专利侵权惩罚性赔偿的法经济学分析

李勤亮

（华东政法大学，上海 200042）

引言

2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的第四次修正决定，修改后的专利法自2021年6月1日起施行。新法第七十一条规定了惩罚性赔偿制度，即“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。目前，我国知识产权面临保护不严、侵权多发、影响创新热情等问题，确有必要引入专利侵权惩罚性赔偿制度。然而，该制度存在诸多反对之声。传统私法一直奉行无差别的补偿原则，认为私人之间是平等的法律地位，引入惩罚性赔偿制度有混淆公法与私法之嫌，并且认为会引起专利权人不当得利，因而拒绝引入该项制度。尽管该项制度的引入冲击了我国固有的法律制度与法律观念，但是，其有助于弥补传统法律责任的固有缺陷，有利于构建更加高效强大的法律责任体系。本文以法经济学为视角，借助经济分析方法探寻专利侵权惩罚性赔偿制度的理论依据，以期提升我国专利保护效果。

一、专利侵权行为的法经济学分析

（一）专利侵权行为的外部性问题

外部性理论的研究最早始于英国经济学家亚当·斯密。他提出，他人在市场竞争追求自身利益的过程中，往往会影响到他人或者社会的利益，他认为这是市场经济的“他利性”特点。[1]而最早提出外部性概念的是英国经济学家马歇尔，他在1890年的《经济学原理》中，首次用外部经济一词来分析经济问题。

所谓外部性，是指一个人或者一个厂商的活动对其他人或其他厂商的外部影响，或者称溢出效应。[2]即社会成员从事经济活动的成本与后果不完全由该行为人承担。按效果外部性可分为正外部性与负外部性。正外部性是指某行为主体的经济活动使他人或者社会受益，而受益者无需花费代价和成本；而负外部性则指某行为主体的经济活动使他人或社会受损害，而造成负外部性的行为人却没有为此承担成本。

针对专利侵权行为而言，专利侵权人所实施的经济活动使专利权人受到损害（专利权被侵犯），而造成这种损害的行为人却没有为此承担成本，因而产生了专利侵权行为的外部性问题。其实，受损害的不只是专利权人，还有整个社会。由于对专利权保护不力，可能无形中会挫伤公众的创造积极性。针对社会的这类损害，行为人依然没有为此承担成本。只是专利侵权行为的外部性主要表现为对专利权人的损害。

而在经济学家科斯看来，人们一般将该问题视为专利侵权人给专利权人造成损害，因而问题的核心在于如何制止行为人侵权，但这是错误的。按照科斯的观点，专利侵权行为的外部性问题具有交互性质，即避免专利侵权人对专利权人的损害将会使专利侵权人遭受损害，问题的实质在于：是允许专利侵权人损害专利权人，还是允许专利权人损害专利侵权人，而关键在于避免较为严重的损害。[3]

专利旨在鼓励发明创造，保护发明创造有助于以市场为导向、以产权机制来激励技术革新，从而增加包括专利侵权人和专利权人在内的社会整体的经济效益。虽然，专利在带来正外部性的同时也可能带来负外部性，但国家通过有限的专利保护期限制度以及累进制年费制度，在一定程度上抑制了这种垄断性质的负外部性。因而，总体来看，专利技术在一定年限之后进入公有领域，成为人人皆可免费使用的资源，是社会的福利。因此，按照科斯的观点，应该避免专利权人受到损害，也应当解决专利侵权人带来的负外部性问题。

（二）解决专利侵权行为外部性问题的对策

解决外部性问题的最好方法是外部性内部化，即由行为主体来承担其行为给他人带来的成本和负担。类比到专利侵权行为的外部性，也应当由专利侵权人自行承担其侵权行为带给专利权人的损害。这种外部性内部化手段，本是以科斯为代表的通过自由市场的途径来解决外部性问题的方法。但市场在外部影响面前失去了原有的作用，因而必须依靠政府发挥作用。针对专利侵权行为的外部性问题，专利法规定了停止侵权、赔偿损失的责任承担方式，在现行专利法第六十五条专门对专利侵权赔偿数额进行明确规定，但均是以私法填平原则为基础。对于故意侵犯专利权、情节严重的侵权人来说，这种“填平”所期望达到的等价交换在现实生活中显得不切实际。而惩罚性赔偿制度，不仅需要赔偿专利权人的实际损失，还要承担规定的额外赔偿责任。

引入专利侵权惩罚性赔偿制度，不仅会让专利权人的实际损失得到赔偿，还能在此基础之上额外获得赔偿金，有人因此担忧，额外的赔偿金对专利权人而言会构成不当得利，因而断然拒绝引入该项制度。如果按照大陆法系国家侵权损害赔偿填平原则的本旨，似乎能够得到这一结论。然而需要明确的是，专利侵权惩罚性赔偿制度的适用条件较为严苛，暂且不问是否“情节严重”，必须满足的是“故意”侵犯专利权。对于性质轻微的侵权行为，则按照专利权人的实际损失、侵权人的违法所得或者专利许可费的合理倍数确定。由此可见，专利侵权惩罚性赔偿制度旨在惩处和教育主观有过错的侵权人，增加其违法成本，并警示其他潜在侵权人放弃侵权。专利法为实现这一目的，允许专利权人获得超越其实际损失的额外赔偿。[4]专利侵权惩罚性赔偿制度的设计可谓两利相衡取其重，两害相衡取其轻。

在我国专利法中，引入惩罚性赔偿制度解决侵权行为外部性问题，其最大争议在于混淆了公法与私法的责任类型。按照大陆法系国家传统的私法理论，私人之间讲究平等的法律地位，一方给另一方造成损害，只需赔偿受害方遭受的实际损失，不允许受害方因遭受损害而额外获得赔偿，而专利侵权惩罚性赔偿制度突破了这种基本规则。多数人认为，惩罚性赔偿制度带有“惩罚”含义，应适用于公法领域，惩处那些侵权行为更加恶劣的行为人。但在我国多部单行法中，早已开始适用惩罚性赔偿制度。专利法中该项制度的“惩罚”含义与公法中的“惩罚”有所差别，专利侵权惩罚性赔偿制度规制的是性质比较恶劣的侵权行为，该行为虽由民事法律关系产生，但其造成的社会影响却高于一般民事行为的影响，却又未达到公法要求的严重程度。因此，为了解决这类中间行为的外部性问题，引入专利侵权惩罚性赔偿制度是必要的。

二、专利侵权惩罚性赔偿制度的效益

法律经济学是以经济学的效率作为核心衡量标准，以成本-收益及最大化方法作为基本分析工具来研究法律问题。[5]专利制度的运行是需要成本的，专利制度的设立也期望能够以最小的成本实现最大的收益。专利制度的目的重在激励创新，一些法官在作出有利于专利权人或维持专利有效性的判决时，也常以维持对创新的激励为理由，这一理论即是“报酬论”。[6]专利侵权惩罚性赔偿制度契合这一理论。从法经济学的角度分析，我国有必要引入专利侵权惩罚性赔偿制度。

（一）威慑潜在侵权人

在经济活动中，任何一个理性的经济行为人在做出决策之前，一定会衡量决策可能带来的收益和决策所需的成本，其决策的最终目标是在现实条件下达到利益最大化。当潜在侵权人选择侵权行为所带来的成本高于预期收益时，对其来说是一件损人不利己的事情，在这种情况下，其决策将不是选择侵权。潜在侵权人选择侵权，只可能发生在侵权行为的预期收益大于成本的情况下。可以进一步得出，预期的违法成本或者相应的侵权赔偿会对行为人的成本预算产生影响，此时会影响行为人做出当前最佳的决策。[7]专利侵权惩罚性赔偿制度的引入，除了将专利权人的实际损失内化到专利侵权人自身，专利权人还得到额外赔偿，额外赔偿的部分则是专利侵权人的额外的侵权成本。如果没有额外赔偿金，仅仅是填平专利权人的损失，判定侵权与否对行为人而言差别不大，行为人将会肆无忌惮地侵权，这将导致专利侵权行为横行。因此，专利侵权惩罚性赔偿制度的引入，加大了行为人的侵权成本，对那些蠢蠢欲动的潜在侵权人而言，将形成强烈的威慑作用，从而减少、遏制专利侵权行为。这也是专利侵权惩罚性赔偿制度的首要目的。

（二）激励专利权人

在现实生活中，专利权人获得的填补性赔偿金在一些情形下根本无法填平其实际损失，还有无法评估的隐形损害，这一部分损失依然没有内化到专利侵权人身上。针对这些隐形损害，如果不引入惩罚性赔偿制度，只能由专利权人承担。此外，在真实的专利侵权纠纷中，影响因素错综复杂，专利权人举证难等问题导致其维权成本高，高昂的维权成本往往大于其实际获得的填补性赔偿。最糟糕的是，如果专利法不提供得当的保护，专利权人与专利侵权人在市场销售环节展开竞争时，付出了研发成本的专利权人，将在与专利侵权人的市场竞争中处于劣势地位，甚至被专利侵权人淘汰出局。此种种原因，可能让专利权人对专利技术研发的投资无法得到合理的回报，最终会抑制专利权人的研发积极性。对于那些潜在研发者来说，没有一个安全健康的保护环境，其研发激情与信心也会大打折扣。长此以往，会抑制创新，阻碍科技进步。法律规则的首要目的，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。专利侵权惩罚性赔偿制度能够有效解决上述问题，提供更全面的保护，发挥激励作用。一方面，保障专利权人运用法律武器积极维权，另一方面，激励专利权人以及潜在的研发者以更高涨的热情开展研发工作。

（三）制裁侵权人

在侵权过程中，专利侵权人实施的侵权行为成本相对较低，既无需投资技术研发，也无需支付专利许可费。专利侵权行为又较为特殊，一般情况下难以发现。原因之一是，专利权人无法控制和无暇顾及由专利技术延伸出来的各个专利产品。其专利权被侵犯之后，也难以及时找出专利侵权人，更难证明专利权受损程度和范围，专利权人后期的维权活动便难以进行。原因之二是，专利这种资产不是有体物，其具有无形性、共享性的特点。这种特点更加助长了专利侵权人的侥幸心理，一次侵权被发现之后，只需填平专利权人的损失，但并未受到任何惩罚。专利侵权人依然可以实施专利技术，因而滋生侵权人一次又一次侵权的行为。这种恶意行径，已远远超出一般民事侵权行为的损害程度，但又未达到适用公法的严重程度。专利侵权惩罚性赔偿制度的引入，正好能够对此类行为施以程度相匹配的惩罚力度。[8]在司法实践中，法院依据专利侵权人的主观过错程度与情节性质，对专利侵权人判处惩罚性赔偿金，达到惩罚与警告的目的，使其意识到专利侵权行为后果的严重性，并从该侵权行为中汲取教训。

专利侵权惩罚性赔偿制度还能带来其他效益。比如，从长远来看，能够保障公众创新的持续动力，有助于降低社会成本，提高社会总体经济效益。此外，该项制度还有利于实现法律所追求的公平、正义等终极价值。

三、专利侵权惩罚性赔偿制度的适用

现阶段，我国正处于由中国制造转变为中国智造的关键转型期，更需要对专利权提供全面的保护。因此，专利侵权惩罚性赔偿制度的引入是必要的。但是，该项制度在具体适用上还存在一些问题。

（一）惩罚性赔偿与法定赔偿的关系

我国现行专利法第六十五条中规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在新修正的专利法中，将法定赔偿的最低额度从一万元修改为三万元，并将最高额度确定为五百万元。最新规定并未出台具体的细化解释来明确惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，不免会产生一些问题。如果专利权人的实际损失、侵权人的违法所得、专利许可费均不能确定，则不能适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿制度，此时则适用法定赔偿。那新法中的法定赔偿与惩罚性赔偿存在怎样的关系；法定赔偿与我国民法体系中填平性赔偿含义等同还是法定赔偿包括了惩罚性赔偿；如果法定赔偿包含了惩罚性赔偿，那两者之间应当如何分割……以上问题都关系着专利侵权惩罚性赔偿制度的正确适用。因而，在引入专利侵权惩罚性赔偿制度时，需要出台配套的解释或说明来明晰二者的具体含义。

（二）故意

通常情况下，法院认定专利侵权不会考察行为人的主观过错，采用的是无过错责任原则。就惩罚性赔偿制度而言，要求专利侵权人主观存在过错，即“故意”。有人提出，专利故意侵权是指行为人明知存在他人有效专利，而仍然积极追求或者放任侵权结果的行为。[9]本文赞同这种观点。新法中“故意”侵权要件看似为一条明确的适用惩罚性赔偿的主观要件，有利于法官程序化判断是否适用该项制度。但是，“故意”的认定标准可严格也可宽松，严格的认定标准不利于实现专利侵权惩罚性赔偿制度设立的目的，而太过宽松的标准会较为容易地将侵权人判为故意侵权，可能会导致专利权人滥用诉权。由此可见，主观过错难以量化，力图寻求一套系统的判断标准不具有可操作性，这是专利法引入惩罚性赔偿制度所要解决的难点问题之一。对故意侵权的认定需要考察多方因素，综合评价。但在认定过程中，需要避免误伤对专利有效性存在善意合理怀疑的行为人。例如，行为人在实施涉案专利技术之前，涉案专利存在明显无效事由且行为人提出无效宣告请求，法院应当慎重对待此种情形。如果引导得当，可以引导行为人合理挑战专利有效性，提升我国专利质量。

（三）情节严重

新修正的专利法已明确规定，“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。目前而言，对“故意”和“情节严重”关系的解释可以有多种。第一种解释，满足“故意”要件并且满足“情节严重”要件才可适用专利侵权惩罚性赔偿制度，否则不得适用。第二种解释，满足“故意”要件即可，“情节严重”并非专利侵权惩罚性赔偿制度的适用要件。第三种解释，“故意”侵权即是“情节严重”的表现之一。惩罚性赔偿制度适用于“故意”侵权行为已在理论界达成共识，但“情节严重”究竟应采取哪一种解释不得而知，新法中也无相关说明。专利侵权惩罚性赔偿制度的适用要件必须足够明确，唯有如此，才能保证法官在适用过程中有明确的裁判依据，做到正确适用该项制度。“情节严重”的概念与标准难以准确把握，因而法官在认定过程中弹性较大。在适用惩罚性赔偿制度之前，需要出台细化规则说明“故意”与“情节严重”的关系，如果将“情节严重”作为惩罚性赔偿的适用要件，还需进一步明确该要件的标准。

（四）合理倍数

惩罚性数额的合理设定是惩罚性赔偿制度发挥作用、实现效益的前提，因而，确定合理倍数既是专利侵权惩罚性赔偿制度的关键问题又是该制度的难点问题。新法中规定，惩罚性赔偿数额按照专利权人的实际损失、侵权人的违法所得或者专利许可费的“一倍以上五倍以下”确定。按照我国法律解释方法，“一倍以上”应当包含本数“一倍”。而如果法院适用惩罚性赔偿制度后，按照一倍的标准判处赔偿金，则无异于未适用该项制度。这种轻微的责任将不能有效遏制侵权行为多发，也意味着会有更多司法资源被浪费在解决专利侵权纠纷上，最终无法实现专利侵权惩罚性赔偿制度的设立目的。因而，法官在适用专利侵权惩罚性赔偿制度时，不可按照一倍的标准对专利侵权人判处赔偿金。目前，惩罚性赔偿金的确定尚无统一的标准，也不适宜规定统一的标准，很大可能性由法官自由裁量，[10]合理倍数的确定存在较大主观任意性。[11]对于我国专利法已引入的惩罚性赔偿制度，学者们应积极探讨，力求为合理倍数的确定提供思路或可操作的方法。

四、结语

从法经济学角度讲，普通受害者与侵权者地位悬殊，普通受害者维权难度大、维权成本高以及维权成功率低，造成侵权者侵权更加肆无忌惮，这严重阻碍社会创新和进步。专利侵权惩罚性赔偿制度的引入，无疑有利于弥补我国传统法律责任的固有缺陷，建构更加强大高效的法律责任体系。五倍惩罚倍数上限符合中国场景下强化专利保护的实际需求，彰显国家对提升专利保护强度、严惩专利侵权行为的决心。虽然，经济学理论研究的进展为专利侵权惩罚性赔偿的适用提供了更多思路，包括激励理论、交易成本等在内的众多经济学成果都被运用到这一领域，但是，新制度的引入同样带来了不确定性。在适用过程中，应该通过判例和实践逐步明晰适用要件，实现专利侵权惩罚性赔偿制度的效果最优。