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更，鉴于中水电公司系涉案项目的总承包单位，虽然在联合体中仅持有0.1%的份额，但其主要负责项目的施工建设，而项目建设过程中除资金保障以外，还涉及施工质量、施工工期等因素，因此，中水电公司对整个项目的顺利开展具有重要作用，不能仅以其持有的份额比例来衡量其在项目中的重要性。联合体该成员的变动，构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故新的《联合体协议书》《联合体补充协议一》应属无效。

该案例中，法院虽未区别出一般联合体与PPP联合体的不同，也未引用《民法典》第五百六十三条的规定，当联合体成员特别是核心成员发生变更时，致使PPP项目合同不能实现目的时，实施机构有权解除合同，但裁判结果明显是吻合《民法典》该条内涵的。

（责编：高杨）