建省前康属地区司法制度沿革

摘要：1939年西康建省后，当地的司法机构和程序逐渐完善。本文以清朝赵尔丰的改土归流为时间节点，对康区改土归流前后的司法情况进行梳理。涉及康区历代的法律内容及其特征，其中侧重于刑事方面的内容。在实际生活中，康区人民以习惯法作为执法标准。对西康建省以前康区司法概况进行梳理，为建省后完善当地的法律体系有很大的帮助。

关键词：康属地区;司法;西康;习惯法;改土归流

西康位于四川、云南、西藏和青海之间，靠近印度和缅甸。它不仅是连接各省的咽喉，也是通往外国的重要门户。[1]“康区”是“康巴藏区”的简称，又叫“康藏”，康区是指今四川省甘孜州和阿坝州的一部分、西藏的昌都地区、青海省的玉树州和云南省的迪庆州等地区，大致包括西藏丹达山以东，大渡河以西，巴颜喀拉山以南、高黎贡山以北的一带地方。[2]康区地域辽阔，人口众多。康区藏族是我国藏族的一大组成部分，大致形成于公元7世纪至12世纪。[3]自吐蕃王朝灭亡之后，历代封建王朝为了实现有效统治，实现以“土官治土民”的方式。

土司制度在藏区又称封建农奴制，从元朝开始在各民族聚居的府、州、县设立土官，是其所辖地区的最高统治者，具有绝对权力，这一做法逐渐形成制度。在土司制度下，土官的话语就是绝对的权力，因此在这种情形下，康区的社会秩序与是否仅靠土司的绝对权力进行维持。

一、改土归流前康区的司法概况

改土归流前，康区就已经有成文法了。西康司法在秦汉以前已不可考，至唐时藏王松赞干布制定颁行康藏之法典，西康亦一体奉行。其法共四十条，十分之二五为破和合僧律，四分之一五为民律。举其要着，如杀人者抵罪，争斗者罚金，盗贼者照其所窃财物之九倍罚之，寇盗他国者断肢，诳言者割舌，实为康藏成文法之嚆矢，亦即康藏土司喇嘛迄今奉行刑律之渊源也。关于民事方面，有度量衡制及敬孝等条例，后皆沿用之。[4]清雍正十二年（1734年）对清海藏区颁布《西宁青海番夷成例》，共计六十八条。在此前后对康区颁布了《夷律》六十条。[5]它们的不同之处在于条目数量上《番例》比《夷例》多八条，且法人之间的等级有差别，但是在处罚牲畜的基数上是相同的。在刑事法规上鼓励举报具有犯罪行为的人和事，判案重证据;盗窃犯罪是过去部分藏区较为普遍的犯罪形式。因此为了保护个人的私有财产，在《夷律》中关于偷盗和抢劫的条例也比较多。

康区藏族因地势关系，人们居住分散，因此法律条文无法普及的地区，主要是采取的乡规民约或者地方的习惯法。康区的大部分农业区，每年春播之后，所有牲畜一律禁止敞放。如果牲畜进入田地里践踏农作物，将会根据农作物的损坏情况对牲畜主人进行一定的处罚。康区人民的家庭结构比较简单，尤其是牧区。传统承继之制，亦无男女之分。婚姻制度一般为一夫一妻制，但受经济条件、生存环境等因素的制约，间或有兄弟共妻、姊妹同夫者;或女赘佳婿，子作喇嘛，或女婿承继，亲子他从。从不为家庭财产的一次次分割而劳神火削弱其经济势力。[6]在婚姻方面多由男女自由结合，自由解体，很少有人进行诉讼。在家庭财产方面的继承，不分亲疏、老幼、男女都可以进行继承。在牧区，女性也是合法的额继承者。“康民多数信佛，凡是两个儿子的人家，终得送一个去学喇嘛，儿子较多的人，当然送去学喇嘛的人也比较多，直接承继子好的，普通只留一个儿子。”[7]如果没有子女的人家，则最终根据遗嘱分配，没有遗嘱则财产的十分之六就捐赠给寺庙。

在诉讼程序方面，诉讼没有诉状，也没有诉讼费，但是要缴纳手续费。由土司审判的案件，如果判决后起诉人不服，则是没有权利进行申诉的。土司具有绝对的权力，由于没有权利的制约，因此案件的审判与土司的个人能力与喜恶有关。土司、千户、百户、百户长、部落头人等用刑较为残酷，且往往意气用事，轻罪重罚的情况也不少见。

康区藏族民间通用的刑律，即无完整而有据可循的法律条文，也没有官府适时公布的法律典章。立法依据多为百年来形成的并被公众所默认的传统规范和土司、头人的意志。在刑律方面，（1）有侵害个人利益罪;（2）人身伤害罪;（3）掘毁坟墓及亵渎祀典罪;（4）侵害财产及权益罪;（5）侵占罪;（6）欺诈罪;（7）侵害公共利益罪;（8）妨害社会秩序罪;（9）放火决水罪;（10）对寺庙不敬罪;（11）侵害部落利益罪;（12）外患罪;（13）血亲复仇。这些刑律的处置都比较严厉和野蛮，大都数都是处以死刑。康人的刑法残酷，罚金，鞭笞，禁锢，剜目，割鼻，剁手，刖足，投河，剥皮，惟无大辟耳。其捕擒贼盗，仍有枪毙斩首碎尸之事，其刑皆由土司，呼图克图，铁棒头人任意为之。刑具有皮鞭，黑屋，铁镣，铁炼，铁刀等项。[8]其中的血亲复仇更是有原始部落的野蛮，凡是同村有人被他村人所杀，则全村人都要为他报仇，如果遇到他村人，则不管是否仇家及凶手有无关系，都将会被杀害。这一刑律是被认可且合法的。如果要想这种争端能够停止，则请第三村寨头人或者有威望的人出面进行调停。调停后的结果则是令被告进行赔命价，赔命价折算成現金。松赞干布时代的法律规定，杀人者偿命，后来由于宗教和经济原因，演变为杀人者赔偿命价，附加必要的惩罚。命价的多少，依据死者身份的高低、家族权势的不同而有所不同。[9]由此可见，这样的刑律其实也并没有做到公平公正，对特权阶层也进行了维护，将人的生命用金钱分成了三六九等。有权行使法律职权者为土司、千户、百户、百户长。土司、千户、百户、百户长以下有小头人、村长及部落头人阶层。罪大恶极者，由土司、千户、百户、百户长处分;轻者则由当地头人等裁判。[10]

二、改土归流后康区司法概况

1905年（光绪三十一年），积极在巴塘推行川边新政的驻藏帮办大臣凤全被保守的当地保守势力杀害，清廷震动，大大加快了川边新政的推进速度。1905 至 1911 年，川滇边务大臣赵尔丰雷厉风行地在川边藏区推行了以改土归流为主要内容的经边措施，对川边地区的政治有巨大深远的影响。所谓改土归流，即改世袭的土司制废除，设立府﹑厅﹑州﹑县，由中央政府派遣有一定任期的流官进行管理。清代大规模的改土归流一共发生过两次，第一次是雍正四年至雍正九年（1726-1731）之间在云南、贵州、四川、湖北、广西等地推行的改土归流;第二次即赵尔丰在清末推行的川边改土归流。[11]

文中所讲的改土归流主要指的是赵尔丰在清末推行的川边改土归流，并于光绪三十二年七月颁布《乡城改土归流章程》。对设官、头人、粮、赋、垦田、诉讼、差役、寺庙、学堂、司法、社会风俗等均做了详细规定，共计39条。[12]《章程》在诉讼刑事案件方面，规定“凡汉蛮僧俗教民人等，皆归地方官管理。无论何人，不行干预其事”;“杀人必须抵命，其中或有情节轻重之间，听官审断，自能为之剖白，不准私自赔银了案”“凡有夹坝抢人谓之劫，拿获立予正法”;“偷物者谓之窃，被人拿获者送官，除追还原赃物外，初犯者杖，犯二次者责枷，犯三次者罚，永远为人奴，犯四次者充军”，“若与他妇女苟合谓之奸，犯奸者男妇皆有罪，男杖责-千，罚银两平。女掌嘴五百，罚银两平。无银则作苦工三年。犯两次者，男女责罚皆加倍。犯三次者，责罚递加后，仍于充军”;“强奸者，男子正法，女子免罪”。[13]

康区的藏族土司、千百户，不同程度地受到清末改流的冲击。但是后来由于政府管理松弛，土司、头人的势力又逐渐抬头，仍然操纵着当地的事物和掌管着生死大权。这一时期的法律特征则是习惯法与成文法兼收并蓄，奉行“在上者应受于法律，穷民应受制于合理之制度;立度量衡;开阡陌;教民写读;争斗者罚金;杀人者抵罪;盗贼则照其所窃财物之九倍罚之;寇盗他部者，断其一肢而流之;诳语者割舌;使民祀神;孝敬父母叔伯;以德报怨;勿与良民斗;熟读圣经，明其仪理;信业报;凡背教义者弃之;助汝乡里;节饮有礼;还债宜速;勿用伪度量衡;勿听汝妻之所言;苟有然诺，以神为证”的立法理念。[14]

民国成立后在西康地区设立了司法机构。县知事兼任诉讼，适用现行法令，司法经费无专项，惟征收诉讼费以充之。民国十三年驻军内移，司法权遂操诸喇嘛土司之手，民国二十七年，西康建省，中枢令设司法筹备处。

三、康人刑事习惯法

在这个具有独立的语言、文字、宗教和生活习惯的地方，习惯法沿袭千年，顺应着当地的风土人情，在上者应受于法律，穷民应受制于合理之制度。对于当地的百姓来说，习惯法是他们世代流传并约定俗成应当遵守的条文。康人的风俗习惯与内地迥然不同，西康地处边远，汉藏杂居，一切民刑诉讼向来都多迁就习惯。[15]西康地区的习惯法主要分为民事、刑事及行政这三个方面。本文主要对康区建省前得刑事习惯法进行研究。刑事方面的刑法主要涉及抢劫、杀人和碎尸这三个方面。西康原为未经开化之地，所有法律行为多为随俗雅化，毫无准则可循。不过在任何社会所公认者，如侵害部落利益之罪，则必科以死刑。[16]康人的刑事习惯法中，主要分为抢杀、丧葬。

西康地区的抢劫十分普遍，并且有抢劫谋生的人。因为在习惯上，抢劫是不犯死刑，甚至是不犯罪的。如果甲地的人到乙地进行抢劫，乙地在被抢劫后只会实行两种方法，一是仍然施以抢劫的报复，二是找到第三者，然后约合双方进行谈判。[17]如果进行抢劫报复，必然会最后陷入循环无终止。这时就需要请第三方进行说合。第三方多为当地有威望的人或者土司头人。在谈判的过程中主要是侧重于赔偿，而不在于惩罚。如果甲乙两方曾经互相抢劫，则根据两方的损失大小进行赔偿。损失较大的与损失较小的部分抵消后，多出的部分则由损失较小的加倍赔偿。审判结束后，双方遵守履行，并要拿出相当的物质报酬酬谢第三方说理人。

西康人嗜杀成性，酒后更为厉害。当时当地杀人不必偿命，也无需坐牢，被杀的一方可以实行暗杀或者报复。成仇则会继续拼杀，若讲和则偿付相当的银两为命价。命价的等级一般依死者的身份而定，普通以6称银子为准，多则在10称以上，在偿付后一场命案即可宣布解决。[18]如果受害人是没权没势力的人，他们只能忍气吞声。相反有权势的有钱人则可以肆意妄为，并且抢杀成为了一种增加财富与权势的手段，并逐渐成为一种风俗习惯。

在西康地区，当地的人们在丧葬方面有三种形式，分别是天葬、火葬和水葬。人们根据自己的财富，选择一种。天葬则必须把死者的尸身用利刀断碎，和着糌粑，供雕鸟吃尽而后止。水葬则把断碎了的尸体，任其 浮沉水中，以饱鱼腹。这在普通的刑法看来，碎尸的犯罪，并不亚于杀生人。[19]这在当地人眼中是一种虔诚的宗教行为，因此不能以我们的文化背景去审视对错。这些特定的习惯法反映了西康地区社会的全貌，维持了这一地区的独立的长期性，但也扰乱了西康的社会治安和阻碍了该地区的现代化。[20]

康区建省前的已经有一定的法律基础，这对建省后的西康司法改革奠定了基础。虽然建省以前，康区人民的司法意识淡薄，但是他们遵循着传统约定俗成的习惯法，以此维持着社会秩序。对建省前康区的司法沿革进行梳理，有利于后期西康建省后，内地现行成文法在该地区的推行，遵循当地的风俗习惯，便能更好地实现司法改革。

参考文献

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[20]巴哈提牙尔.米吉提.略论民国时期西康地区的习惯法[J].兰台世界，2013（06）：27-28.

本文受西南民族大学2021年研究生创新科研项目（CX2021SP137）资助。

作者简介：何倩（1996-），女，汉族，四川达州人，西南民族大学，研究方向为专门史，20级在读研究生。