网络游戏直播的侵权认定路径探析

□ 文 沈朝阳

1 引言

利用网络游戏直播画面提供娱乐服务已经成为非常普遍的商业行为，但在2020年修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中并未对游戏直播画面明确定性，但其第3条已经将作品类型由封闭性的作品类型法定修改为开放性的例示性规定，该条说明除了法律所明确规定的作品类型，只要“符合作品特征的其他智力成果”均属于作品。不过，从司法实践的角度来看，2020年《著作权法》并未对游戏直播画面著作权的归属和属性明确规定。在具体个案中，法院在适用相关规定时会遇到一系列棘手的问题：判断游戏主播和直播平台是否构成侵权，前提条件是确认游戏直播画面是否属于作品？如何确认游戏直播画面的著作权归属？游戏主播和直播平台是否可以主张合理使用免责？游戏开发者如果主张侵权责，应遵循何种规则以及侵权人如何承担责任？

判断游戏主播和直播平台是否构成侵权，前提条件是确认游戏直播画面是否属于作品。

2 游戏运行画面与直播画面的属性认定

2.1 网络游戏直播画面的组成探析

网络游戏直播画面是指玩家通过网络直播平台将自己运行游戏的过程呈现在荧幕上的画面，其以游戏自身运行画面为核心，以玩家操作画面为关键吸引用户观看游戏直播，网络游戏直播画面是二者叠加后形成的，即网络游戏直播画面是由游戏自身运行画面和玩家通过技术操作展现的特定画面叠加组成。游戏本身运行画面是由开发者通过预先程序设定，在进入游戏后有出现的文字、美术、音乐、电影等作品组成。玩家进入游戏后就会呈现游戏自身的运行画面，这些画面并不需要玩家技术性的操作，是由游戏开发者预先设定而显示的画面。游戏自身运行画面是进行网络直播的核心，为网络游戏直播提供基本条件。

玩家操作画面是指游戏主播通过技术操作触发游戏开发者设定的程序，调用数据库中存储的音乐、动画、图片等使游戏画面呈现出不同的效果。玩家的技术操作可以视为一种技术加工行为，该行为将游戏数据库中存储的各种组成画面的要件调取出来经过开发者设定的组成规则按照玩家的操作呈现出特定的游戏的画面，根据玩家技术操作组成的画面是否具有独创性可以将其单独认定为作品。

2.2 游戏运行画面的作品属性

游戏运行所形成的画面是由游戏运行后基于游戏程序所产生的连续画面或者电脑托管运行所形成的连续画面，本文称之为游戏运行画面。学者对游戏运行画面属于作品没有争议，但对其应归类于何种作品存在分歧。有学者认为，游戏运行画面属于汇编作品，玩家享有著作权，该观点体现了游戏画面并非玩家完全独立的创作，玩家是在已有的作品基础上进行的改编创作。还有学者认为，网络游戏与传统电影在表现效果和创作过程上高度相似，可以将游戏整体画面归入视听作品或者类电作品类别，著作权属于游戏开发者。本文认为将游戏运行画面视为类电作品或者视听作品更为合理，具体理由如下：

首先，对于第一种观点，游戏运行画面是各种游戏元素的有机组合，由玩家根据自己的想法将不同元素组合成游戏画面，学者认为该游戏运行画面符合《著作权法》第14条有关汇编作品的规定，故应当以汇编作品对其进行保护。本文认为以该种方式认定游戏画面属性过于草率。由于汇编作品并不属于《著作权法》第3条规定的作品类型，它存在于各类型作品之外，是一种各类作品、信息等要素的集合，其对《著作权法》规定的作品类别具有兜底的作用。游戏运行画面虽然是各种文字、图形、音乐等要素的有机组合，但是游戏要素的有机组合最终目的是以连续的动态图像呈现，使玩家感知游戏画面快速理解进行有序的技术操作，而并非单纯地向玩家传递某一信息。因此，将游戏运行画面视为《著作权法》上的汇编作品有失偏颇。

其次，不赞成第二种观点的理由如下：一方面从作品的制作过程角度看，游戏运行画面与视听作品类似。游戏运行画面的制作过程包括游戏策划、设计、代码编写，使游戏作品程序化，游戏最终的呈现离不开项目策划、画面摄制、音效录制。故游戏画面的制作和视听作品的创作高度相似。另一方面从作品的播放角度看，游戏运行画面与视听作品类似。游戏运行的画面的是由一系列连续画面构成，其通过荧幕播放能够使玩家感受到游戏中角色的动作带给玩家真实的视听体验，这种画面的播放形式完全符合电影作品的播放形式。

2.3 玩家操作游戏画面的属性认定

玩家操作画面是网络游戏直播画面的直接来源，也是游戏开发者、玩家、直播平台主张权利的争议焦点。理论界对玩家操作游戏画面的权利归属各有看法，其中有学者支持玩家操作游戏画面的著作权属于游戏开发者，玩家操作游戏的过程只不过是在游戏开发者预先设定的程序范围内实施，并未超出开发者预先设定的范围，不具有独创性不享有该权利。也有学者支持操作画面的著作权属于玩家，该观点认为对于特定类型的网络游戏，游戏开发者只是创造了一个平台，玩家通过技术操作使用游戏中的各种“零件”创作出表达自己情感的个性画面，因此这种操作画面的著作权应归玩家所有。还有一部分学者兼顾游戏开发者和玩家的权益，其认为玩家操作游戏画面属于演绎作品，玩家在取得游戏开发者同意后才能进行直播。此种观点对游戏进行了类型划分，对于一些具有高度自由发挥的游戏，玩家操作游戏呈现的画面是一种具有独创性的创作，玩家作为演绎着对该演艺作品享有著作权。具体分类如下：一是网络游戏具有创作空间，但玩家无创作行为，由于玩家未能提供独创性的贡献，故不享有操作画面的著作权；二是网络游戏具有创作空间，玩家有创作演绎作品的行为，此时玩家使用游戏素材创作表达自己思想和爱好的作品，符合著作权法上的独创性特点，那么游戏操作画面应当被称为演绎作品,玩家享有限制的著作权；三是网络游戏具有创作空间，玩家有创作独立作品的行为，该类作品由于玩家利用游戏素材进行个性化创作形成了独立的作品，故著作权应当归属于玩家。

网络游戏直播画面是由直播平台运营商将主播操作游戏的画面通过电子视频流、音频流在机器终端显示的视听作品。

2.4 网络游戏直播画面的作品属性与权利归属

网络游戏直播画面是由直播平台运营商将主播操作游戏的画面通过电子视频流、音频流在机器终端显示的视听作品。游戏操作画面通过电子信息技术上传到直播平台服务器，同时玩家通过接入直播平台的音频连接设备，将直播时的解说音频上传到服务器中。主播不仅可以将游戏操作画面和解说音频上传到直播平台上，还可以通过接入摄像头将自己直播时的人物形象传输到直播平台上，网络游戏直播画面由玩家的游戏操作画面和主播的音频或视频信息组成，因此网络游戏直播画面理论上属于《著作权法》上的演绎作品。

根据主播与直播平台法律关系的不同，可以分为服务模式、合作分成模式、签约模式三种类型。平台服务模式是指玩家个人的游戏直播，在该模式下直播平台仅为游戏主播提供平台，并不会提供其他支持，该模式下其游戏直播画面的著作权属于主播。在合作分成模式下，游戏主播与直播平台之间存在合作协议，协议约定直播平台为主播提供资金、推广等其他方面的支持，主播游戏直播收益按照约定双方分成，该约定与《著作权法》中规定的委托作品相类似，在协议对游戏直播画面未约定著作权归属时由主播享有该权利。签约模式下的游戏直播画面著作权的归属可以按照职务作品确定权利归属，此时主播与直播平台之间存在劳动关系，游戏主播作为直播平台的工作人员进行直播属于履行职务行为，根据《著作权法》关于职务作品的规定，可以认定游戏直播画面的著作权属于直播平台。

3 合理使用的适用限制

当前理论界对于网络游戏直播是否属于合理使用观点不一，主要问题在于对构成合理使用的认定标准上难以达成统一意见。不同的评判标准得出不同的结论。理论界对网络游戏直播合理使用认定标准主要有以下三种：

一是美国法律所规定的四要素认定标准。有学者认为我国应当依据四要素标准确定网络游戏直播是否构成合理使用，但也有学者对此提出反对意见，认为网络游戏直播画面不符合四要素的构成要件难以成立合理使用。原因在于网络游戏直播行为大多通过吸引观众打赏来获取收益，属于商业盈利目的；其次，游戏直播行为将会损害原作品的潜在的市场利益，给原著作权人带来利益损失。故网络游戏直播行为不符合四要素标准，因此不能构成合理使用。

二是根据《伯尔尼公约》第9条中确立的“三步检测法”，即未经他人许可，使用他人已发表的作品，并不会影响该作品的正常使用，也不会损害著作权人的合法权益。有学者认为我国《著作权实施条例》第21条规定了合理使用的宽泛式标准，其与《尼泊尔公约》所规定的合理使用内容相一致。鉴于此，有学者主张根据三步检测法的规定可以认定网络游戏直播行为并未损害著作权人合法利益，故可以成立合理使用。但在未经著作权人许可的情形下而使用其作品，显然存在损害著作权人对该作品在潜在市场的利益，不符合“三步检测法”中“不会损害著作权人合法权益”的规定，因此以三步检测法为标准认定网络游戏直播行为不能成立合理使用。

三是我国《著作权法》第22条以列举的方式规定了12种合理使用的法定情形。根据第22条的规定能够成为网络游戏直播合理使用的事由主要有以下两种情形：一是为个人学习研究或欣赏，二是为说明评论而适当引用他人作品。首先，网络游戏直播行为不构成个人使用，因为该直播行为不具有个人使用的目的。此外个人使用行为不具有盈利的目的，而网络游戏直播行为的出发点就是为了获取商业利益，因此并不能构成合理使用。其次，网络游戏直播行为也不属于“适当引用”，引用行为的目的是为了说明某一问题，并不是单纯将游戏美丽的画面展现给观众。由于适当引用的构成要件的要求，网络游戏直播行为并不符合该条件，故不构成“适当引用”的合理使用。

4网络游戏直播侵权认定的路径探析

4.1 网络游戏直播侵权判定规则

网络游戏直播画面由游戏运行画面和玩家操作画面组成，根据玩家对游戏操作画面是否存在独创性的贡献又分为以下三种类型：玩家没有独创性的贡献不享有游戏直播画面的著作权、玩家由部分独创性的贡献游戏直播画面属于演绎作品、游戏直播画面完全由玩家独创，游戏开发者不享有著作权。对于第一种情形，玩家对游戏直播画面并未做出独创性的贡献不享有直播画面的著作权，并且游戏主播或直播平台不能以合理使用为由主张免责，故在此情形下游戏直播画面构成侵权，游戏主播或游戏直播平台应当承担侵权责任。

其次，对于那些做出一定贡献而构成演绎作品的直播画面，玩家对该游戏直播画面享有著作权，但应当遵循《著作权法》关于演绎作品“双重权利，双重许可”的规定，若在获得原著作权人同意后进行游戏直播行为则不构成侵权行为，若未经原著作权人同意而进行游戏直播则必然构成侵权。最后，当游戏直播画面完全由玩家根据自己的爱好或感情等做出的独创性作品，游戏开发者设置的程序只是提供工具上的帮助时，玩家享有对游戏直播画面完整的著作权。在未经游戏开发者同意的情况下依然有权进行游戏直播，故此种类型的游戏直播不构成侵权无需承担侵权责任。

根据主播与直播平台之间的不同法律关系，可将其关系分为服务模式、合作分成模式和签约模式三种类型。

4.2 侵权责任分担方式

根据上文论述可知，当游戏开发者主张玩家或游戏直播平台承担侵权责任时，人民法院应当根据玩家与直播平台之间的法律关系来判断侵权责任的分担方式。根据主播与直播平台之间的不同法律关系，可将其关系分为服务模式、合作分成模式和签约模式三种类型。在不同类型的法律关系下承担侵权责任的主体以及承担相应赔偿份额都有所不同。若玩家与直播平台之间属于服务模式的法律关系，游戏玩家只是借用直播平台提供的帮助进行直播，直播平台并未提供其他的帮助，玩家的游戏直播完全属于个人行为，因此由主播承担全部侵权责任。其次，合作分成模式是指玩家与网络直播平台通过协议的方式进行合作，按照协议约定的比例进行利益分配。若此时的网络游戏直播行为构成著作权侵权，玩家与直播平台双方属于有意思联络的共同侵权，双方对该侵权行为承担连带责任。协议双方当事人不得以内部约定的内容来对抗游戏开发者。最后，签约模式下玩家与直播平台之间存在劳动合同关系，玩家的游戏直播行为属于履行职务的行为，根据《民法典》1191条的规定，对网络游戏直播造成的损害后果由直播平台承担赔偿责任，玩家作为直播平台的工作人员不需要承担侵权责任。

5 结束语

当前网络游戏直播产业崛起，游戏开发者注意到游戏直播市场这块“大蛋糕”，并加入游戏直播市场行列与玩家和直播平台进行博弈，在这场博弈中谁享有游戏直播画面的著作权，谁就能获得该产业带来的巨大收益。因此，网络游戏直播画面的著作权成为各主体之间争夺的主战场。本文通过分析游戏运行画面、玩家的游戏操作画面、网络游戏直播话画面的属性、权利归属以及三者之间的关系，对网络直播行为是否构成合理使用进行论述，明确网络游戏直播的侵权类型、认定规则、责任承担，使人民法院在以游戏开发者请求权的基础上，为网络游戏直播画面侵权责任进行准确的裁判提供思路。■