《民法典》第10条“习惯”的理解与适用研究

佴 澎,赵 淼,陈 波

(云南财经大学 法学院,云南 昆明 650221)

民法典第10条承认“习惯”的法源地位,保证了法典与时俱进的特性。依照法律是法治国家的当然产物,民事活动不得违背公序良俗则是文明社会的必然要求,那么,对民法典第10条中“习惯”的探讨不能仅仅停留在法律、公序良俗方面,而应将焦点转移到对“习惯”的规范意义及其司法适用的回答。根据习惯的理论研究和习惯司法适用的有益经验重新检视“习惯”的内涵、习惯的司法适用,从法释义学角度讨论习惯及其司法适用可能出现的问题将是解决现实需要的前提条件。

一、民法典第10条“习惯”的内涵

民法典中以“习惯”出现的条款合计2条(第10条和第142条);以“风俗习惯”出现的条款共计1条(第1015条);以“交易习惯”出现的条款合计14条,特别是民法典第10条对习惯的法源地位进行明确规定,很大程度上弥补了制定法的不足,缓解了民法典与社会情势的紧张关系。当前，“习惯”的含义主要有以下主要观点。第一是“习惯法说”。该观点认为，民法法源中的习惯仅指规范性的习惯法而非事实上的习惯,具有与法律等同的效力和价值[1]。第二是“事实习惯说”。该观点认为，习惯与习惯法并不能同一化,主张将民法典第10条的习惯解释为事实上的习惯。第三种观点认为，无须区分习惯与习惯法,民法典中的习惯既有事实属性也有法律属性,应当作弹性解释,以便在民事交往秩序中容纳一些自发的没有阐明的规则[2]。第四种观点是“契约说”。该观点认为，民间习惯法以契约作为表现形式,以有关权利义务的协议来形成一种约束。

结合上述观点，笔者认为，“习惯”的内涵应当是“特定区域群体间契约”。首先,“法”不能被当作标签任意贴在各种名称上,也不宜随意地、人为地将习惯认定为“法”,否则，将致使法律无处不在、无孔不入,造成整个社会陷入无真正法律的境地。其次，不能简单地将习惯界定为事实上习惯而罔顾其本身内含的规则。作为一种客观存在的社会事实,习惯区别于法律与事实,其既以社会事实的形式呈现,也内含某种稳定的规则内容。其蕴含的规则对特定区域、一定群体发挥作用,实质上是一种特定群体共同约定或者认可以某种活动为载体的社会契约或合同。就民法典第10条的司法适用而言,人类生产生活遵守约定俗成的习惯,不在于习惯的强制约束或来自法律的强制规定,而是基于社会群体的合作与交往需要,因此，将习惯界定为特定区域、群体间的社会契约或合同,无疑更具操作和理解的价值。特别是在民族地区、农村等特定区域内的习惯中的义务往往出于各方的自愿性遵守。通常来说,义务来自于主体对象对于义务的自愿承担,表现出主体自律的特征。在农村这样的熟人社会,习惯更多地被赋予了平等、自治和契约的色彩,结合这样的背景,单纯强调习惯属于事实上习惯的外在形式而罔顾其内含的规范内容俨然是人为地割裂习惯与社会环境的关系;僵化地强调隐藏在习惯背后的规则并赋予其“法”的特征，既是动摇社会自治的基础,也是法律万能思想的延续。对于特定的区域、一定的群体而言,习惯是针对某种社会关系约定或者认可以权利义务对等交换为内容予以调整的契约抑或称之为合同,而并非“习惯法”或者“事实上习惯”。因此,民法典第10条司法适用的焦点落在习惯的本质认定上,应当认定其属于特殊的社会契约或者合同,作此理解方有助于厘清本条款与其他单行法规定的习惯或者判例中提及的习惯的关系,以及本条的司法适用。

二、习惯的司法适用方法

(一)习惯司法适用的前提

习惯在司法适用中必须满足以下前提条件：首先,只有当法律规则存在漏洞时才可以用习惯作为补充。民法典第10条明确规定“法律没有规定的,可以使用习惯”,意味着存在法律“真正漏洞”的前提下,通过法律解释、类推适用等方法仍不能找到解决纠纷的依据时,可以适用习惯。“真正漏洞”的含义是法律本应调整但未做出调整,或者在法律相关规定中无法找到相应的文句支撑或法律解释,站在方法论角度,此时习惯法能够被用于查漏补缺,并为规范不明的条文做出相应解释。特别是在成文法国家,法律漏洞几乎是不可避免的[3]。通过法律的方法运用予以填充时,习惯构成填充法律漏洞的重要材料。只有在制定法面对个案出现“法律不足”“法律冲突”“法律漏洞”“法律不宜”等问题的时候,才能运用习惯来加强论证、补足法律、解决纠纷。

其次,习惯的司法适用还必须以符合法律强制性规定为前提。习惯具有法律渊源的地位,被应用在“法律不足”纠纷案件处理中,弥补法律不足,保证法律的开放性,这要求习惯必须是“善良”的且不违背制定法。习惯与法律之间不可避免地会存在互相冲突的情况,更有甚时与社会基本道德相悖,可能会破坏现有的法秩序,此时，这类习惯无法被纳入法律渊源结构。法律渊源有其司法裁判强制力,其作为制度权威下的裁判依据,具有规范约束力。习惯不能逾越法律底线,受法律规定的强制约束。不管习惯发挥的作用是具体性的规则性裁判功能,还是弥补法律不足功能,其内涵必须与其他法律契合,习惯中不存在有悖于其他法律明确规定的内容。如果习惯超越法律的强制性规定,则无法成为法律的补充。

(二)习惯适用与任意性规范适用的权衡

任意性规范与习惯具有相同性质,其带有自律性的特征,属于自生自发秩序下的正当行为规则,任意性规范是“阐明的规则”,习惯是“未阐明的规则”,在任意性规范和习惯之间存在优先适用的权衡。习惯可以解释法律,法律与习惯均来源于生活,而习惯特别是习俗更贴近生活。以更贴近生活的习惯解决民事纠纷,更有利于民事法律关系的理解。从私法自治角度观察,任意性规范得为当事人意志所排除,仅就司法裁判而言,法律行为的效力等级犹在任意性规范之上。如果当事人约定依照习惯确定双方权利义务关系,基于意思自治原则,应当肯定当事人约定的效力,则习惯自然优先于任意性规范得以适用,即行为人通过明示或可推定的意思表示优先选择习惯,法官应基于意思自治原则优先适用习惯。

习惯本身即属于特定区域、群体内部的社会契约或合同,在习惯合法的前提下,便不能假借任意性规范的制度性权威高于习惯径行“依法裁判”优先适用任意性规范,而应当基于“正当裁判”的目的优先适用习惯。譬如,商事习惯中存在适用习惯优先级高于任意性规范的原则,此时其发挥的主要功能是弥补法律规则的不足。当出现约定俗成的商事习惯被打破时,会引起交易双方丧失信任,导致没有交易资格。如果在商事习惯与相应规范之间无法找到合理平衡点时,才可以引入其他的任意性规范,从根本上保证商事交易之间的自治[4]。综合上述考虑,在习惯和任意性规范适用的权衡时,应当优先考虑习惯作为解纷依据。

(三)习惯适用与法律原则适用的理顺

与法律原则相比,习惯所涵盖的内容具体性更强,可操作性更强,因为习惯与社会道德和社会认知之间的契合性更强,比法律原则更为人所接受[5]。但是，习惯被运用于法律的漏洞填补过程必须有一个前提,就是将法律基本原则具象化，形成能够在法律案件纠纷调解中适用的具体性规则。在习惯发挥法律漏洞弥补的功能时,法官也要突破局限,善于寻找和确定与之相对应的习惯。习惯被作为客观事实存在,并且需要案件双方当事人予以确认,最终法院也会对习惯进行调查确认。所以，在这种情况下,法官在适用习惯时相对更为便捷,运用习惯来填补法律漏洞的可操作性较强。

此外,站在法律法规逻辑的角度上来看,习惯与法律之间具有一致性。习惯被运用于案件纠纷处理中,不能与法律强制性规范产生冲突,否则会纵容案件当事人假借习惯来规避法律规定的强制性。如果将习惯纳入国家司法体系,则需要对法官在民事纠纷调解中制定具体详细的民俗习惯使用规则,以实际情况为准具体分析和具体对待,但仍然需要明确处理民事纠纷,不能首要依赖习惯,要在正式形成的法律条文中去寻找依据,只有在无法找到正式法源依据,且与法律价值产生明显冲突的情况，才考虑使用习惯等非正式的法源帮助。法律此时尽管规定了法律原则,却囿于内容抽象而不具有操作可行性,再者,习惯虽然不属于国家法层面的规范,却因其特有的产生环境和内容可视作纠纷各方的预先契约,体现其所处社会关系内部的意志,能够在更大程度上获得认可,因此,习惯和法律原则在司法适用中优先适用习惯,是更合理、科学的做法。

三、习惯的司法适用困境

习惯在司法适用的不同阶段还存在着不同方面的困境：首先，在对习惯进行识别时,没有明晰的识别标准；其次，运用习惯时没有确定的司法适用条件；最后,若适用习惯作为法律依据时产生的法律后果仍不明确。

(一)习惯的识别及其标准不清

习惯的司法适用既是事实的发现过程,也是特定的社会契约内容的证明过程。纵观人类发展史,交往需要是习惯形成的重要原因,习惯是长期社会博弈的结果,正是基于交往和博弈,人们发现某种通常做法符合双方愿望。习惯本身并没有确定的内涵,有时候它所包含的内容是法律演变过程中,立法或司法功能上,最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念;有时，习惯本身只是特定群体内部达成或逐步形成的契约或者合同。习惯从民族共同的道德感中抽象而成,其内容具有历史的痕迹和特定区域、群体的特征,必须借助法律的标准对其进行内容审查,肯定其合法的内容、限制其有悖于发展潮流的规定,此处审查的是权利本身并非权利的行使。但是,习惯本身也具有模糊性、区域性,是某群体或社会的低限度共识,在具体的司法使用过程中难以操作,特别是经济社会发展引致流动性增大,某些行为是否属于习惯、习惯的具体内容等问题难以具体表述和运用。

习惯是社会经过长期进化和发展形成的一种约定俗成的规则,因此具有广泛的社会认可性,也说明社会成员具有承认、服从习惯的主观意愿[6]。但是,针对部分民事纠纷,如果严格按照习惯处理又会违背法律原则和精神,依据法律规定处理却违背习惯也不能保证预期效果。比如，在我国大部分农村地区,女子出嫁之后是不是应该承担赡养父母的责任,是不是享有继承父母遗产的权利。依据《民法典》的明确规定,子女享有父母遗产继承权利,也必须承担赡养父母的责任,但是实际社会生活中存在着女儿大多不承担赡养父母义务,也不享有继承遗产权利的现象。根据一些司法判例可知,法院虽然能够在一定情况下将习惯引入民事纠纷案件调解中,但是相关案例所引述习惯的含义并不明确。同时,引述的习惯与该法条当中提出的习惯二者之间的联系界定过于模糊,无法做出明确界定和划归;此外,在现代社会中,由于习惯仅限于特定群体,如何发现习惯和背后的规则内容依旧困扰着习惯的司法适用。

发病前用25%嘧菌酯1500倍液～2000倍液喷雾预防。发病初期，用20%三唑酮（粉锈宁）乳油800倍液～1000倍液，加优质叶面肥，或用1%多抗霉素可湿性粉剂800倍液、或12.5%烯唑醇可湿性粉剂600倍液。或10%氟硅唑（福星）7500倍液、或70%甲基托布津可湿性粉剂1000倍液～1500倍液，或50%硫悬浮剂200倍液～400倍液，75%百菌清可湿性粉剂500倍液～800倍液，或10%苯醚甲环唑（世高）1500倍液喷雾防治。隔7d～10d防治1次，连续防治2次或3次。药剂交替使用，每种药剂只能使用1次。采收前5d～7d停止用药。

(二)习惯的司法适用条件模糊

在民事纠纷案件处理过程中,习惯与民众的基本生活密切相关,民俗习惯建立在互惠互利的人情交往前提下,依赖人类群体在长期交往合作期间形成的人情关系和伦理关系来解决民事纠纷。一般情况下,法官在裁判文书的书写中不会直接显现民俗习惯。另外,法官一般会从主观出发,运用其丰富经验,形成偷梁换柱的技巧性处理原则。这类技巧性原则并不违规,其避免直截了当弃用制定法的框架体系,而是很巧妙地将民俗习惯转化为制定法上的判断,通过含糊笼统化地描述避免规定法中所提到的书面概念或制定等明确弊端,巧妙地完成国家法的包装和软化,运用所谓的情节特殊性、事出有因、案件特殊等词汇来对制定法的书面概念和制度进行包装和遮蔽。在此期间,由于法官拥有一定的自由裁量权,保证其有充足的回旋空间和活动余地,使民俗习惯能在合法的制定法体系当中寻找其基础和依据。但是,在司法应用实践过程中所涉及的民事纠纷案件具有多元化特征,其类型繁杂,习惯的内容复杂,这造成各地法院尽管根据习惯作出裁判,却并未说明习惯的认定标准,此举虽然能够保证法律效果和社会效果的平衡,但也损害了法律的稳定性和当事人的预期利益。

在司法裁判中,习惯的司法适用的发起,可由当事人自己主张,法院亦可以依职权适用习惯[7]。而且由于习惯主要起到案件裁判法律依据的作用,因此其既可以由当事人举证证明,也可以由法官依据职权予以查明。尽管如此,有的法官在法律上找不到直接的法律根据便不敢轻易做出判决,害怕依据习惯判案缺乏足够的说服力,甚至存在认为依习惯作出裁判结果将会引发事态的恶性蔓延的心理。因此,司法裁判中存在法律规定与习惯内容相冲突,法院选择适用法律或者习惯的案例,由此引发习惯适用条件的疑问以及对于法律规则和原则地位冲击的恶果的担忧。

(三)习惯适用的法律后果不明

习惯诞生于人类长期进化和社会生活,根植于所在地区,形成习惯的前提是特定地区群众的认可度和认同性,并且能够给该区域的社会成员带来一定的便利。习惯如果脱离了社会生活,将无法给该地区的人类提供实际帮助。习惯一旦丧失了适用后果的明确性,则根据习惯做出的民事裁判也会难以得到尊重和执行。也就是说,明确习惯适用的法律后果会在心理接受程度上保证习惯能够发挥出其有效性。习惯诞生于特定区域内的社会团体或社会组织,只对该特定区域内的社会成员有效果,所以习惯的作用范围是有一定限制的[8]。此外,习惯的运行不像法律一样具有强制权威性,习惯运用无法得到强制力的保障,它只依赖于该区域主体对该规则的大多数认可和认同,虽经法院适用使习惯获得一定法律拘束力,但其本身仍不属于强行法规范。那么,法院根据习惯作出裁判的效力究竟根据是法律还是习惯；判决后,倘若当事人不服裁判结果,应予如何救济、救济的形式和渠道依然缺少论证。

法治社会建设,不能只依赖于法律法规的完善,还应当深入总结人类社会长期发展过程中形成的民俗或习惯,不能将所有民事关系区间范围内的纠纷调解或解决都囊括到国家范围和国家法律的调解区间,来完成国家对社会的全权监管,还需要充分利用实际条件发挥民俗习惯等非法律法源的优势和特征,为法律资源提供更可靠的素材和资源,并且为各种无法找到法律依据的社会冲突提供更为合理和有效的解决手段与机制,创造更便利的解纷环境。习惯代表或满足了特定区域、一定群体的法律需求,但是,随着社会流动性的增强,不同区域、群体间的习惯发生冲突的概率增加。当法律对此没有明确规定时,因习惯差异引起的民事纠纷应如何处理、此时以何者为准并不明确。

四、习惯司法适用困境的克服

当习惯被运用于民事案件纠纷调解时,前提必须保证其具有确定性、公认性和适用性三个基本条件。针对民事习惯适用条件模糊和法律后果不明的困境,可以通过收集整理习惯、确立司法案例指导以及审慎立法等方式,来解决民事习惯的司法适用在不同阶段中面临的问题。

(一)建立习惯调查报告制度

中国的法治追求并不是对西方法律制度的复刻,必须重视和聚焦于中国国情,特别是中国社会形成过程中诞生的各种不成文习惯或习俗惯例,需要重视人类社会发展过程中的反复性博弈、合作过程中产生的有效的法律制度,否则，正式法律会被大众质疑,甚至给社会秩序的良好运行带来一定的损害。习惯主要是通过共同议定、约定或者认可形成的,适用于特定区域、一定群体的社会契约,其产生的源头是人类社会的需要,是人们对自然环境的适应以及生活秩序维持的客观规范。其主要以口头、行为或心理的途径来完成习惯的传播和继承,没有其可以依据的国家规定和相关法律认可[9]。与正式法律不同的最典型特征是习惯没有严格的程序制定和明确的文字规定,就其具体适用而言,进行习惯的收集整理显得非常必要。对此笔者建议，可以在最高人民法院和最高人民检察院的领导下,各级法院和检察院协助,具体由中国法学会承担全国范围内的民事习惯调查工作,以符合法律规定和法律原则为标准认可习惯,并编纂习惯汇编为司法裁判提供参照。鉴于没有判例制度与现成的民商事习惯调查报告录,中国法学会可以对习惯采取根据宗族长老、村(居)委会、民政部门、行业协会等主动报告的形式进行调查识别,并逐步建立民商事习惯报告制度,即将习惯的识别、汇编工作交由中国法学会承担。

(二)确立案例指导和司法解释指导机制

习惯作为经验，正是对过去实践的总结。习惯的司法适用是指将抽象的法律条款予以激活，在具体个案中阐释习惯本身所蕴含的社会契约。对此，笔者建议：首先，建立以习惯的司法适用为裁判主题的案例指导机制，赋予其审判工作实际权利，在该范围内发布相应的习惯，指导并规范习惯司法适用的实践，公布的案例必须是对习惯相关的一系列问题的处理都有借鉴意义。其次，由各中级人民法院或基层人民法院在审理过程中对遇到的典型性习惯时进行案件类型分类，选择审判实践中经常遇到的具有代表性的典型案例，如彩礼、继承、相邻关系等，以“类型化案例+特定习惯”的形式汇总到高级人民法院，最终在高级人民法院筛选、整理、汇编等处理后，由审判委员会对使用到的习惯进行标准讨论和确定，提出其适用条件，最后公布该习惯。

就本质而言，司法裁判实践活动是一种利益调整机制，由法院按照立法来调整现实中出现的具体利益纠纷，保证其与所确定的相关利益关系模型相符合。在司法解释和指导性案例之间存在天然联系的前提下，时代发展还会催生各种受社会高度关注的法律纠纷案件，其法治问题较为突出，能够在全国范围内提供普适意义，以法定程序作为最高司法机关的法律解释，最终以正式成文公布，能够给全国各级人民法院提供相应的处理经验和指导[10]。在制定司法解释时，突破传统文义解释弊端，逐步发展成为能够指导具体审判法官的多元化法源和评价权威法源，保证其能够在法官的指导和推动下进行法源选择，吸纳更多的律师和当事人意见，形成系统化、体系化的商谈机制体系。再者，因民事纠纷涉及习惯时，下级法院不能更好地理解和做出准确判断，也可请求最高人民法院进行指导。

(三)审慎地利用立法手段予以规范

习惯的司法适用过程就是法院发现、认定和具体运用特定群体内部遵循规则的过程。习惯被我们视作特定群体内部的契约或者合意，其产生的效力来源于法律授权以及最终的司法确认；如果由于对习惯的不同适用导致了民事纠纷，此时对习惯效力的认定来自于法官的裁判。在找不到明确法律依据时，可以酌情适用民俗习惯来作为相应的解决依据，根据自治立法和变通立法来完成案件纠纷解决。并且在习惯的司法适用中，可以挖掘和提炼那些不违背公序良俗的习惯并给予高度认可，最终将其写入相应的文化习惯法典。

在实践中，一方面，习惯通过自下而上地总结内含的社会关系，以抽象规范的形式普适于社会关系的一般概念联通起来，难免陷于与法律原则重合，容易陷入重述已有规范、浪费立法资源的境地。另一方面，法律自诞生之日起即带有浓厚的滞后色彩和僵化的特征，习惯为价值多元的社会关系提供一种较为贴切的司法裁判依据，所以，用立法手段对习惯规则加以规范，重点在于重申习惯的法源地位，以灵活的形式填补法律制度的空白，而不是在内容和形式上不追求法典结构。在此基础上，笔者建议，以立法形式明确习惯的司法适用标准、条件和法律后果等规则，而非将习惯本身所蕴含的规则予以立法，以此来达到保障法律能够精准实施的目的。同时，立法的准确性能够防止法律的无序扩张，以及保证国家对待各地区的习惯和自治原则以最高的尊重。

五、结语

习惯作为千百年来人们生活经验的总结，依赖于情感深层、心理认同和长期以来形成的共同价值取向，且包括社会形成的各种舆论等元素，习惯在人类生产生活中发挥其价值。我们认为，民法典第10条“习惯”的司法适用焦点在于习惯的适用而非对法律、公序良俗本身的强调。习惯兼具事实上习惯和法的特征，其本质是特定区域、一定群体为达至某种目标而明确或隐晦的约定、认可的内部契约或者合同。就其具体的司法适用而言，不能违反法律的强制性规定以及具有社会普遍认可的公序良俗。习惯含有意思自治成分，其优先于任意性条款适用，同时，习惯以内容较为明确和便利法官裁判而优先于法律原则适用。习惯的司法适用由于存在习惯的识别以及适用标准、情形和条件，公序良俗原则在习惯的司法适用过程中的限制作用，司法裁判适用习惯的法律后果等问题，我们建议，通过试点建立习惯调查报告制度、确立判例发现和司法指导机制和审慎利用立法手段予以规范应对现实困境，仅用“一刀切”的简单规范不但在实践中难以推行，也无法对社会进行完全的涵盖。