利用第三方支付平台侵财犯罪定性困境与解决思路

郭 艳 东

(澳门科技大学 法学院，澳门 999078)

近年来，网络技术的发展变化大大促进了支付领域的革新与改进，以支付宝、微信等第三方支付平台为代表的支付方式，引领了人类生活方式的革新与时代潮流，提升了交易的便捷性，提高了社会效率。某种程度上，出门在外，一部手机即足以包打天下。不过，随着网络技术的异化与网络技术引领下人类行为能力被弱化，网络技术“双刃剑”的属性也一览无余。一方面，支付带来了便捷与高效。尤其随着“大众创业、万众创新”的实施，网络技术与金融领域的互通与深度融合引致了金融领域的创新与大变革，大大提高了金融创新的力度与民众的体验感。随着2020年新冠肺炎疫情爆发，倡导无纸无卡无接触交易，更令电子支付迎来新一轮的扩张。另一方面，随之而来的是，利用第三方支付平台侵财犯罪也如雨后春笋般发生。对这一新型的侵财犯罪进行类型化研究、定性研究及理论解读无疑具有非常重要的现实意义与时代需求。无独有偶，2022年3月1日开始实施的《中国人民银行关于加强支付受理终端及相关业务管理的通知》(以下简称《支付新规》)对第三方支付平台收款码等业务产生实质影响，结合《支付新规》对第三方支付平台的影响与利用第三方支付平台侵财犯罪的解读，更具现实性意义。

一、 利用第三方支付平台侵财案例引发的思考

2014年6月23日，最高人民法院对外发布第27号指导性案例(1)参见浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决书。，为涉及利用第三方支付平台侵财犯罪提供了参考。

案情要点：2010年6月，被告人郑某与臧某共谋利用信息网络及快钱第三方支付平台，诱骗他人点击虚假链接而利用预先植入的计算机程序窃取银行卡内财物；而后虚构淘宝网商品或者服务交易，欺骗他人点击付款链接而骗取财物。前者构成盗窃罪，后者定性为诈骗罪。法院认为，盗窃是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗则是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既有采取秘密窃取手段又使用欺骗手段非法占有财物行为的定性，应当从行为人所采取的主要行为方式和被害人有无处分财物意识方面来予以区分。如果说行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是掩耳盗铃，那么被害人根本就不存在自愿交付财物的可能，则是盗窃。本案中，郑某与臧某看似制作了一个表面付款为1元、实则支付305000元的假淘宝网链接，被害人金某某既不知情也非自愿，起决定作用的是其秘密窃取的行为，所谓的1元虚假链接只是盗窃行为的幌子和掩护，为盗窃创造条件罢了，被害人也根本没有处分自己财产的任何意思表示。故而前一行为构成盗窃无疑，后者则相反，定以诈骗罪。

该指导性案例一经发布，刑法学界对此争论激烈，其中对本案所涉及的“第三方支付平台”作为犯罪工具尤为关切，围绕利用第三方支付平台侵财犯罪的讨论一时间成为热议。根据第三方咨询机构艾瑞咨询2020年发布的《中国第三方支付行业研究报告》显示，第三方支付市场已形成支付宝、财付通(即微信支付)两大巨头垄断的市场格局，2019年中国第三方支付市场份额支付宝为54.4%，财付通为39.4%，两者的份额共计为93.8%，占据绝对优势[1]。也正因如此，利用第三方支付平台侵财犯罪的案件也较多集中于利用支付宝、微信支付等作为犯罪工具或手段的情形。就此问题，学者间观点不一，有主张构成盗窃罪，有认为应定诈骗罪，也有主张构成信用卡诈骗罪。林林总总，难有统一。但整体而言，主要为统一说与个别说的主张分野。统一说认为：构成盗窃罪或者信用卡诈骗罪；个别说认为：对侵财行为进行类型化研究，分别视情况定盗窃罪或者诈骗罪或者信用卡诈骗罪。在对该问题司法现状考察与定性困境辨析之外，我们也有必要正视和理清第三方支付平台的性质和作用机理，以更好对该问题进行分析，以免陷入空洞的争辩之中，下文分而论之。

二、利用第三方支付平台侵财犯罪的司法现状与定性困境

(一)实然考察：司法现状

司法实务中对利用第三方支付平台侵财犯罪的认定不一，存在分歧，同一地方也存在一审与二审定性迥异、大相径庭的局面，实务中还存在检察院与法院认定结论不同甚至抗诉的情形。

1.以盗窃罪定性

案例1：转移支付宝或微信账户内自有资金或利用支付宝套现行为。被告人许某某以找工作为由暂住被害人何某某家中，2019年5月某日，许某某趁被害人何某某熟睡之机，用何某某手机支付宝在近一个月内分5次向自己支付宝转账累计4700元。同期，用微信支付分4次向自己微信账户转账累计10500元。此外，被告许某某还在商店多次用被害人何某某的手机套现累计1800元。2020年4月20日东莞市第一人民法院以盗窃罪判处被告人有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元(2)参见东莞市第一人民法院(2020)粤1971刑初1191号刑事判决书。。

案例2：偷换商家二维码侵财行为案。司法实务中有行为人趁商家不注意，将商家收款二维码偷换为自己或其控制的二维码企图侵吞商家应收款。笔者曾在实务中经办该类案件，法院最终以盗窃罪定罪。不过，对该类型案件学界尚有争论。我国学者刘宪权教授曾撰文指出：“偷换二维码的侵财行为应当以诈骗罪定性追责。”[2]

2.以诈骗罪定性

案例3：2016年11月《人民司法》刊载一则案例[3]，被告人徐某某利用单位配发的手机登陆支付宝时发现可以直接登陆被害人马某的支付宝账户，于是在某理发店内利用上述手机前后分两次合计转账15000元到理发店刘某的中国银行账户内，后刘某取款后全部转给被告人徐某某。后案发，当地检察机关遂以盗窃罪提起公诉，一审法院则判决构成诈骗罪，判处徐某某有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金3000元。后检察院抗诉，二审法院仍维持诈骗罪的原判。根据法院判决书，本案被告人徐某某将被害人支付宝账户内的资金私自转走的行为已经经过支付宝公司的审核和认可，支付宝公司资金并未被窃，故被告人的行为不构成盗窃，而符合诈骗罪的特征，故本案一审判决构成诈骗罪，二审对此也予以维持。

3.以信用卡诈骗罪定性

案例4：实务中出现利用第三方支付平台对绑定的银行卡进行消费或者借贷的案例。如被告人邱某在被害人李某没有同意和授权的情形下使用被害人的支付宝账户及绑定的银行卡申请贷款并将贷款款项转至其本人名下，累计42000余元。最终法院判决被告人邱某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。

此外，实务中常见的还有利用第三方支付平台绑定的信用卡进行盗刷，通过窃取、收买或非法手段获取他人信用卡信息资料后利用移动终端、网络终端进行支付消费、转账等行为。一般而言，根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月16日开始实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018年12月1日修正)，前述行为属于我国《刑法》第一百九十六条第一款第三项所称的“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪无疑。除此之外，理论上还有观点认为：偷换商户二维码的案件中，“被害人是商户，侵犯的财产是被害人应收的顾客支付款这一财产性利益，既不构成诈骗罪也不符合盗窃罪，根据罪刑法定原则和法益保护主义，可以解释为侵占罪”[4]。

综上所述，司法实务中对利用第三方支付平台侵财的行为认定不一，甚至混乱。实务与学界争论主要集中于盗窃罪与信用卡诈骗罪之间。对第三方支付平台的性质和作用机理进行分析研究变得不可或缺，在此基础上对利用第三方平台侵财行为进行类型化分析、比较研究，方能摆脱定性困境，化解理论争议，解决司法困境。否则，就只能陷入仁智互见的循环，并无实义。

(二)定性困境下的理论辨析

1.困境之源：从第三方支付平台的性质与作用机理说开去

关于第三方支付平台的性质或本质问题，正是利用第三方支付平台侵财犯罪定性困境的源头。2005年中国人民银行颁布《支付清算组织管理办法》将第三方支付平台定位为支付清算组织。中国人民银行于2010年9月1日、2016年7月1日先后颁布并实施《非金融机构支付服务管理办法》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，办法均规定：支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。网络支付业务，是指收款人或付款人通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互，由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动。2019年1月1日起开始实施的《中华人民共和国电子商务法》将第三方支付平台定位为电子支付服务提供者。在金融领域，有论者提出：“第三方支付平台就是在收付款人之间作为中介提供货币资金移转服务的非金融机构，其主要作用在于为电子商务等交易提供支付途径。”[5]一言以蔽之，第三方支付就是具备一定实力和信誉保证的独立于收、付款人并为收、付款人之间通过银联或网联对接促成双方交易的网络支付模式。从功能上来看，“第三方支付体系(包括第三方支付平台在内，笔者注)具备保存、代收和代付资金的功能，其已打破传统商业银行支付边界，提供的服务与商业银行等金融机构无异”[6]。简单来说，第三方支付就是独立的第三方居间支付服务机构，支付的核心在于通道。按照一般的交易流程，以支付宝为例，买方向支付宝平台发出付款指令并将货款交付给支付宝平台，此时买方与支付宝公司之间形成了我国《民法典》规定的保管合同法律关系；买方收货后向支付宝平台发出收货指令，支付宝平台则将货款支付给卖方商家，此时买方与支付宝公司之间形成了我国《民法典》规定的委托合同法律关系[7]。而根据支付宝公司发布的《支付宝服务协议》，“本公司向您提供的货款代收代付的中介服务，其中包含代管、代收、代付”。其中“代管”即是保管之意，“代收”“代付”即是委托收付之义。换言之，买方消费者与支付宝平台之间属于保管合同法律关系和委托合同法律关系。第三方支付平台就是一个居间支付通道，由消费者通过网络终端或移动终端发出指令进而进行资金代收代付行为。可以说，“第三方支付平台的核心功能在于整个支付系统运行的环节中充当资金保管和指令支付的中介角色”[8]。

至于有观点认为第三方支付平台是银行卡业务的延伸，实际上并未准确把握第三方支付平台的性质与本质。有论者认为，“第三方支付平台应被界定为金融机构，属于类银行金融机构，类似网络虚拟银行，实际上履行着网上银行部分的功能和服务”[9]。也有观点从货币属于种类物的原理出发，认为第三方支付平台代为保管的资金就是支付宝公司自有财产，这同样没有把握第三方支付平台的本质与作用机理，难言准确。

另有观点认为，行为人操控第三方支付平台，以支付宝为例，当行为人输入正确的登陆密码、支付密码后即视为向支付宝平台发出付款或划款指令，平台默认操控人就是账户持有人本人这一事实，并同时只能根据操控人的指令进行划付流程的运作，因而行为人实际上诈骗的是运作支付宝平台的具有一定“处分意识”的人工智能“机器人”，进而论证构成诈骗罪或信用卡诈骗罪。前者认为在行为人偷换卖方商家的收款二维码后，在买方消费者购买商品支付的时候，买方消费者事实上陷入了一种认识错误进而在此基础上错误地处分了其财产，向该行为人进行了支付，故应当以诈骗罪进行定性。“新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能。其同样也可能陷入认识错误。在肯定新型支付平台(即机器人)可以被骗的基础上，我们当然就可以得出新型支付方式下网络侵财行为可以定性为诈骗类犯罪的结论。”[10]基于这一原理与基础，对于利用新型支付方式下盗窃、诈骗交织型侵财犯罪案件，应当以信用卡诈骗罪定性。还有观点认为，该类型案件中的受害人是卖方商家，被骗对象是买方消费者，因此从“三角诈骗”的角度来论证构成诈骗罪，凡此种种。

本文认为，以上情形都需要结合第三方支付平台的性质或本质的正确认识与支付链条所涉空间的类型化认定，否则就容易在误解的基础上产生误读，对其作用机理的忽视故而生成偏差。立足于误解与偏差，自然就无法区分或界分利用第三方支付平台犯罪的行为方式、手段。

2.困境之解：类型化是唯一出路

在准确认识了第三方支付机构的性质或本质、作用机理的基础上，解决此问题定性困境的唯一出路便只能是行为类型化，否则第三方支付本质上的支付属性及延伸链条兼其附着于行为之上的乱象足以蒙蔽司法工作者的双眼。根据第三方支付平台的延伸链条及所涉空间，循名责实，对利用第三方支付平台侵财行为进行类型化研究，弥补我国刑法教义学中对盗窃罪、诈骗罪等犯罪类型化研究不足，以解决该类犯罪的定性困境与实务之乱。

三、利用第三方支付平台侵财犯罪的困境解决路径

当我们层层剥离该类型犯罪的行为方式与手段，仔细探究第三方支付平台支付属性、延伸链条所涉空间及所涉二维码支付技术的本质与运作机理，结合刑法教义学随社会的发展变化而与时俱进进行知识更新，尤其是盗窃罪的教义学更新，以化解理论上的定性困境，而构建其困境的解决路径。

(一) 根据延伸链条所涉空间进行类型化切入与解析

1.第三方支付平台支付端口领域的犯罪界定

如上所述，第三方支付平台的运作机理正是通过支付端的两个端口，利用二维码技术构建卖方商家与买家消费者之间的支付通道。卖方商户的二维码与买方消费者的二维码自由匹配，形成支付确认。而审视前述偷换二维码案，其本质上就是将卖方商户的支付端口(二维码)予以偷换，即将支付通道进行了重新构建。换言之，扫码支付中的二维码仅仅只是一个支付的接入端口，但这个接入端口本身并不表征任何的经济价值属性，亦即支付端口的二维码本身并非财物。这里需要强调的是，其实值得可罚的行为并不在于其“偷换二维码”，而在于其后续的“取得财物行为”。如前所述，有认为构成盗窃罪，窃取的是商户的应收款项，因为卖方商家对买方消费者享有合同之债，精确地说，窃取的是商户的应收债权；笔者重申，这一行为的可罚性正在于其“后续取得财物的行为”。根据二维码支付的技术原理和运作机制，当买方消费者扫描卖方商家的收款二维码后，双方之间便构建了一种支付通道。此时买方输入支付密码后买方的该“数字资产”流出付款端口，一般而言会通过该买卖双方的二维码匹配进入此匹配构建的“支付通道”，而后再流入卖方商家的收款端口。形象地说，这一过程可用图1表示为：

图1 支付流程图

我们可以发现，正常交易时，买方输入支付密码发出付款指令后，原属于买方的“数字资产”从支付端口流出(资产来源可为与银联链接的银行卡，也可为与网联链接的存放于第三方支付平台的寄存资金)，进入支付通道而后不出意外地进入卖方的收款端口。但在偷换二维码案中，意外就在于最后的“被偷换的收款二维码”，于是“数字资产”流向的最后一环进入了“被偷换的收款二维码”，行为人得以得逞取得财物。整体地看，在买方支付后进入卖方收款端口之前，“数字资产”已进入支付通道，此时买卖双方与第三方支付平台之间都是一种代为保管的合同法律关系。但考虑到“货币占有即所有”的原理，尽管在最后的环节发生了“意外”，但那也属于第三方支付平台暂时拥有的财产！尽管说，这一瞬间只有短短的几秒钟！甚至可能更短！概言之，应当定性为盗窃罪，而非诈骗类型犯罪。

2.第三方支付平台账户领域的犯罪界定

现实中获取或窃取他人第三方支付平台账户和密码，私自转走他人留存在第三方支付平台自有账户内的资金的行为。以支付宝为例，被害人支付宝账户内的资金(即备付金)的性质为何？根据中国人民银行《支付机构客户备付金存管办法》第二条之规定，所谓客户备付金，是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。实质上，支付宝用户与平台之间是一种委托保管合同法律关系。不过，结合考虑“货币占有即所有”的原理，行为人如果借助支付平台或用户的“不知情”来转移支付宝保管的他人“数字资产”[11]，以盗窃定性更为妥当。此外，盗窃罪的对象原限于有形物，后来随着电力的发现，盗窃财产性利益也构成犯罪。如今随着电子支付时代的来临，尤其在中国人民银行已经开始全面启动“数字货币”的时代背景下，“数字资产”的财产属性应该得到承认。简言之，根据社会时代的变迁与经济条件的变化，以非法占有为目的，通过窃取密码或私自转走第三方支付平台内存放的资金或“数字资产”的行为也宜认定为盗窃罪。

3.第三方支付平台绑定信用卡等信贷产品领域的犯罪界定

2019年招商银行宣布信用卡业务盈利近800亿元，占全部盈利的86%(全部业务盈利为928.67亿元)[12]，信用卡业务如日中天可见一斑。但与此同时信用卡满天飞舞，也给不法人员带来了可乘之机和重大“商机”。第三方支付平台的性质及其天然的支付工具性，与信用卡的绑定成为常态。近几年，随着网商阿里巴巴公司推出的“花呗”“借呗”、京东公司推出的“京东白条”等网络虚拟信用支付业务猛增，被称之为“奠基于个人消费信贷合同的支付工具”[13]。行为人利用这一便捷性实施了大量的侵财型犯罪行为。根据我国《刑法》及司法解释之规定，对于窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，构成我国《刑法》第一百九十六条第一款第三项所称的“冒用他人信用卡”，应当构成信用卡诈骗罪，此已由司法解释统一尺度，应无疑义。而对于与第三方支付平台绑定的情形则需进行探讨。本文认为，关键在于厘清其背后的法律关系本质。就“花呗”来说，其实际上是客户与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司和商融(上海)商业保理有限公司签订《花呗用户服务合同》的信用支付工具[14]。诸如京东白条、微信微粒贷等信用支付工具，性质与作用机理都如出一辙。在这一过程中，第三方支付平台的通道属性体现的淋漓尽致，其根本不涉及前述服务合同的任何一方。简言之，花呗等信用支付工具，属于贷款合同的信贷产品，而支付宝等为单纯的第三方支付通道。那么问题是，行为人利用第三方支付平台绑定的“花呗”等消费支付或者申请开通“借呗”等贷款，然后转移贷款私自占有等行为如何定性则成为问题。

横向比较银行信用卡与“花呗”等使用中客户与银行之间的法律关系，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》之规定：“信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”(刑法上的信用卡相当于银行卡，包括狭义上的信用卡(贷记卡)和借记卡)。即信用卡本质上是由银行发行、基于客户消费者与银行之间签订合约而由消费者得以在特约商户或代理网点进行消费支付、记账存款或提取现金的一种信用凭证。从法律关系而言，客户消费者与银行之间是一种民事上的贷款合同法律关系，即发卡行根据信用卡持卡人的资信状况给予一定信用额度，持卡人可以利用信用进行刷卡消费、转账结算、存取现金等(现实中也才存在一种“白户”一说)。信用卡法律关系主要表现在以信用卡电子支付方式支付款项，而非以传统的现金交付方式为对价，也不同于现如今利用第三方支付平台、甚至第四方支付平台进行支付的模式。换言之，信用卡本身即可基于特约商户或代理网点的签约而直接进行电子结算，具有信用支付的直接性，即“没有中间商赚差价”。既如此，所谓“花呗”等与“信用卡”实质上并无二致，只不过贷款方有些微差异，前者是经政府批准持有金融贷款资质的小额贷款金融机构，后者则是政府批准开设的银行金融机构，基于社会主义市场经济的一体保护而言，这两者并无不同。我们知道，冒用他人身份进行信用卡消费支付，尤其是利用第三方支付平台绑定信用卡进行刷卡支付、转账存款的等行为属于我国《刑法》及司法解释明确规定的“信用卡诈骗罪”。那么对于并无二致的利用第三方支付平台进行“花呗“京东白条”等程序绑定并申请贷款而消费、侵财的行为是否也应当就此认定为“信用卡诈骗罪”则存在争论。有论者认为“冒用他人身份进行贷款的行为，使他人背负贷款债务，行为人取得了从‘借呗’‘京东白条’等平台套取或申请的财产性利益(贷款资金)，侵害了贷款合同债权人的债权，导致债权人的财产性利益遭受损失，应以盗窃罪追责”[15]。如此说来，本质上并无二致的行为却“风马牛不相及”，分以信用卡诈骗罪与盗窃罪定性，而从两罪犯罪客体、入罪门槛及法定刑的轻重梯级考量(信用卡诈骗罪略重于盗窃罪)，这无形中透射出对银行利益的特殊保护。申言之，“从反对解释的立场而言，信用卡诈骗罪只是用来保护银行的利益的话，那还谈什么社会主义市场经济的平等一体保护呢？”(3)这是2021年2月24日闫立教授(又严励)在澳门科技大学法学博士课程《刑法专题》上提及、总结的。个中情由，非本文所力逮。本文倾向认为，从社会主义市场经济主体的平等保护立场出发，这一情形应认定为贷款诈骗罪为妥，原因正在于其实行行为重在“冒用”，而非它也。总之，从第三方支付平台延伸链条至绑定信用卡、花呗等涉及信贷产品空间领域的申请贷款或转移贷款等的行为，宜当认定为贷款诈骗罪为妥。

(二)盗窃罪的刑法教义学演进与思考

盗窃罪的刑法教义学理论在面对利用第三方支付平台侵财行为的认定上存在着一定的滞后性，有必要对盗窃罪的刑法教义学知识进行更新与思考。曾几何时，刑法教义学理论对盗窃罪的犯罪对象局限于有形物，后来随着社会的发展与科学技术的进步，人类发现了电、天然气等无形物，随着它们被控制、利用并获得了一定的经济使用价值，盗窃电力等行为构成盗窃罪也不再成为问题。电子支付其实也一直存在，如银行推出的网上银行转账支付、手机银行APP、信用卡支付等等，并非是第三方支付平台带来的新鲜事物，只不过其作为第三方支付平台在实质上代行了原先银行金融机构的部分功能而已。第三方支付平台的全面涉足市场支付领域，加之我国人口基数的加持，我国俨然成为电子支付大国，可以说电子支付无时无刻不在，现实中甚至出现了部分机构或商家拒收人民币现金的荒唐之举(这当然是一种违法行为)。那么，随着电子支付时代的来临与更新换代，与电子支付附随来的“数字资产”则成为司空见惯的“新型财物”，这类似于网络社区中的“虚拟资产”(对虚拟资产的刑法保护也需视情况而定，并非一以概之)，如此而言，盗窃罪的教义学知识亟需更新与思考，我们对犯罪对象的研究不能漠视与忽略这一“新生事物”。

四、结语

利用第三方支付平台侵财犯罪愈演愈烈，占比不断攀升。对该类型犯罪的理论定性出现困境的原因源于对电子二维码支付技术的本质与作用机理的模糊认知与忽视，困境的解决之道正在于对其本质与作用机理的清晰解读与理论上的法律关系性质之透视。根据二维码支付的延伸领域及所涉空间，对该类型侵财犯罪的类型化探究是准确定性之匙，据以上文，发生在第三方支付平台端口领域、账户领域的，以盗窃罪认定为宜。而在利用第三方支付平台涉及信贷产品领域，根据其具体情形则构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等。而对盗窃罪的教义学更新与思考则也是不可回避的现实之需，否则盗窃罪便可能成为侵财犯罪的“兜底罪名”，有违罪刑法定原则。惟此，方可化解定性之困，通畅解决之道，消弭司法乱象，统一司法裁判。