论《著作权法》对“网播”的规制

摘 要：  “网播”不是“网络传播”的缩略语，也不包括“网络转播”，而是指通过网络实施的初始非交互式传播。修改前的《著作权法》对广播权的定义移植自《伯尔尼公约》的规定，不能规制“网播”，当时只能对“网播”适用“兜底权利”。《著作权法》修改后，广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制“网播”。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。

关键词： 网播;广播权;信息网络传播权;表演权;兜底权利

中图分类号：DF523.1  文献标志码：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-10  开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、导 言

在媒体融合时代，“网播”成为一个学术界和实务界经常使用的术语，但与“（无线）广播”（broadcasting）和“有线广播”（cablecasting）的含义已经约定俗成、具有高度确定性的情况不同，目前对“网播”一词的用法较为混乱。有时它用于描述传播者按照其单方决定的时间通过网络传播作品  ① ，包括网络主播在网络直播中唱歌、跳舞以及直播游戏对战，有时则作为“网播传播”的缩略语，包含通过网络提供作品，使用户可以在线浏览、点播或下载的行为。  ② 显然，将作品面向公众进行“网播”的后果，与利用传统的技术手段，如无线电和有线电缆向公众传播作品并无本质差异，涉及作品权利人的重大利益，理应受到著作权法的规制，也就是原则上应当获得权利人的许可，向权利人支付报酬。

然而，著作权法对特定行为的规制，以及权利人对该行为的许可，都需要以著作权法规定的专有权利为基础。那么，对于“网播”，我国《著作权法》是通过何种专有权利予以规制的呢？“网播”一词并没有在《著作权法》中出现，这是因为法律的规定源于对各种复杂因素的综合考量，其使用的术语往往高度概括、抽象，并非总是与人们在日常生活甚至是行业中用语的含义保持一致。因此，必须讨论与 “网播”对应的是哪项专有权利。但是，对“网播”应如何适用专有权利，学术界和实务界存在争议。究竟是适用某一项特定的专有权利，还是视不同的“网播”类型适用不同的专有权利？虽然我国于2020年为适应技术的发展对《著作权法》进行了大幅修改，但同样因法律用语的高度概括、抽象，并不能通过条文规定本身消除这些争议。本文试对此研究，明晰“网播”在著作权法中的应有含义，回顾修改前《著作权法》在规制“网播”时遇到的问题，对产生原因进行探讨，分析修改后《著作权法》规制“网播”的正确路径，特别是相关专有权利之间的关系，提出法律适用的建议。

一、 对“网播”的界定

如本文开篇所述，“网播”目前在学界和业界的用法较为混乱，实有進行界定的必要。“网播”当然是一种传播行为，但著作权法对各项属于传播权的专有权利的规定构成了一个完整且复杂的体系。在界定“网播”时，首先需要对“网播”在该体系中的位置进行澄清。

根据《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》，著作权法规制的传播行为的类型大致可分为现场传播和远程传播。 对此种区分，参见王迁：《著作权法中传播权的体系》，载《法学研究》2021年第2期，第55-75页。 前者是指面向传播发生地的公众进行的传播，如在画展上展出画作、在演唱会上演唱歌曲、在电影院放映电影，以及餐厅打开收音机、电视机，让进餐客人欣赏电台、电视台正在播出的作品等。后者是指面向不在传播发生地的公众进行的传播。需要指出的是，在《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中所使用的“向公众传播”并不涵盖所有以公众为对象实施的传播行为，而是特指利用特定传输技术进行远程传播，并不包括在传播发生地面向现场公众进行传播。《世界知识产权组织版权条约》第8条（ 向公众传播权 ）规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品 以有线或无线方式 向公众传播……”（ 着重号为笔者所加 ）。其中，“以有线或无线方式”暗示必须使用某种技术手段向不位于传播发生地的公众进行传播。根据有关《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》，该条中的“传播”特指向不在传播发生地的公众进行的传输。 See WIPO， Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference， Doc. CRNR/DC/5， para 10.14-10.16. 世界知识产权组织有关条约《基础提案》的作用类似于我国全国人民代表大会常务委员会宪法与法律委员会对法律草案所作的报告，对条约草案中的每一条文都进行了详细解释。虽然不具有法律效力，但对于条约的解释具有很高的价值。 世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》也指出，对于“向公众传播”而言 “…… 接收地与传输起始地存在距离 ，如果没有该传输，则该图像或声音，或图像及声音将无法在该地被感知……。 WIPO， WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms， WIPO publication No. 891（E）， 2003， p.275-276. （ 着重号为笔者所加 ）由此可见，“向公众传播”的用语特指远程传播。

远程传播又可被区分为交互式传播和非交互式传播。前者使不在传播发生地的受众可以对获得作品的时间和地点同时进行选择，因此其特征是“按需传播”。例如，将作品上传至向公众开放的网络服务器供用户在线欣赏或下载，在传播者划定的时间和地域范围内，用户即可自行选择联网的地点和时间，点击该作品进行在线欣赏或下载。非交互式传播的特征则是指由传播者单方决定受众何时可感知被传播的作品，受众对接收传播的时间没有选择权。最为典型的实例是电台、电视台通过无线电波或有线电缆按照预定的时间表播放节目，观众只能根据该时间表收听或收看电台、电视台正在播放的节目，而不能自行选择在何时获得特定节目。这就是为什么当电台、电视台通过无线电波或有线电缆传播节目时，在同一电台、电视台的信号覆盖的范围之内或者在有线用户中，在同一时刻，任何人打开收音机或电视机并调到同一频道或频率，听到或看到的节目都是相同的——因为接受传播的公众只能根据节目时间表欣赏节目，不能自行选择。如果网络传播者单方决定传播作品的时间，相应地传播必然也属于非交互式传播，因为受众同样不能自行选择通过网络欣赏作品的时间。

（一）区分“网播”与“网络传播”

之所以会出现“网播”用法不一的情况，是因为许多人将“网播”当成了“网络传播”的缩略语。而“网络传播”既可能是交互式传播，如爱奇艺等视频网站提供的影视剧点播;也可能是非交互式传播，如“网络电视台”按预定的时间表传播影视剧。这自然会导致“网播”时而指交互式传播，时而指非交互式传播。但是，在国际上，“网播”并不是“网播传播”（network transmission或communication through network）的简称，其对应的英语是“webcasting”，特指通过网络进行的非交互式传播。形象地说，“网播”（webcasting）是将人们熟知的以无线方式向公众的传播——“广播”（broadcasting）和以有线电缆方式向公众的传播——“有线广播”（cablecasting）以网络为媒介加以实现。对于“网播”，世界知识产权组织在讨论《世界知识产权组织保护广播组织条约》的过程中，曾经对其进行过定义，其内容为：

“网播”系指以有线或无线的方式，通过计算机网络，利用能为公众中的成员基本同时获取的载有节目的信号，播送声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物，供公众接收的行为。  WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）， p. 75.

从上述定义可以发现，“网播”除了通过网络实施这一技术特征之外，与“广播”具有高度的可比性。与“广播”类似，通过“网播”传送的作品只能为“公众中的成员基本同时获取”，而不是“使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得” 《世界知识产权组织版权条约》第8条对“向公众传播权”的后半句是“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。它描述的是交互式网络传播，也就是我国《著作权法》中信息网络传播权定义的来源。 ，因此属于典型的非交互式传播。世界知识产权组织对此有非常清楚的解释：

（“网播”定义中）“公众中的成员”和“基本同时”的要素，是用来将（对“网播”的）定义限定在可同时由多名接收者接收实时的网络流媒体传送（real-time streaming）的情况。接收者可以在某一具体时间登录，以获得对节目的流媒体传送，并接收传来的任何内容，但不能以其他方式影响该节目的流媒体传送。  WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.01.

“实时的网络流媒体传送（real-time streaming）”与电台、电视台通过无线电波实时传送信号（ 广播 ）在技术效果上是相同的。如上文所述，对于“广播”而言，在信号覆盖的范围内，不同的人在不同地点打开接收装置并调至同一频率或频道，在同一时间收听或收看到的内容是相同的，这就是“公众中的成员基本同时获取”。同样道理，对于“网播”而言，不同的人在不同的地点登录同一“网播”服务器，在同一时间收听或收看到的内容也是相同的，最多会因为技术上的原因（如，“网播服务器”向不同地点进行传输时使用的带宽不同）导致的短暂迟延。正因为如此，世界知识产权组织在解释有关对“网播”进行非强制性保护的文件时专门指出：

并不是通过计算机网络对内容的任何传送都受保护。只有网播，其从各个方面都与传统广播可比，才属于受保护的范围。为此目的，特对受保护范围内的播送行为作了严格的定义。  WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.03.

與之形成鲜明对比，交互式传播的受众能够在服务器开放的时间和地域范围内自行决定何时何地获取作品。在同一时间不同的人在不同地点通过终端设备从同一网络服务器中浏览或下载的内容通常是不同的。当然，不能排除两人在同一时间登录同一网络服务器点击同一作品，导致他们在同一时间获得相同的内容，但这属于例外情况且罕见。

由此可见，“网播”并不是“网络传播”的缩略语，两者并不能画等号。“网络传播”是一个上位概念，涵盖了通过网络进行的交互式传播——使公众在其选定的时间和地点获得内容的传播，和通过网络进行的非交互式传播——“网播”，即只能使公众基本同时获得内容的传播。

（二）区分“网播”与“网络转播”

对于“网播”是指通过网络实施的非交互式传播的这一含义，在国际上已有共识，并无歧义。然而，有时人们会用“网播”去描述两种不同的行为：一是直接通过网络进行非交互式的初始传播，而不是对接收到的广播、电视进行网络转播;二是在接收到广播、电视后，实时通过网络进行转播，即进行同步传播，而不是通过网络进行初始传播。前者的典型实例是“网络电台”或“网络电视台”按照预定的时间表通过网络传播含有作品的内容;后者的典型实例是在奥运会和足球世界杯等赛事举办期间，一些网站接收中央电视台的现场直播信号后，通过网络同步播出。

首先，如果单纯从技术的角度观察，上述两种行为都可被归于“网播”。因为它们都属于通过网络进行的非交互式传播。但是，将“网播”限于描述第一种行为是更好的选择。这首先是因为这与人们在描述最为典型的非交互式传播——“广播”时的用语习惯保持了一致性。在“网播”出现前，人们用“广播”（broadcasting）描述电台、电视台通过无线电波进行初始传播的行为，而用“转播”（rebroadcasting或retransmittion）描述另一电台、电视台接收原始广播信号后进行的同步传播。

其次，《伯尔尼公约》第11条之二（ 广播与相关权利 ）第1款对上述两种行为也是分别予以规定的，前者是该款中第（1）项所述的行为，即“广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”，如初始无线传播行为;后者是该款中第（2）项所述的行为，即“由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”，也就是对初始无线传播以无线或有线方式进行转播。 在《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（2）项被表述为“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”，这容易使人误认为其含义为“以有线方式”进行的“传播或转播”，即“有线”成了“传播或转播”的定语。但《伯尔尼公约》与之对应的英文文本是“any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast…”，其中的“rebroadcasting”指的是无线转播。因此该项的含义是以有线或无线方式进行的转播。See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p. 68， para. 11， bis. 9. 故本文采用的译文是“通过有线传播或（无线）转播”。 我国《著作权法》在修改前完全采用了《伯尔尼公约》该条款的结构，其广播权定义中的“以无线方式公开广播或者传播作品”是指“广播”，而且特指初始传播;“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”则是指“转播”。 与《伯尔尼公约》第11条之二第1款的规定相对应，修改前《著作权法》广播权定义中的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”并不是指“以有线（传播或者转播）的方式向公众传播广播的作品”，而是指“以有线传播或者（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”。 修改后的《著作权法》对于初始传播和转播也使用了不同的术语——“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，其中“传播”指初始传播，“转播”指对初始传播的同步传播。

最后，《世界知识产权组织保护广播组织条约》草案和其他文件在涉及“网播组织”的讨论时，凡提及保护“网播”时，该“网播”都是指上述第一种行为。为此，世界知识产权组织不仅定义了“网播”，也定义了“网播”的实施者——“网播组织”，其定义为：

“网播组织”系指提出动议并负有责任向公众播送声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物，以及对播送内容进行组合及安排时间的法人。  WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（b）， p. 75.

顯然，只有“对播送内容进行组合和安排时间”的机构才是“网播组织”，如，自制节目并通过网络传播的“网络电台”和“网络电视台”。在我国较为典型的是“乐视台”。购买了乐视互联网电视机的用户就可以通过网络在该电视机上收看“乐视台”自行采编并传送的节目。仅仅通过网络同步传播（ 即“网络转播” ）他人广播的机构并不是“网播组织”，因为在“网络转播”的情况下，内容的组合和时间的安排完全由被转播节目的初始传播者决定，转播者只能按照初始传播者决定的时间和内容，消极、被动地接收和进行同步传播，对“内容的组织和时间的安排”并无决定权。由于“网播”与“网播组织”相对应，对于先接收以有线或无线方式传出的作品，再通过网络加以转播的行为，不使用“网播”，而是使用“网络转播”进行描述，是更加科学与合理的方法。

二、《著作权法》修改前对“网播”的规制

对“网播”应当适用我国《著作权法》中的哪一项或哪几项专有权利进行规制？对此问题的回答，取决于对我国《著作权法》中有关专有权利的解读。

（一）修改之前《著作权法》中的广播权与“网播”无关

首先可以肯定的是，“网播”虽然是通过网络进行的传播，但与信息网络传播权无关。这是因为信息网络传播权的实际含义窄于其字面意义，并不是泛指“通过信息网络传播的权利”，而是特指“通过信息网络进行交互式传播的权利”。尽管早期我国有人民法院对“网播”适用信息网络传播权

例如，在“宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”中，被告在其网站上对一部电视连续剧按照预先设定的时间表逐集播出，该行为属于典型的“网播”。但一审判决认定被告侵害了作品权利人的信息网络传播权，参见《北京市海淀区人民法院民事判决书》（（2008）海民初字第4015号）。二审判决予以维持，并强调即使被告网站的播放方式系定时定集播放，其行为亦侵犯了原告享有的信息网络传播权，参见《北京市第一中级人民法院民事判决书》（ （2008）一中民终字第5314号）。 ，且产生了一定学术争议。

认为对“网播”不能适用信息网络传播权的观点参见王迁：《论对信息网络传播权的正确适用——兼评“成功多媒体诉时越公司案”》，载《法律适用》2008年第12期。认为对“网播”应当适用信息网络传播权的观点参见靳学军、石必胜：《信息网络传播权的适用》，载《法学研究》2009年第6期。 但经过多年的探索与实践，学术界和实务界早已达成共识，即信息网络传播权的规制范围限于交互式传播，不包括非交互式传播，当然也不可能规制“网播”。

北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第10条规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为……”。北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第9.24条也规定：“网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权……。” 本文对此也不再赘述。

在《著作权法》规定的其他专有权利中，广播权是当时最有可能适用于“网播”的。从行为效果上看，“网播”与实体电台或电视台通过无线电波播送作品的效果类似，只是采用了不同的传播技术。如果遵循“技术中立”的立法方法，应当对这两种传播行为做出相同的定性。但是，对法律的适用不能脱离法律的规定，对法律的解释也不能完全改变法律的文义。在2020年修改《著作权法》之前，对广播权的定义能否在不违背立法原意和文义的情况下适用于“网播”，成为回答上述问题的关键。

修改之前的《著作权法》第10条第1款第（十一）项对“广播权”的定义是：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该定义移植自《伯尔尼公约》第11条之二（ 广播与相关权 ）第1款。该款的内容是：文学和艺术作品的作者应享有下列专有权利：（1）“授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”;（2）“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”。（3）“授权通过扩音器或其他传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”。

《伯尔尼公约》此处的英文原文是“公开传播广播的作品”（public communication…the broadcast of the work），而不是“向公众传播广播的作品”（communication to the public of the broadcast of the work）。因为相关行为是通过收音机、电视机等设备向现场的公众传播电台、电视机传播的作品，是现场传播而非远程传播（“向公众传播”）。但我国在翻译《伯尔尼公约》时未注意区分两类传播行为，因此译为“向公众传播广播的作品”，导致《著作权法》在广播权的定义中也使用了“向公众传播广播的作品”的用语。

显然，《伯尔尼公约》规定的广播与相关权以及修改前的《著作权法》规定的广播权在规制范围上是一致的，都只针对三种行为。第一种行为是初始无线传播，第二、三种行为均建立在第一种行为基础之上。第二种行为是对接收到的初始无线广播进行同步的无线或有线转播，也属于远程传播（ “向公众传播” ）。第三种行为则是在公众场所设置收音机、电视机等设备、供现场公众欣赏电台、电视台播出的广播、电视，属于现场传播。

从上述规定的文义分析，即使将构成互联网的实体线路解释为“有线”，修改前《著作权法》规定的广播权对“网播”也无法适用。因为如前文所述，“网播”并非指先接收初始无线广播，再通过网络加以转播，而是直接通过网络进行初始传播。换言之，“网播”不是以无线电波等无线方式进行的远程传播，不属于“以无线方式传播作品”。因此它并没有落入修改之前《著作权法》广播权规制的行为范围。最高人民法院也曾针对在电视台网站“直播”栏目中播放作品的行为指出：“该播放行为是通过计算机互联网而非是以著作权法第十条第一款第十一项（ 即修改前《著作权法》对广播权的定义 ）规定的方式实现的，因此，该互联网直播行为本身并未侵害音著协依据相关法律法规所管理的涉案作品词曲作者所享有的广播权。” “中国音乐著作权协会诉湖南广播电视台广播传媒中心侵害作品广播权纠纷案”，《最高人民法院民事裁定书》（（2019）最高法民申6175号）。

可能有观点会认为，目前无线互联网已经普及，随处都可以实现无线上网，通过无线网络实现的“网播”完全可以被认为是“以无线方式传播作品”。在媒体融合发展的环境下，不需要再将通过无线互联网的传播排除出“以无线方式传播”的范围。而且前述世界知识产权组织对“网播”的定义——“以有线或无线的方式，通过计算机网络，……播送……的行为”  WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）（b）， p. 75. 似乎也支持这一观点。然而，从技术上看，无线上网更多的是指用户接入互联网的方式。而传播者仍然需要通过电缆进行互联网传输。因此，“无线互联网”并不是真正的无线传播。世界知识产权组织对“网播”的定义虽然提到了“以有线或无线的方式”，但重点是在“通过计算机网络”。“计算机网络”当然是由有线和无线网络组成的，但传输的过程仍然离不开有线网络，只是可以通过无线路由器等装置让用户能以无线方式接入网络而已。而“广播”从传送信号至接收信号的全程都通过无线方式实现，两者的差異是显而易见的。“广播”英文是“broadcasting”，“网播”的英文是“webcasting”，两者写法截然不同，也从侧面印证了这一点。

更为重要的是，即使今后技术发展到了互联网不再借助电缆等有形线路的程度，“网播”也不能被认为是广播权定义中的“以无线方式传播作品”。这是因为，国际条约中的“以无线方式传播作品”有其特定的含义，不仅是指不借助电缆，而且意味着“非定向传播”。根据国际电信联盟的《无线电规则条款》，“无线（ 电 ）传播”是指 “不用人工波导（artificial guide）而在空间传播的……电磁波”。 国际电信联盟《无线电规则条款》（2012年版），第7页，RR1-4，第1.5段。 这就意味着“非人工波导”，即并非只向发出请求的接收者进行传输，而是让信号在空中自由流动，以供任何人通过接收装置获取，是“以无线方式传播”的本质特征。即使没有任何人开启了接收装置，以至于在特定时刻没有任何人获取了以无线方式传播的作品，载有作品的信号也都在空中流动。在信号覆盖的范围内，任何人打开接受装置调到同一信号源（ 即同一电视频道或广播频率 ），都能接收到相同内容。这并非因为该信号专门从发射装置定向地传送到了特定的接受装置，而是信号本身就在空中等待人们接收。

与之相对应，“以有线方式传播”也不是仅指通过有形线路传播，而是特指通过人工波导（artificial guide）进行的传输，也就是定向传播。其特征是向特定的接收者定向传送信号，至于信号是否通过任何有形线路传送，则在所不问。世界知识产权组织在20世纪80年代中期制订的《在有线传送节目中保护作者、表演者和录音制作者的原则》（以下简称《原则》）中提出：“‘有线’一词应当被广义地解释，以涵盖任何对电子信号的定向传输。……并不需要借助过去的有形物质作为导体。” WIPO， Annotated Principles of Protection of Authors， Performers， Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable， Copyright， April， 1984， p.141， para.32. 例如，有线电视台通过有线电缆播放有线电视就是定向传输，它与无线广播的本质区别，并不是信号是在空中还是在电缆中传送，而是有线电视信号只向特定的接收终端，即接入了有线电视网的、与电视机相连的特定机顶盒进行传输。目前，国际上有关《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》的权威著作都认为“有线传播”实际上就是定向传输。《伯尔尼公约及其超越》对此指出：

“通过有线”这一术语经常被赋予范围广泛的含义，被用于笼统地描述一种人造设施，信号可以通过该设施从一个点传导到另一个点。在这方面，该术语与“广播”（表达的含义）是相反的，因为“广播”意味着信号通过赫兹波在空间传递，无需任何人为的传导或导体。  Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.734， para.12.37.

通过互联网进行的传播在技术上也属于“定向传输”，无论是交互式传播还是非交互式传播都是如此。作品通过网络进行传输的过程，是由用户向服务器发出获取作品的请求而启动的，且该传输是从网络服务器向特定用户使用的终端设备进行的点对点传输。在用户向服务器发出请求之前，没有数据会从服务器端向其终端设备传送。如果没有任何用户向服务器发出获取作品的请求，该作品就不会从服务器中向任何用户的终端设备传送。显然，通过互联网进行的“定向传输”与通过无线方式进行的“非定向传输”是完全不同的，属于上述《原则》所述的“有线传输”。正因如此，即使出现了完全脱离有形线路的互联网，通过该互联网进行的交互式或非交互式传播也仍然是“定向传输”。可见，“网播”并不属于“以无线方式传播”，没有落入《著作权法》修改之前广播权的定义——“以无线方式公开广播或者传播作品”。同时，作为初始传播的“网播”也不可能落入该定义中的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”。换言之，“网播”与修改前《著作权法》规定的广播权并无关系。

（二）修改之前《著作权法》规制“网播”的方法

既然信息网络传播权和《著作权法》修改之前的广播权并不能用于规制“网播”，那么未经许可对作品实施的“网播”，在当时是否就不侵犯著作权人的权利呢？回答当然是否定的。前文提及，《世界知识产权组织版权条约》第8条规定了“向公众传播权”，内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。如前文所述，“以无线方式传播”是指非定向传输，“以有线方式传播”则是指定向传输。“以有线或无线方式向公众传播”的用语意味着无论采用何种技术进行远程传播均应受到规制。而该条后半句描述的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”则特指交互式传播，是受规制的远程传播行为之一。这样，《世界知识产权组织版权条约》规定的“向公众传播权”就将以各种技术手段向不在传播发生地的公众传送作品的行为都纳入其中，无论是定向传输还是非定向传输，自然也包括直接通过有线电缆进行的传播和“网播”。该条约于2007年对我国生效

2007年6月9日，《世界知识产权组织版权条约》对我国生效。见世界知识产权组织官网记载的我国递交加入书和条约对我国生效的时间，https：//www.wipo.int/treaties/zh/ShowResults.jsp？lang=zh&treaty_id=16， 2022年1月25日访问.  ，我国作为缔约方，当然应当履行条约规定的义务，对作品提供条约第8条要求的保护，将包括“网播”在内的非交互式传播都纳入著作权人专有权利的规制范围，也就是应当将未经许可实施的“网播”定為侵权。即使修改之前《著作权法》中的广播权和信息网络传播权都不能达到《世界知识产权组织版权条约》第8条规定的保护水平，也应当通过其他途径达到相同的保护水平。

在当时，理论上存在一种规制“网播”的途径：对于未经许可实施的“网播”，只要相关作品源于《世界知识产权组织版权条约》的其他缔约方，可以根据《民法通则》第142条，以《世界知识产权组织版权条约》为依据认定侵权。《民法通则》第142条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，至少在理论上可以直接根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，认定未经许可对作品实施的“网播”侵犯了以《世界知识产权组织版权条约》其他缔约方为起源国的权利人享有的“向公众传播权”。

但是，这一解决方案存在很大缺陷。首先，根据《民法通则》第142条直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条的必要条件，是“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定”。人民法院在涉外著作权侵权纠纷中直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，无异于宣示我国《著作权法》与该条约“有不同规定”，也就是《著作权法》提供的保护没有达到《世界知识产权组织版权条约》要求的最低保护水平。人民法院当然可以对《著作权法》与国际版权条约之间的差距做出自己的判断，但由于在判决书中宣示这一判断将产生广泛的影响，人民法院并不会倾向于在个案中采用这一做法。

其次，人民法院一旦直接适用《世界知识产权组织版权条约》第8条，将不可避免地导致“超国民待遇”。众所周知，包括著作权在内的知识产权有地域性的特征。著作权的地域性，就是指源于某国的作品根据该国法律获得的著作权，只能在该国获得保护，其他国家没有义务予以保护。之所以需要国际版权条约，就是要降低地域性的影响，使源于某一缔约方的作品也能在其他缔约方获得最低标准的保护。因此，国际版权条约只对如何保护源于其他缔约方的作品提出要求，并不会直接规定缔约方如何保护源自本国的作品以及如何限制该作品的著作权。 欧洲著名版权法学者、德国马普知识产权研究所的莱温斯基博士对此指出：双边条约和《伯尔尼公约》的基本目标都是对源于成员国的外国作品提供保护。See Silke von Lewinski， International Copyright Law and Policy， Oxford University Press， 2008， para. 5.01， p.99. 換言之，缔约方如何保护源于本国的作品与国际版权条约无关，而由本国立法自由决定。 在此方面唯一的例外，是2013年缔结的《马拉喀什条约》。该条约与其他国际版权条约不同，其目的不是为了对版权提供保护，而是对版权进行适当限制，以确保能够制作无障碍格式版作品，向阅读障碍者提供。因此该条约要求缔约方必须在国内法中规定对复制权、发行权和信息网络传播权的例外，无论这些作品是以本国为起源国还是以其他缔约方为起源国。参见《马拉喀什条约》第4条第1款。

假如《世界知识产权组织版权条约》的某一缔约方的著作权法没有规定条约要求保护的专有权利，则将该法适用于源自本国的作品（多数为本国人的作品），提供低于条约规定的保护水平，并不会产生问题。但是，如果以该国内法为依据，拒绝对以其他缔约方为起源国的作品（多数为外国人的作品）提供该专有权利的保护，则会导致违反条约的后果。如果该缔约方以其他方式（如直接适用条约）对以其他缔约方为起源国的作品提供了该专有权利的保护，就会导致“超国民待遇”，也就是给予外国国民的待遇高于给予本国国民的待遇。 研究《伯尔尼公约》的著作《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》对此进行了清楚的说明：“……在（作品）起源国，该作品无权享受《伯尔尼公约》规定的最低保护水平……只要成员国对于以其他成员国为起源国的作品给予了《伯尔尼公约》要求的最低保护水平，该成员国可以向以本国为起源国的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平。”Sam Ricketson， Jane C.Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford University Press， 2006， para.6.53， p.278.该论述完全适用于作为《伯尔尼公约》第20条项下专门协定的《世界知识产权组织版权条约》。

由此可见，如果我国人民法院在涉外著作权案件中直接适用《世界知识产权组织版权条约》保护源于其他缔约方的作品，除了等同于宣告我国《著作权法》未达到国际版权条约要求的保护水平之外，还势必造成“超国民待遇”。假如一部被未经许可“网播”的电影作品源于《世界知识产权组织版权条约》的其他缔约方，其权利人（多数为外国权利人）就该“网播”提起侵权诉讼，而人民法院考虑到该“网播”不属于《著作权法》中广播权、信息网络传播权以及其他法定专有权利规制的行为范围，为了确保我国履行《世界知识产权组织版权条约》第8条规定的义务，应直接适用该条约第8条认定被告侵权。但假如是以我国为起源国的电影作品的权利人（多数为我国权利人）对同一网站就“网播”行为提起诉讼，该权利人就无法胜诉。显然，外国权利人在我国将享受比我国权利人更多的保护，从而形成“超国民待遇”，这对我国权利人而言显然不公平。我国人民法院因此也未选择以“超国民待遇”为代价实施《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定。

这样一来，在2020年修改的《著作权法》实施之前，规制“网播”的唯一途径就是适用“应当由著作权人享有的其他权利”，即“兜底权利”

《著作权法》第10条第1款第（十七）项。 ，以此使《著作权法》满足《世界知识产权组织版权条约》第8条的要求，并避免产生“超国民待遇”的问题。在司法实务中，人民法院也确实采用了这一方法。如在“安乐影片公司诉时越网络公司案”中，被告未经许可按预定的节目时间表传播涉案电影，即进行了“网播”。人民法院依据2020年修改前《著作权法》对“兜底权利”的规定认定被告侵权。 参见《北京市第二中级人民法院民事判决书》（（2008）二中民初字第10396号）。二审判决予以维持，参见《北京市高级人民法院民事判决书》（（2009）高民终字第3034号）。 北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第10条明确规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，……应适用著作权法第十条第一款第（十七）项进行调整”。北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第9.24条（定时播放）对此也做出了相同的规定。

然而，对“网播”适用“兜底权利”是一种不得已而为之的解决方案。著作权是专有权利 《民法典》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……”。 ，应当由法律作出明确规定。“兜底权利”的内容、范围和边界都不清楚，用“兜底权利”限制他人利用作品的特定行为，有违反绝对权法定之嫌，因此，只可能是权宜之计。

三、《著作权法》修改后对“网播”的规制

2020年修改的《著作权法》将广播权的定义调整为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”，也就是对“以及”之前的内容做出了大幅度修改。然而，“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”的用语毕竟高度原则且抽象，对于是否适用于“网播”以及适用于何种类型的“网播”仍然需要澄清。笔者认为，对于《著作权法》修改后广播权定义中“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”的含义，可以从以下角度進行解释。

（一）规制“网播”是修改广播权定义的目的之一

首先需要考虑的是对广播权原有定义进行修改的背景和目的。如上文所述，修改前《著作权法》对广播权的定义直接来源于我国加入的《伯尔尼公约》1971年巴黎文本第11条之二（广播与相关权利）第1款。1970年代的传播技术与当今当然不可同日而语。当时不但没有互联网，而且对作品的远程传播以无线电为主要手段，有线电视台在当时的主要作用并不在于自行采编节目并进行初始传播，而在于转播无线节目。 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer， Nimmer on Copyright § 8.18 [A]， Matthew Bender & Company，2003. 美国联邦最高法院在1994年的“Turner 广播公司诉美国联邦通信委员会”案中也指出：早期有线电视系统的作用在于将清晰的无线电视信号传送到偏远地区或山区。其服务的目的不在于代替无线电视而在于增强其信号，See Turner Broadcasting Systems， Inc. v. F.C.C.， 512 U.S. 622， at 627（1994）. 这就是为什么《伯尔尼公约》中广播权规制的首要行为是初始无线传播（“广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”），而有线传播只有在接收无线传播后进行转播（ “由原广播机构以外的另一机构通过有线传播……的方式向公众传播广播的作品” ）时，才落入了广播权的规制范围。这意味着《伯尔尼公约》中广播权不仅不能规制直接通过互联网进行的“网播”，甚至不能规制有线电视台直接通过有线电缆进行的传播。 当然，对“网播”和有线电视台直接通过有线电缆传播作品的行为，《伯尔尼公约》规定的其他权利可以在一定程度上进行规制，下文在论及对“网播”能否适用表演权时会进行说明。 由于修改前的《著作权法》对广播权的定义直接借鉴自《伯尔尼公约》，当然也就无法规制这两种传播行为。 在“上海升登永文化传播有限公司诉上海东方电视购物有限公司等著作权侵权案”中，涉案视频（以类似摄制电影的方法创作的作品）的权利人根据2020年修改前的《著作权法》，起诉上海东方电视购物有限公司通过有线电缆在其经营的东方购物频道播放该涉案视频侵害广播权。人民法院指出：“（2020年修改前的）《著作权法》定义的广播权的传播方式为无线广播或以无线或有线方式转播，而本案中，被告东方购物公司录制涉案侵权视频后均通过有线光缆方式在东方购物频道进行播放，故原告主张的两被告的截取其35秒作品在东方购物频道播出的行为并不符合我国《著作权法》中关于广播权的相关规定，故原告主张三被告的行为侵害了原告对涉案作品享有的广播权，本院不予支持。” 《上海市杨浦区人民法院民事判决书》（（2018）沪0110民初16067号）。

虽然《伯尔尼公约》本身没有再做修订，但为了适应数字技术的发展，以《伯尔尼公约》为基础，世界知识产权组织于1996年主持缔结了《世界知识产权组织版权条约》。该条约作为《伯尔尼公约》第20条下的专门协定 《世界知识产权组织版权条约》第1条（与《伯尔尼公约》的关系）第1款规定：“对于属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所建联盟之成员国的缔约方而言，本条约系该公约第20条意义下的专门协定……” ，其第8条规定了“向公众传播权”，缔约方必须通过专有权利规制任何“以有线或无线方式向公众传播”作品的行为，其中当然包括“网播”。如上文所述，在《著作权法》修改之前，人民法院为了履行条约义务，并且防止出现对国外作品享受“超国民待遇”，对“网播”适用了“兜底权利”。2020年修改《著作权法》时对广播权定义的大幅调整，显然就是为了解决原先广播权定义过时所导致的问题，从而避免继续适用“兜底权利”。对此，2020年《著作权法》修改的参与者清楚地指出：

……利用互联网从事网络直播、网络同步传播等非交互式传播的行为目前也极为广泛，著作权制度有必要适应信息传播技术的发展，调整有关规定。……对此，《世界知识产权组织版权条约》通过设立“向公众传播权”的概念，对有线传播及互联网环境下的权利进行了拓展，我国已加入并批准该条约，但有关制度尚未完全衔接，为了解决这一问题，本次修法对广播权的概念进行了修改，使广播这一行为不再局限于无线传播方式，同时包括直接传播作品的有线传播方式。  黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，法律出版社2021年版，第91-93页。

可以说，如果《著作权法》修改后的广播权不能规制包括“网播”和直接有线传播在内的非交互式传播，对广播权的修改就是没有意义的。

（二）广播权与信息网络传播权的关系说明“网播”应受广播权规制

对于上述结论，修改后的广播权与信息网络传播权的关系可以提供有力的印证。2020年修改的《著作权法》将广播权的定义修改为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。“本款第十二项规定的权利”是指信息网络传播权。之所以将信息网络传播权排除出广播权的定义，当然是为了避免使广播权的定义完全涵盖信息网络传播权，从而使《著作权法》对信息网络传播权的规定成为具文。这就意味着“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”（ 广播权的定义 ）在范围上一定广于“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”（信息网络传播权的定义）。

信息网络传播权当然只规制交互式远程传播。同时，如上文所述，“以有线或者无线方式”的用语的含义是远程传播，即将作品以某种技术手段传送至不在现场的公众。因此，广播权对应的行为也一定是远程传播，而不是现场传播。这样一来，能完全涵盖交互式远程传播的，当然就是作为其上位概念的“远程传播”，也就是“交互式远程传播+非交互式远程传播”。这一关系，在前文引述的《世界知识产权组织版权条约》第8条中清晰可见。该条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”“包括”之后的行为，当然就是交互式远程传播行为，而“包括”之前的行为涵盖了交互式远程传播的以任何技术手段实施的远程传播行为，即“交互式远程传播+非交互式远程传播”。

由此可见，修改后《著作权法》广播权定义中的“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”与《世界知识产权组织版权条约》第8条中的“将其作品以有线或无线方式向公众传播”存在对应关系，其范围等同于所有远程传播。如果对广播权的范围不加限制，就会导致广播权完全包含信息網络传播权，这就是在广播权定义中必须加入“但不包括本款第十二项规定的权利”的原因。只有做出这样的限定，才能使广播权和信息网络传播权这两项专有权利具有各自相互独立的范围。

在排除了交互式远程传播后，广播权定义中的“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”并未再排除任何其他传播行为，这就意味着修改后的广播权定义克服了修改前的广播权只能规制部份非交互式远程传播的缺陷，涵盖了以任何技术手段对作品进行非交互式远程传播行为，既包括直接通过有线电缆实施的非交互式远程传播，也将通过网络进行的非交互式远程传播——“网播”纳入其中。因此，在修改后的《著作权法》实施后，对“网播”当然应当适用广播权进行规制。

四、《著作权法》修改后用表演权规制部分“网播”的可能性

对于上文得出的应适用广播权规制“网播”的结论，可能存在一种质疑，即认为应当区分“网播”的不同情况决定适用何种专有权利。

如认为“通过网络非互动地对外公开播放‘作品的表演’，很可能也落入了……（表演权定义中）利用某种手段公开播放”，崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第428页。 这是因为“网播”既可以直接传播作品，如，网站依预先公布的节目时间表传播电影，在玩网络游戏时直播对战实况（ 对构成视听作品的网络游戏连续画面和伴音的“网播” ）;也可以传播对作品的表演或者对作品的表演的录制品。例如，网络主播在网络直播中演唱歌曲，就属于对音乐作品的表演进行实时“网播”;将现场音乐会的实况录制为视频后，按预定的节目时间表传播，则构成对音乐作品现场表演的录制品的“网播”。修改后《著作权法》中广播权的定义是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……的权利”，其中并没有提及“传播作品的表演”。与之相比，表演权的定义包括“用各种手段公开播送作品的表演的权利”。那么，为什么不能区分“网播”的情况，对于直接对作品本身进行的“网播”适用广播权，对于针对作品的表演（ 含作品表演的录制品 ）进行的“网播”适用表演权呢？ 2021 年12 月19 日，在暨南大学知识产权研究院举办“短视频产业发展与法律热点问题”研讨会上，有参会者旗帜鲜明地表达了类似观点。 如果回答是应当区分，则对“网播”就不存在统一的法律适用，而是应视具体行为适用不同的专有权利。

笔者认为，这种观点是不成立的，其根本问题在于不适当地缩小了“传播作品”这一用语的范围，将其等同于“传播作品在创作完成时的原始形态”，其忽略了法律解释方法，与司法实践脱节，也与国际条约中相应权利的含义不符，还将导致传播权体系的混乱。

2020年修改之前的《著作权法》对广播权的定义是：“以无线方式公开广播或者 传播作品 ……的权利”（ 着重号为笔者所加 ），用语也是“传播作品”而不是“传播作品的表演”。同时该法还规定了一条法定许可——“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。” 该条在2001年修订的《著作权法》中为第43条，在2010年修订的《著作权法》中为第44条。由于作品在经许可被制作为录音制品且该录音制品已出版的情况下，该作品必然也被“发表”，因此2020年修改《著作权法》时，删除了该条，统一适用第46条的规定——“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。” 该条针对的是作品被制作为录音制品出版后，电台、电视台播放录音制品的情形，涉及的专有权利当然是广播权而非表演权。2009年国务院以该条为依据制定的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（ 以下简称《暂行办法》 ）第1条就清楚地规定：“为了保障著作权人依法行使 广播权 ，……制定本办法”（ 着重号为笔者所加 ）。

众所周知，电台、电视台播放的录音制品主要是音乐作品的录音制品。该《暂行办法》第2条规定：“广播电台、电视台可以就播放已经发表的 音乐作品 向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定”（ 着重号为笔者所加 ）也反映了这一事实。试问电台、电视台“播放已经发表的音乐作品”是指播放音乐作品创作完成时的原始形态——乐谱么？回答显然是否定的。只能进行声音广播的电台自然无法直接“播放”乐谱，电视台在屏幕上展示乐谱内容的行为虽然可被称为直接“播放”乐谱，但这当然不可能是电视台播放音乐作品的主要途径。对于绝大多数人而言，音乐作品只有经过表演（演唱或演奏）才能被欣赏。除了专业人士，人们不会通过阅读带词或不带词的曲谱欣赏音乐，更不会有兴趣看电视台“播放”的曲谱。 正如有学者指出的那样，“有些艺术家甚至可以在图书馆里对着贝多芬的交响乐谱，或是施特劳斯的轻音乐的乐谱，读得津津有味。但是，能做到这一点的人，毕竟很少”。[德]保罗·贝克、[美]亨得里克·威廉·房龙：《音乐简史》，曼叶平译，中国友谊出版社2005年版，第120页。 可见，对音乐作品而言，《著作权法》该条中“播放已经出版的录音制品”和该《暂行办法》中的“播放音乐”，当然是指播放音乐表演的录音制品。如果认为“传播作品”仅限于传播作品的原始形态（对音乐作品而言就是乐谱），那么《著作权法》对于电台、电视台播放作品录音制品规定的法定许可，以及上述《暂行办法》都将失去意义，也无法解释诸多认定电台、电视台播放音乐表演的录音制品应向音乐作品著作权人支付报酬（ 广播权的法定许可费 ）的判决 例如，在“中国音乐著作权协会诉绍兴市新闻传媒中心著作权权属、侵权纠纷案”中，被告在其经营的广播电台中播放了涉案歌曲（音乐表演的录音制品），人民法院认为被告“在其广播节目中使用涉案音乐作品，虽符合法定许可使用，但因未按规定支付作品使用费，……应当承担赔偿责任。”参见《浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书》（（2019）浙06民初582号）。 ，显然，将“传播作品”仅限于传播作品的原始形态是不能成立的。

通过分析同为远程传播权（向公众传播权）的信息网络传播权中具体术语的含义，可以对《著作权法》中“传播作品”的含义产生更加清楚的认识。试举一例说明：某歌手演唱了尚在保护期内的歌曲，由唱片公司制成音乐专辑（ 录音制品 ），某音乐网站未经许可将该专辑上传至其网站中供用户在线点播或下载，歌曲的著作权人起诉该音乐网站侵犯著作权，试问侵害的是何种专有权利？相信有人会觉得这是极为简单的问题——当然侵害信息网络传播权。估计甚至都不会想到该问题与表演权有何关系。但是，《著作权法》对信息网络传播权的定义是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得 作品 的权利”（ 着重号为笔者所加 ），其中并没有提及“使公众……获得作品的表演（ 的录制品 ）”。 作品的表演如果未经录制，是不可能对其进行交互式传播的。因为未经录制的表演一定是现场表演，对现场表演的实时远程传播只可能是非交互式传播，即电台、电视台的直播，或“网播”。只有将表演录制后形成录制品，才可能将以上传等方式置于服务器中进行交互式传播，即供用户在线点播或下载。 而按照对“传播作品”的限缩性解释，该被诉侵权的音乐网站上传的并不是音乐作品的原始形态（ 曲谱 ），而是音乐表演的录制品。换言之，据此观点，该音乐网站并没有直接对音乐作品进行交互式传播，而是对音乐表演的录制品实施了交互式传播。那么能否将音乐网站的行为归入“用各种手段公开播送作品的表演”，从而对其适用表演权，而非信息网络传播权？

如果对此问题给出肯定的回答，也就是认为对信息网络传播权的侵权，限于以交互式手段提供作品的原始形态，并不包括提供作品的表演以及该表演的录制品，则信息网络传播权的作用将大为式微。仍然以音乐作品为例，这将导致只有一种行为才会侵犯音乐作品权利人的信息网络传播权，那就是上传带词或不带词的曲谱。因为只有曲谱才是音乐作品创作完成时的原始形态 《著作权法实施条例》第4条第（三）项规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。排除边创作并演奏或演唱的特殊情况，音乐作品创作完成时的原始形态即为带词或不带词的曲谱。 ，才不会涉及对音乐作品的表演及表演的录音品。显然，除了专业人士，很少有人会有兴趣从网络中下载曲谱。如果认为只有上传曲谱才会侵害音乐作品权利人的信息网络传播权，那么信息网络传播权对于音乐作品权利人而言几乎丧失了意义。舞蹈作品也是如此，舞蹈作品的原始形态大概就是在纸上所画出的各种表明肢体动作的图式和符号。如果认为信息网络传播权定义中的“使公众……获得作品”，不包括使公众获得舞蹈表演的录像制品，那么信息网络传播权对于舞蹈作品的权利人还有什么用呢？而对于口述作品，信息网络传播权则完全丧失了价值，因为口述作品本身就是即兴创作的，事先并不存在文稿。对口述作品进行交互式传播的唯一途径就是将现场的口述录制下来，以上传等方式将录制品置于服务器中传播，即供公众在线点播或下载。

对“传播作品”进行的上述限缩性解释也与司法实践和许可实践严重不符。对于未经许可将音乐表演的录音制品上传至服务器供用户在线欣赏或下载的行为，我国人民法院均认定侵害音乐作品权利人的信息网络传播权 例如，在“北京晨钟科技有限公司诉成都蓝海之星科技有限公司侵害作品信息網络传播权纠纷案”中，被告将音乐表演的录音制品上传至网络供网民获取，人民法院认为被告“向其用户提供涉案歌曲的在线试听、播放服务，使公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案录音制品，该行为侵犯了晨钟公司对涉案作品享有的信息网络传播权”。参见《北京互联网法院民事判决书》（（2021）京0491民初18012号），《北京知识产权法院民事判决书》（（2021）京73民终4127号）。再如，在“中国音乐著作权协会诉中国移动通信集团浙江有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，被告未经许可将音乐作品制成彩铃（即音乐电子演奏的录音制品）提供下载，人民法院认为被告“未经音著协许可，擅自在其运营的官方彩铃网站提供涉案歌曲的试听、下载、定制等服务，使相关公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，侵害了涉案歌曲著作权人就涉案作品享有的信息网络传播权”。参见《北京互联网法院民事判决书》（（2019）京0491民初21677号）、《北京知识产权法院民事判决书》（（2021）京73民终3442号）。 ，并未适用过表演权。对舞蹈作品和口述作品录制品的交互式网络传播也是如此，对于未经许可上传舞蹈表演录像的行为认定侵害舞蹈作品的信息网络传播权 例如，在“东莞市环宇激光工程有限公司诉王某侵犯著作权纠纷案”中，被告未经许可将舞蹈表演的录像上传至视频网站，人民法院认定被告的行为侵害了原告对舞蹈作品的信息网络传播权。参见《广州市天河区人民法院民事判决书》（（2010）天法知民初字第94号），《广东省广州市中级人民法院民事判决书》（（2011）穗中法民三终字第269号）。同样，在“四川幼体联教育科技有限公司诉新乡市万家教育科学服务有限公司侵犯著作权纠纷案案”中，被告表演原告设计的舞蹈动作后在网络中传播表演视频，人民法院认定其侵害了原告对舞蹈作品的信息网络传播权。参见《河南省新乡市中级人民法院民事判决书》（（2018）豫07民初39号），《河南省高级人民法院民事判决书》（（2018）豫民终1168号）。 ，对未经许可上传口述作品录音的行为认定侵害口述作品的信息网络传播权。 在“罗永浩诉北京硅谷动力电子商务有限公司侵犯著作权纠纷案”中，原告为北京新东方的英语教师，其讲课时生动活泼的“段子”被学生“自己录下来”，后在被告网站上传播，人民法院查明有“50段录音文件”。一审判决认定被告“将罗永浩享有著作权的口述作品上载到其网站供用户浏览或者下载，侵犯了罗永浩对其口述作品享有的信息网络传播权”，参见《北京市海淀区人民法院民事判决书》（（2006）海民初字第9749号）。二审判决予以维持，参见《北京市第一中级人民法院民事判决书》（（2006）一中民终字第13333号）。 希望获得授权的潜在利用者也均会就此类行为寻求获得信息网络传播权而非表演权的许可。对此只可能存在一种解释，那就是“传播作品”并不仅限于传播作品的原始形态，而是包括传播作品的表演和作品表演的录制品。

《伯尔尼公约》中表演权与“广播与相关权利”之间的关系对此做了最好的注解。我国《著作权法》对表演权的定义来源于《伯尔尼公约》第11条对“公开表演和向公众传播表演的权利”（ 以下简称“表演权” ）的规定 《著作权法》中的表演权定义是2001年修改《著作权法》时增加的。时任国家版权局局长石宗源在向全国人民代表大会常务委员会作关于《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》的说明时，就明确指出，有关表演权的规定“参照伯尔尼公约关于著作权人的公开表演权……”，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-12/04/content_5280683.htm，2017年2月3日访问。 ，对广播权的定义则来源于《伯尔尼公约》第11条之二对“广播与相关权利”的规定。《伯尔尼公约》第11条第1款的内容是：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利……（2）授权用各种手段向公众传播其作品的表演”（着重号为笔者所加），明确将规制的行为限定为“传播其作品的表演”而不是“传播其作品”。《伯尔尼公约》第11条之二第1款款第（1）项规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众 传播其作品 ……”（ 着重号为笔者所加 ），仅规定“传播其作品”，并没有规定“传播其作品的表演”。

如果依照对“传播作品”的限缩性解释，对于作品表演的无线电传播，如广播电台对音乐会的现场直播，不可能受到《伯尔尼公约》中“广播与相关权利”的规制。但事实并非如此，有关《伯尔尼公约》的重要解释和权威论著均将以无线方式对作品的表演进行的初始非交互式传播归入“广播与相关权利”而非表演权的规制范围。只有对于“广播与相关权利”不能涵盖的初始有线传播 对于为什么《伯尔尼公约》中的“广播与相关权利”不能涵盖的初始有线传播，本文第二部分已进行了阐释。 ，才由表演权进行规制。《伯尔尼公约指南》专门就此指出：

（表演权）的第二部分是向公众传播对作品的表演……，但第11条之二涉及的广播被排除在外。例如，对于某一广播组织对室内音乐会进行（无线）广播的行为，适用第11条之二的规定。但如果该广播组织或其他人通过电缆向用户传送音乐，则属于第11条适用的范围。  See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p.65， para 11.5.

可见，《伯尔尼公约指南》也对两类向公众传播行为进行了区分：对于室内音乐会（即对音乐作品的表演）进行初始无线广播，由《伯尔尼公约》第11条之二规定的“广播与相关权利”予以调整;而通过有线电缆对该音乐会进行初始传播，则对其适用第11条规定的表演权。研究《伯尔尼公约》的权威学术著作《伯尔尼公约及其超越》也对此指出：

（《伯尔尼公约》第11条中“用各种手段向公众传播其作品的表演”）的用语似乎针对所有形式的传输，但为了避免与第11条之二第1款的重叠，该条款实际上被解釋为只涵盖第11条之二第1款未控制的传输形式。……  Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.718， para.12.17.

由此可见，在传播权的体系中，当某项传播权中的专有权利被定义为以某种方式传播“作品”时，除非有特别限定，否则该项专有权利涵盖的行为，并不限于对作品创作完成时的原始形态的传播，对于作品的表演和该表演的录制品的传播也被纳入其中。只是在传播作品的表演和该表演的录制品的情况下，还可能同时涉及表演者权和录制者权中的专有权利。上文提及的音乐网站未经许可上传音乐专辑（ 音乐表演的录音制品 ）的行为，同时侵害了音乐作品（ 被演唱的歌曲 ）著作权人、表演者和录音制作者的信息网络传播权。同样道理，《著作权法》修改后广播权的定义中的“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”当然包括传播作品的表演和该表演的录制品。因此，通过无线电波、有线电缆和“网播”对音乐会（ 音乐表演 ）进行现场直播和播放该录音会的实况录像（音乐表演的录像制品），均属于与广播权对应的广播行为。

需要指出的是，在《伯尔尼公约》中，之所以对作品表演及其录制品的传播需要根据所使用的传输技术区分适用第11条规定的表演权和第11条之二规定的“广播与相关权利”，是因为《伯尔尼公约》第11条之二在规定“广播与相关权利”时，受当时技术条件所限，仅针对初始无线传播以及对该初始无线传播的转播，没有实现对非交互式远程传播的全覆盖，对此本文第二部分已做详细阐述，此处不再赘述。在这种情况下，《伯尔尼公约》规定的“广播与相关权利”只能规制以无线方式传播作品的表演及作品表演的录制品;对于直接通过有线电缆传播作品的表演及作品表演录制品的行为，则由表演权规制。而我国《著作权法》于2020年修改之后，广播权已被改造为适用范围极广的非交互式远程传播权，可以涵盖以任何非交互式的传输手段向不在现场的公众传播作品的行为，其中当然包括对作品的表演以及作品表演录制品的非交互式网络传播（ 网播 ）。这样一来，我国《著作权法》中广播权与表演权的关系与《伯尔尼公约》中“广播与相关权”与表演权的关系并不相同。与此相适应，为了避免表演权与广播权在规制范围上的重叠，表演权必须被解释为单纯的现场传播权，只能规制面向现场公众的演员表演和机械表演，而不能规制任何向不在现场的公众传播作品表演的行为。因此，对于上文提及的各种“网播”，如网络主播在直播中表演作品、网站对该现场表演的录音制品依预定的节目时间表传播等，在2020年修改后的《著作权法》中，都应被归入广播权定义中的“以有线或者无线方式公开传播……作品”，应当适用广播权而非表演权。

结语

在确定应适用修改后《著作权法》中的广播权规制“网播”之后，如何规制与“网播”有密切联系的另一行为——“网播转播”的问题也迎刃而解。如本文第一部分所述，“网播转播”是对接收到传播进行的同步实时传输。“网播转播”当然也是非交互式远程传播，而且由于“传播作品”并不限于对作品创作完成时的原始形态进行传播，也包括对作品的表演和表演的录制品进行传播，在考虑对“网播转播”进行规制时，也无须考虑被转播的内容究竟属于作品的原始形态（如电视台播放的电影），还是对作品的表演或表演的录制品（ 如网络主播在直播中对歌曲的演唱、电台播放的音乐会实况录音 ），“网播转播”应被归于广播权定义中的“以有线或者无线方式公开……转播作品”，对其仍然应当适用广播权而非表演权。由此可见，修改后的广播权（非交互式远程传播权）与信息网络传播权（ 交互式远程传播权 ）共同构建了远程传播权（ “向公众传播权” ）的完整体系，这是此次《著作权法》修改取得的最大成就之一。

需要指出的是，修改后的广播权定义也有需要进一步完善之处。如前文所述，《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中的“向公众传播”就是指远程传播。两条约中凡提及远程传播以及在规定各类远程传播权时，使用的术语均为“向公众传播”。 参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项（“授权用各种手段向公众传播其作品的表演”）、第11条之二第1款第（1）、（2）项（“授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品”“授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”）、第11条之三第1款第（2）项（“授权以任何手段向公众传播对其作品的朗诵”）、第14条第1款第（2）项后半句（“授权……以有线方式向公众传播经过如此改编或复制的作品”），以及《世界知识产权组织版权条约》第8条（“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”）。“向公众传播”的英文原文为“communication to the public”，但遗憾的是，在《伯尔尼公约》的中文文本中，有几处“向公众传播”被误译为“公开传播”。 只有在提及现场传播并规定各类现场传播权时，才使用“公开”的术语，如“公开表演” “公开朗诵”“公开传播”和“公开放映”。 参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项（“授权公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演”）、第11条之二第1款第（3）项（“授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”）、第11条之三第1款第（1）项（“授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵”）、第14条第1款第（2）项前半句（“授权公开放映……经过如此改编或复制的作品”）。相关的权利均为公认的现场传播权。 但修改后《著作权法》广播权定义中的“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”虽然仅指远程传播，却使用了“公开传播”，容易导致误解，应在下次修改《著作权法》时予以修正。 

 On the Regulation of the “Webcasting” in Copyright Law

WANG Qian

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract： "Webcast" is not the abbreviation of "network communication"， nor does it include "real-time re-transmission by network"， but refers to the initial non-interactive communication implemented through the network. The definition of broadcasting right in Copyright Law before the third amendment basically transplanted the provisions of the Berne Convention and could not regulate "webcasting". At that time， it could only apply "catch-all right" to "webcasting". After the amendment of Copyright Law， the broadcasting right has been transformed to cover non- interactive communication by any technical means， including the "webcasting" . The scope of its regulation is not limited to the communication of the original form of a work when it is created， but also includes the communication of the performance of the works and of the recording of the performance.

Key Words： webcasting; broadcasting right; right of communication through information network; performance right; miscellaneous right

 本文責任编辑： 林士平

 青年学术编辑： 孙 莹