禁止解雇法律问题研究——以歧视性解雇和报复性解雇为中心

张家宇

(安徽理工大学社会法研究所，安徽淮南 232001)

一、问题的提出

为保障劳动者的工作权，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）从许可解雇的事由与禁止解雇的事由正反两个方向，对用人单位的解雇权予以限制。《劳动合同法》对用人单位解雇权限制的宽严问题，在理论界与实务界一直存在争议，争议的焦点是许可解雇事由的法律限制是否过于严格而缺乏弹性。对于禁止解雇事由的法律问题，我国学界在歧视性解雇、报复性解雇方面取得了一些有益的研究成果①参见：王言东.论用人单位歧视性报复的表现形式及救济[J].安徽农业大学学报（社会科学版），2009（5）：62-65；韩旭，齐延平.论美国法上的“禁止报复性解雇”规则[J].华东政法大学学报，2017（2）：148-160；毛景.报复性解雇救济程序的规范构造：兼议我国违法解雇救济程序的功能优化[J].河北法学，2019（11）：153-165。。与此同时，我国学界在禁止解雇的类型化、规制的法理等方面的研究尚有不足。

实践中歧视性解雇、报复性解雇等恶意解雇案件不断发生，典型案例如高某某与北京当当网信息技术有限公司劳动争议案②参见：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终11084号判决书。，高某某因易性症进行性别重置手术，由男性变为女性，公司以高某某旷工为由将其解雇。劳动者举报揭发单位或单位领导的违法行为，停工以及其他劳动维权行为，往往会遭到解雇的报复。

不同于许可解雇事由的授权性规则，禁止解雇事由属于法律禁止性规则，是用人单位必须遵守的法定义务。我国禁止解雇的事由主要集中于《劳动合同法》第 42条。法律的生命与权威在于实施，《劳动合同法》实施已经十余年，禁止解雇事由对解雇权限制的效果如何？对于禁止解雇的事由如何规制更为科学合理？本文拟对以上问题进行探讨。

二、禁止解雇之种类与法理

（一）禁止解雇之种类

根据国际劳工组织公布的资料①参见：国际劳工组织雇佣保护立法数据库（Employment Protection Legislation Database-EPLex）[EB/OL].[2022-09-05].https://eplex.ilo.org/valid-and-prohibited-grounds-for-dismissal/。，笔者研究了全球101个国家的禁止解雇事由。以雇主解雇雇员的真实缘由为划分标准，101个国家禁止解雇的事由，概括而言可以分为以下四类：一是禁止歧视性解雇，如民族、种族、肤色、语言、国籍、年龄、性别、性取向、遗传信息、婚姻状况、怀孕、残疾、社会出身、财产状况、居住地、健康状况、艾滋病病毒感染状况、宗教信仰等；二是禁止报复性解雇，如雇员起诉雇主、举报揭发雇主的违法行为、向雇主主张权利、向有关机构反映职业健康或工作安全问题、组织参与工会活动等；三是禁止依法行使权利的解雇，如依法行使产假、育婴假、伤病假等休假权，依法行使罢工权、言论自由权、起诉权等；四是禁止依法履行义务的解雇，如履行服兵役的义务、从事陪审团服务的义务、履行家庭责任的义务等。全球101个国家中，虽然有的国家解雇不需要正当的事由，但所有的国家均规定了禁止解雇的事由，区别在于禁止解雇事由的种类和数量差异。以发达国家为例，关于禁止解雇的事由，新加坡约有4种，日本约有12种，德国、英国约有17种，法国约有25种。美国法以解雇自由著称，但也规定了19种禁止解雇事由。因此，绝对的解雇自由是不存在的。通常而言，一个国家法律禁止解雇的事由越多，雇主的解雇权限制越严格，反之亦然。

国际劳工组织《雇主提出终止雇用公约》（1982年第158号）第5―6条规定了17种禁止解雇的事由。与国际劳工组织《雇主提出终止雇用公约》比较，各国禁止解雇事由的种类有共性，也有特殊性。根据德国法，残疾人、青少年、老年雇员、服兵役的雇员等群体享有特殊的解雇保护[1]。在法国，性取向、性别认同、居住地、参与合法罢工、举报揭发行为等这些禁止解雇的事由，是雇员作为公民应当享有的基本人权，只要侵犯这些基本人权，解雇就是无效的[2]。日本制定了《举报者保护法》，保护雇员的举报揭发行为[3]。各国禁止解雇事由的种类、数量以及规制重点差异背后，是各国政治、经济、文化、社会的不同。

（二）禁止解雇规制之正当性

1.保障基本人权

劳动权是基本的人权，事关劳动者的生存、发展和家庭幸福。法律对禁止解雇事由予以规制，可以保障劳动者的劳动权和生存权的实现。平等权是基本的人权。“平等权的理论根源于人权的普遍性，其实质在于反对歧视”[4]。平等权要求法律面前人人平等，公民依法平等地享有权利和履行义务，反对歧视和特权。《世界人权宣言》第 2条规定，人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。该宣言第7条规定，法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第4条、第33条、第48条分别确立了民族平等、法律面前人人平等、男女平等的权利。一个公正的社会，应当一视同仁地对待每一个公民的权利。民族、种族、肤色、年龄、性别、遗传信息、社会出身等，这些先天因素劳动者无法改变，基于这些事由的解雇属于歧视，法律理应予以禁止。

表达自由、宗教信仰自由、组织和参加工会的权利、休息休假的权利，也是基本的人权。《世界人权宣言》第18条规定，人人有思想、良心和宗教自由的权利；第19条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由；第23条规定，人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利；第24条规定，人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期带薪休假的权利。法律禁止基于以上事由的解雇，是为了保障公民基本人权的实现。

2.保护弱势群体权益

通常而言，相较于男性劳动者，女性劳动者是弱势群体；相较于健康的年富力强劳动者，老弱病残孕是弱势群体。未成年人、老年人、患病者、残疾者、孕妇等因生理和健康原因，在劳动力市场竞争中往往处于劣势。企业以盈利为目标，出于成本与收益的考量，往往不愿意招聘老弱病残孕。在企业经营困难时，老弱病残孕更容易成为裁员的对象。按照优胜劣汰的市场经济竞争法则，老弱病残孕在劳动力市场中往往会被淘汰。

保障弱势群体权益，是保障基本人权，维护人性尊严，促进社会正义应有之义[5]。对老弱病残孕等弱势群体，给予特别的关爱和特殊的工作保护，是人类社会区别于丛林法则动物世界的重要方面，也是人类社会文明进步的重要标志。因此，禁止基于年龄、性别、疾病、残疾、怀孕等事由的解雇，有利于保障弱势群体的劳动权、平等权、人格尊严权等正当权利，有利于促进劳动关系和谐与人类社会文明进步。

3.维护社会公共利益

劳动权是基本的人权。一个尊重人权的社会，劳动者的合法权益应得到有效保障。劳动者不仅有权依法行使权利，而且依法行使权利的行为，不应受到雇主的打击报复。因此，劳动者依法行使产假、育婴假、收养假、伤病假等休假权，依法参与工会活动等合法权利，不应受到雇主的打击报复。何况，雇主有义务保障劳动者劳动权利的实现。

在一个法治社会，公民不仅有权依法行使权利，而且有权同违法犯罪行为作斗争。劳动者的劳动报酬权、休息休假权、生命健康权、人身安全权等合法权利受到侵害，他们有权向雇主主张权利，有权向有关机构申诉与控告。对于雇主的违法行为，如污染环境、生产假冒伪劣商品、逃税等，即使与劳动者利益不是密切相关，劳动者依然拥有举报揭发的权利，因为举报揭发是公民行使监督权的具体形式[6]，有利于维护社会公共利益。劳动者履行服兵役的义务、从事陪审团服务的义务、履行家庭责任的义务等，同样符合社会公共利益。

在一个法治国家，劳动者依法维权，依法行使权利和履行义务，以及同违法行为作斗争，这些行为符合社会公共利益，应该得到国家的支持和鼓励。劳动者的维权、举报揭发等合法行为，得到法律的有效维护，而无遭到打击报复——解雇——的后顾之忧，他们才敢于拿起法律的武器，为权利而斗争，从而促进全民守法，维护国家和社会公共利益，促进社会向上向善。

三、禁止解雇规制之检视

根据我国《劳动合同法》第42条，《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）第3条、第27―31条，《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第27条，《中华人民共和国工会法》第53条，《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第39条等法律规定，我国禁止解雇的事由约有13种。与《雇主提出终止雇用公约》比较，我国禁止解雇的特殊事由是：年龄、残疾。与德、法、英、美、日等发达资本主义国家比较，我国禁止解雇的事由数量适中，基本上涵盖了公认的禁止事由。目前我国禁止解雇事由的主要问题，是歧视性解雇与报复性解雇法律规制不足。

（一）歧视性解雇规制不足

在我国，除了性别、婚姻状况、怀孕、疾病等传统的歧视事由外，性取向、性别认同等新的歧视事由出现。婚姻、生育歧视的典型案例，如郝飒与山东西王食品有限公司劳动争议案①参见：山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中民一终字33号判决书。，公司以郝飒入职时隐瞒已婚事实、提供虚假个人信息、严重违反公司规章制度为由，在郝飒哺乳期间将其解雇。法院判决公司解雇违法，支付赔偿金。疾病歧视的典型案例，如刘伶利与兰州交通大学博文学院劳动争议案②参见：甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民终992号判决书。，刘伶利患癌住院治疗期间，学校以旷工为由将其开除。法院判决用人单位解雇违法，继续履行劳动合同。变性歧视的典型案例，如高某某与北京当当网信息技术有限公司劳动争议案。

从以上歧视性解雇案例可以看出，用人单位通常以法律许可解雇的事由，“合法”地解雇劳动者，歧视性解雇行为非常隐蔽。劳动者若没有充分的证据，维权难以成功。有的就业者在找工作过程中即遭受就业歧视③参见：就业性别歧视第一案当庭和解企业赔钱[EB/OL]. [2022-09-05]. https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1165973.shtml。，用人单位的歧视行为更为隐蔽，被歧视者维权更加困难。考虑到维权的成本和胜诉的概率，很多遭遇歧视性解雇的劳动者被迫选择沉默。

（二）报复性解雇规制阙如

报复性解雇可以分为两类：一是劳动者因作出参与行为而被解雇；二是劳动者因作出反对行为而被解雇[7]。实践中劳动者因投诉、举报用人单位或单位领导的违法行为，向有关机构反映职业健康或劳动安全问题，向用人单位主张劳动权利，拒绝单位领导的非法或不合理要求，时常遭到用人单位的报复性解雇。令人吊诡的是，笔者从北大法宝搜集整理了 97个全国高级法院再审案例，研究结果显示，劳动者主张报复性解雇，均因证据不足，无一胜诉。

我国报复性解雇法律规制不足，从立法层面看，是因为报复性规制的专门立法缺位；从司法层面看，主要是劳动者举证难，胜诉概率低。由于报复性解雇法律规制不足，当劳动者的合法权利受到侵害时，为了保住饭碗，他们往往不敢向用人单位主张权利，不敢向执法机关投诉、举报，更不敢起诉用人单位，这一问题在以下三个方面有所体现：

一是农民工欠薪问题。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第 50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”长期以来，农民工工资拖欠问题一直没有得到根治。其中一个重要原因是，农民工的投诉、举报权，尤其是不被报复性解雇的权利没有得到有效保障。

二是我国劳动者受职业病危害严重。我国职业病报告病例数居高不下，2010年以来，年均报告职业病新病例2.8万例，截至2018年底，我国累计报告职业病97.5万例。由于职业健康检查覆盖率低和用工制度不完善等原因，实际发病人数远高于报告病例数④参见：中国累计报告职业病97.5万例 实际发病人数更高[EB/OL]. [2022-09-05]. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640470380748285490&wfr=spider&for=pc。。倘若劳动者检举和控告用人单位违反《职业病防治法》，而不会遭到解雇等打击报复，那么很多职业病悲剧可以避免。

三是劳动者带薪年休假成为“纸面上的权利”。《劳动法》第 45条规定，国家实行带薪年休假制度。《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。然而，人力资源和社会保障部调查显示：带薪休假落实率仅有 50%①参见：人社部调查显示：目前带薪休假落实率仅有50%[EB/OL].[2022-09-05].http://www.xinhuanet.com/politics/2015-07/27/c_128061341.htm。。由于担心解雇等打击报复，对于用人单位违反休假制度、工时制度等违法行为，大多数劳动者不敢维权，而是被迫选择沉默。

四、禁止解雇规制之进路

（一）加强禁止解雇的司法规制

1.注重实质审查

用人单位通常以法律许可的事由，“合法”地解雇劳动者，而解雇的真正原因可能是歧视、报复或其他。例如前文案例北京当当网信息技术有限公司与高某某劳动争议案，北京当当网信息技术有限公司解雇高某某的表面理由是高某某旷工，严重违反用人单位规章制度。但解雇的真正原因是高某某实施了变性手术，用人单位歧视变性人。从表面上看，用人单位的解雇理由合法。但从实质上分析，用人单位的解雇行为属于歧视性解雇。

实践中，用人单位以劳动者隐瞒婚姻状况、谎报年龄、冒用他人姓名等，违反诚信原则，构成欺诈，以此为由行使解雇权。而用人单位解雇劳动者的真正原因，可能是逃避对女职工应尽的法律义务，或者逃避工伤责任等。劳动者向用人单位提供的个人信息不实，是否构成欺诈，司法机关应谨慎认定，对解雇事由既要进行形式审查，更要进行实质审查。若劳动者的虚假陈述与劳动合同直接相关，直接影响劳动合同的签订、履行，则构成欺诈；否则不宜认定为欺诈。

劳动争议中存在很多解雇表面理由合法的案件，司法机关若仅对解雇事由进行形式审查，而忽视或回避解雇的真正原因，那么受歧视的劳动者、被报复的劳动者，其权利难以得到司法救济，用人单位歧视性解雇、报复性解雇等不当解雇行为，也难以得到有效遏制。因此，对于解雇的事由，司法机关不仅要进行形式审查，更要进行实质审查，揭开用人单位解雇的“面纱”，查明解雇的真正原因，减轻劳动者的举证责任，加强用人单位解雇不存在歧视或报复的说服责任[8]，综合判断解雇是否合法。

2.坚持能动司法

在美国，原则上解雇自由，但司法机关通过判例，形成了公共政策、默示合同、善意契约等例外[9]，美国的能动司法有力弥补了解雇保护立法的不足。在Monge v. Beebe Rubber Co.案②参见：Monge v. Beebe Rubber Co., 114 N. H. 130, 133, 316 A. 2d 549, 551 (1974)。中，女工Monge因拒绝工头的约会、骚扰而被解雇。美国新罕布什尔州最高法院认为，恶意或者出于报复的解雇，属于违法解雇。在Tameny v. Atlantic Richfield Co.案③参见：Tameny v. Atlantic Richfield Co., 27 Cal. 3d 167,174-75, 610 P. 2d 1330, 1334, 164 Cal. Rptr. 839, 843(1980)。中，雇主要求Tameny参与违法固定零售汽油价格的计划，Tameny因拒绝参与被解雇。美国加州最高法院认为，解雇违反公共政策，属于违法解雇。在Dr. Myron A. Mehlman v. Mobil Oil Corporation案④参见：Dr. Myron A. Mehlman v. Mobil Oil Corporation,153 N. J. 163(1998)。中，Mehlman是石油公司的员工，因揭发公司出售的汽油苯含量超标而被解雇。新泽西州最高法院认为，公司违反《善良雇员保护法》，报复性解雇行为违法。在Robert B. Reich, etc. v. Cambridge Port Air Systems,Inc.案⑤参见：Robert B. Reich, etc. v. Cambridge Port Air Systems, Inc., 26 F. 3d 1187(1994)。中，雇员因投诉举报工作场所存在安全与健康问题而被解雇。美国第一巡回上诉法院认为，雇主的解雇具有报复性，属于违法解雇。在Fortunato v. Office of Stephen M. Silston案⑥参见：Fortunato v. Office of Stephen M. Silston, D. D. S., 856 A. 2d 530 (Conn. Super. 2004)。中，雇主解雇了他的牙医助理，因为牙医助理的女儿正在考虑对他进行医疗事故索赔。康涅狄克州最高法院认为，雇主的解雇行为违反公共政策，因为它妨碍了一个人诉诸法院的权利。此外，雇员因拒绝作伪证①参见：Ivy v. Army Times Pub Co., 428 A. 2d 831 (1981)。、起诉雇主②参见：Tacket v. Delco Remy, Division of General Motors Corp., 937 F. 2d 1201 (7th Cir. 1992)。被解雇，均被法院认定解雇违法。

美国司法机关对报复性解雇的能动规制，值得我国司法机关借鉴。虽然中美两国的司法机关在国家机构中的定位、权限有所差异，但都具有定分止争、保障公民基本人权、维护社会公平正义的基本职能。借鉴美国司法机关对报复性解雇的能动规制，是必要的也是可行的。因为司法能动是应对社会现实问题的有力手段，有助于实现法律价值，提升司法的社会认同度[10]，实现法律效果与社会效果的统一。司法机关能动有效规制报复性解雇，有利于维护劳动者的权利，鼓励人们守法向善，有利于惩恶扬善，维护社会公共利益，促进社会公平正义。

目前我国报复性解雇立法规制不足，司法机关应发挥司法能动性，合理分配劳资双方的举证责任，查明解雇的真正原因，加强报复性解雇的规制。以用人单位解雇罢工者为例，在我国，很多劳动者因参与罢工而被解雇。劳动者是否享有罢工的权利，罢工是否合法，在我国依然是一个有争议的问题。司法机关应查明罢工的起因、劳资双方的过错等，合理平衡劳资双方权利。对用人单位解雇罢工者的行为，司法机关不宜一概认定合法，对于明显具有报复性的解雇应予以规制。

对于歧视性解雇的规制，我国司法机关需要在司法能动与克制之间寻找恰当的平衡。对于法律未明确列举的歧视性解雇事由，例如性别认同、性取向、基因信息、户籍、地域等，司法机关可以在我国《宪法》《就业促进法》中寻找法律依据，可以在劳动权、平等权、人格尊严权等人权理论中寻找法理支撑。《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。《就业促进法》第 3条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。对因歧视而被解雇的劳动者，司法机关不应进行宣示性裁判：劳动者名义上胜诉，但实质上败诉，因为没有复职而保住工作。在惩罚性赔偿缺失的情形下，对受歧视的劳动者，司法机关应给予实质性救济，在可以恢复劳动关系的情况下，支持劳动者复职的请求。

（二）完善禁止解雇的立法

1.完善禁止歧视性解雇立法

我国就业歧视种类多样，实践中各种就业歧视现象也时有发生，例如性别歧视、年龄歧视、艾滋病歧视③参见：消除对艾滋病人的歧视依然任重道远[EB/OL].[2022-09-05].http://health.people.com.cn/n1/2018/0523/c14739-30006880.html。、乙肝歧视④参见：全国“乙肝歧视第一案”引发行政诉讼[EB/OL].[2022-09-05].https://www.chinacourt.org/article/detail/20 03/11/id/93717.shtml。、基因歧视⑤参见：林洁.中国基因歧视第一案立案[N].中国青年报，2010-01-06。、身高歧视⑥参见：湖南“身高歧视第一案”二审开庭[EB/OL].[2022-09-05].https://www.chinacourt.org/article/detail/2010/05/id/409577.shtml。、相貌歧视、地域歧视⑦参见：判了！24岁女生因“河南人”应聘遭拒 二审宣判[EB/OL].[2022-09-05].https://henan.china.com/news/hot/2020/0518/253075950.html；最高法再发声：坚决依法纠正对湖北籍劳动者的就业歧视[EB/OL].[2022-09-05].http://www.xinhuanet.com/legal/2020-04/24/c_1125902053.htm。、户籍歧视⑧参见：安徽女孩南京谋职因户籍遭歧视 维权一年获赔1.1万[EB/OL].[2022-09-05].http://edu.people.com.cn/n/2014/0807/c1053-25419415.html。、编编制歧视①同一单位的司机，有编制的与无编制的同工不同酬，参见：浙江省高级人民法院（2017）浙行终15号行政判决书，山西省高级人民法院（2015）晋民申字第197号民事裁定书。等。根据我国社会发展现状，以及亟需解决的突出就业歧视问题，建议在我国《就业促进法》第3条或《劳动合同法》第42条，或其他相关法律中，增加禁止歧视性解雇的事由，明确规定禁止地域、户籍、性取向、性别认同、基因信息等歧视。

2.完善禁止报复性解雇立法

域外国家和地区对报复性解雇的立法规制，值得我国学习借鉴。日本多部法律对报复性解雇予以规制。日本《劳动标准法》第104条规定，雇员向监管机构举报雇主违法，禁止雇主以此为由解雇雇员。日本《工业安全与健康法》第97条、《工资支付保障法》第14条规定，禁止举报雇主违法行为的解雇。日本制定了专门保护举报人的《“吹哨人”保护法》，该法第3条规定，雇主解雇举报者，解雇行为在法律上无效。英国《公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act of 1998）规定，雇员因举报行为被解雇，自动构成不公正解雇[11]。美国《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）规定，如果上市公司的雇员合理地认为，雇主实施了欺诈或相关的不当行为，保护雇员不因举报信息或协助调查雇主可能的欺诈行为而遭到报复②参见：[sec. 806], 18 U. S. C sec. 1514A (a)。。美国还制定了《“吹哨人”保护法》（The Whistleblower Protection Act of 1989），保护政府雇员的举报揭发行为免遭打击报复。美国新泽西州制定了《善良雇员保护法》（Conscientious Employee Protection Act），保护雇员因揭发雇主违法行为免遭解雇等报复。欧盟制定了《“吹哨人”保护指令》（On the Protection of Persons Who Report Breaches of Union Law）③参见：On the Protection of Persons Who Report Breaches of Union Law, DIRECTIVE (EU) 2019/1937 of THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 23 October 2019。，该指令第19条规定，禁止对“吹哨人”进行解雇等任何形式的报复。

上述国家和地区对报复性解雇的立法规制，我们予以借鉴是有益的也是可行的。因为无论在上述国家和地区的法治背景下，还是在中国法治环境下，对于劳动者依法维权行为，依法行使权利和履行义务的行为，法律均应予以保障；对于雇主侵害劳动者劳动权和其他权利的行为，法律均应予以规制。雇主自私自利，从事侵害劳动者权益，或者危害社会公共利益的行为，劳动者理应有权依法投诉、举报、诉讼，维护其自身权益和社会公共利益。对于报复性解雇予以立法规制，有利于保障劳动者权益，有利于维护社会公共利益，有利于促进全民守法向善。

从劳动领域报复性解雇的现状看，我国亟需制定抑制报复性解雇的法律规范。从长远看，建议制定保护投诉人、举报人、控告人、揭发人的专门法律，保护所有揭发违法行为的举报人，防止举报人遭到解雇等打击报复。立足当前，需要在劳动法等相关法律中明确规定，禁止以下事由的报复性解雇：投诉、举报、揭发用人单位或单位领导的违法行为；向用人单位主张劳动权利；员工对其单位或单位领导的不利作证；劳动者及其代表的维权行为等。对于报复性解雇的立法规制，应采取“列举+兜底条款”的立法模式，尤为重要的是要合理分配劳雇双方的举证责任，减轻劳动者的举证责任。

3.构建惩罚性赔偿制度

美国解雇制度的独特性在于法律实施，劳动者胜诉的概率低，但一旦胜诉则可以获得高额的赔偿金[12]。在美国，雇主实施歧视性、报复性等恶意解雇，违法成本高昂。例如，在 Equal Employment Opportunity Commission v. E. I. Du Pont De Nemours & Co.案④参见：Equal Employment Opportunity Commission v. E. I. Du Pont De Nemours & Co., 80 F. 3d 724(2007)。中，雇主违反《残疾人法》，歧视性解雇一名残疾雇员，法院判决赔偿雇员工资损失91 000美元，惩罚性赔偿300 000美元。在Mildred Flanigan v. Prudential Federal Saving案①参见：Mildred Flanigan v. Prudential Federal Savings, 720 P. 2d 257, Mont. (1986)。中，雇主恶意解雇一名雇员，法院裁决赔偿雇员94 170美元的经济损失，100 000美元的精神损害赔偿，1 300 000美元的惩罚性赔偿。美国60岁黑人洗碗工皮耶，是一名基督教教徒。她周日要上教堂，雇主却坚持安排她周日上班，之后以无故缺席等理由解雇了她。皮耶以宗教信仰歧视等，起诉雇主违反《1964年民权法案》。陪审团裁定皮耶胜诉，赔偿金高达2 150万美元（约1.4亿元），其中惩罚性赔偿2 100万美元②参见：美国洗碗工拒绝周日上班被开除 法院判获赔2 150万美元[EB/OL].[2022-09-05].http://usa.people.com.cn/GB/n1/2019/0121/c241376-30581515.html。。

雇主基于劳动者的相貌、身份、户籍、年龄、性别、遗传信息、健康状况等实施歧视性解雇，不仅侵害劳动者的劳动权，而且侵害劳动者的人格尊严，给劳动者带来精神损害。对于劳动者的投诉、举报、诉讼等合法正当行为，雇主实施报复性解雇，不仅侵害劳动者的法定权利，而且危害社会公共利益，损害法律尊严和权威。对于歧视性解雇与报复性解雇予以重点规制，建立惩罚性赔偿制度，提高雇主的违法成本，不仅符合美国法的价值取向，也符合中国法的价值追求。

在我国，用人单位违法解雇的法律责任单一，不考虑用人单位违法的不同情形，以及违法解雇的主观恶性大小。这种法律责任一刀切的模式，导致用人单位违法解雇的成本可能过高，也可能过低，威慑过度与不足并存，难以达至最佳威慑效果。例如在刘伶利与兰州交通大学博文学院劳动争议案中，学校以旷工为由恶意开除刘伶利的法律责任仅是继续履行劳动合同。未来我国劳动合同法的修改，应根据用人单位违法解雇的不同情形，区分违反许可解雇事由、禁止解雇事由抑或解雇程序，以及用人单位违法解雇的主观恶意大小，构建灵活多元的法律责任。歧视性解雇、报复性解雇不仅给劳动者带来精神上的伤害，而且危害社会公共利益。针对这两类违法解雇行为，建议借鉴美国法律制度设计，建立惩罚性赔偿制度，提高用人单位的违法成本，有力威慑用人单位的不当解雇行为。

五、结 语

就业是民生之本，劳动权是基本的人权。当下中国，对普通劳动者而言，工作是否相对安全与稳定，事关劳动者的生计、事业发展与家庭幸福。《劳动合同法》实施十余年的实践表明，禁止解雇事由对劳动者的解雇保护不力，不能有效遏制歧视性解雇、报复性解雇行为。歧视性解雇、报复性解雇行为具有隐蔽性，“谁主张，谁举证”的举证责任配置，导致劳动者取证难、维权胜诉难。

歧视性解雇、报复性解雇不仅侵害劳动者的工作权，而且侵害劳动者的人格尊严；不仅侵害劳动者的合法权益，而且危害社会公共利益。对歧视性解雇、报复性解雇予以法律规制，是一项迫切的正义事业。为此，对于禁止解雇的事由，我国司法机关应发挥司法能动性，注重解雇事由的实质审查，揭开用人单位解雇的“面纱”，查明解雇的真正原因，减轻劳动者的举证责任，加强歧视性解雇、报复性解雇的司法规制，保障公民基本人权，维护社会公共利益，促进社会向上向善。在立法层面，我国应拓展禁止解雇的事由，构建惩罚性赔偿制度，提高歧视性解雇、报复性解雇的违法成本。与此同时，立法应合理配置劳资双方的举证责任，对于歧视性解雇、报复性解雇，适当减轻劳动者的举证责任。