非法采矿罪的反思与重构

康纪田，严 旭

一、问题与思路

没有取得采矿许可证而非法采矿的行为，时间通常持续几个月甚至几年，盗采矿产品的价值高达几千万元甚至超亿元，非法开采导致某些区域数百亩土地消失。有的以单位的名义长期组织非法开采，甚至为了非法采矿而专门设立合法的公司，组织庞大的运输队与销售公司帮助非法开采，为非法开采提供农用地、供电或设施等。比如祁连山被确定为国家保护区，但是在保护区非法采矿的行为较多，青海省某集团有限公司持续14年驻在祁连山的木里矿区，以生态修复名义掩盖非法采矿行为，据查 “无证非法采煤2600多万吨，收入超百亿元”[1]。

“国土资源领域关于非法违法采矿行为制止难、查处难、执行难的问题非但一直未能得到有效解决，反而在有些地方还呈现出愈演愈烈之势。”[2]（P124）其主要原因，在于司法实践中对非法采矿行为处罚过轻甚至未予处罚。对此，一些政府机关抱怨相关法律不能提供有力的保障与支持，认为“《矿产资源法》严重滞后直接导致矿业执法手段无力，严重束缚了国土资源部门的执法行为”[3]。

在打击非法采矿行为方面，行政处罚手段力不从心，必须依靠刑事惩罚的社会功能。但是刑事惩罚又是 “双刃剑”，正当的刑事惩罚才能产生刑法的积极作用，如果刑罚过轻会放纵犯罪。其一，非法采矿暴利下的非法成本太低，承担法律责任的威慑力远不及非法采矿获利的诱惑力。宁夏回族自治区银川市某砂石厂，无证开采矿产品的总价值为6544万元，法院以非法采矿罪判处白某有期徒刑4年[4]。其二，构罪门槛过高，导致某些非法采矿行为难以入罪。其三，一些共同犯罪，因适用刑法的尴尬而未予认定。因此有人认为，非法采矿罪关于 “刑罚的惩治和威慑功能近乎失效，更加助长了非法采矿行为的猖獗”[5]。

由于 《矿产资源法》关于 “采矿权”的规定滞后，导致 “非法采矿罪”的刑事立法设置失当，司法部门因此无能为力[6]。“非法采矿罪”的设置受历史条件的制约，对于矿产资源稀缺的压力以及保护环境的价值等方面认识不足。社会与经济迅速发展，凸显相关法律制度滞后。至此，学界从刑事立法层面提出了对 “非法采矿罪”进行改革的诉求[7]。但是，缺乏进一步解决问题的研究:非法采矿罪设置失当的原因及其表现、改革 “非法采矿罪”的理论及其路径等。这就需要从司法适用“非法采矿罪”的困境中找出方向[8]。通过梳理与查找 “非法采矿罪”的犯罪构成本身，发现 “非法采矿罪”既过于宽泛又相当狭窄，相应司法解释不但扩大化而且脱离刑法规定；其罪名模糊不清，缺乏明确的界定，导致司法机关选择性司法；即便是司法机关完全正确适法，也不可能完全惩治非法采矿行为。本文试图明晰非法采矿罪设置失当的基本面，通过实证分析以及创建采矿权状态“二元结构”理论模型等方法，重构非法采矿罪——分设与增设为非法采矿的系列犯罪。

二、非法采矿罪刑法设置的失当性分析

刑事惩罚的社会功能，不能只限于考察刑罚对犯罪分子个体的作用，还应从社会整体的效果去衡量。国家已经制定了非法采矿罪并明确了法定刑，但是刑法设置让众多违法者认为这种危害社会行为的刑事处罚并非不可畏惧；并且在刑法修正与对刑法的解释后，立法反而将更多的应罪行为排除在刑法构罪之外。为了全面、及时惩罚非法采矿行为，有必要全方位检讨非法采矿罪的立法设置。

（一）从罪名来看，“非法采矿罪”的刑法设置缺乏一致性

1979年 《刑法》并没有规定非法采矿方面的犯罪，在1986年制定、1996年修订的 《矿产资源法》中规定了非法采矿刑事罚则的相关条款。《矿产资源法》第39条规定:涉嫌非法采矿犯罪的，适用 《刑法》第156条规定处罚①《矿产资源法》第39条规定:“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照 《刑法》第156条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”。1997年 《刑法》第343条增设了 “非法采矿罪”，2011年通过的 《刑法修正案 （八）》在第47条规定中对非法采矿罪做了修正:将其中关于行政责令停止开采的前置条件去除，改为设置 “情节严重”的构罪门槛②1997年之前的非法采矿罪依破坏公私财产罪定，《刑法修正案 （八）》修改的主要成果是将之前的行政管理机关在 “经责令停止开采后拒不停止开采”，修改为 “情节严重的”。刑法的这一修改更加放纵了犯罪，将实质构罪者置于法律之外。。刑法修正案后的2016年，最高人民法院与最高人民检察院共同作出 《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年 《司法解释》）进一步细化。然而，1997年 《刑法》及其修正案、与此相应的司法解释等，对于非法采矿罪的规定缺乏一致性:口子开得很大而构罪的出口狭窄。

在 《刑法》第343条规定中，广泛的 “非法采矿”行为与单一的构罪标准之间无法统一。非法采矿罪被设置于刑法分则关于 “破坏环境资源保护罪”之下，非法采矿罪侵害的法益涵盖广泛，至少有三大领域的 “非法”:一是开采，矿业开发市场的进入许可制度，即政府对开采矿产资源的管制权力；二是矿产，国家的矿产资源资产所有者权利，保护的法益是国有财产权利；三是环境，将非法采矿罪归于环境犯罪范畴，主要为了保护资源与环境的需要，即保护的法益应为生态环境权。从非法采矿罪对法益的系列危害、罪数理论以及司法实践来看，“非法采矿罪”是一个复杂的构造体系。多行为危害了系列社会关系，却全部通过 “非法”予以统领。把复杂的 “采矿权制度”简化为 “合法”与 “非法”两个面，凡符合矿产资源法规定的为 “合法”，凡违反矿产资源法规定的为“非法”。违反矿产资源法采矿为 “非法”，当然包括了行政、民事等方面的非法。

除了合法都是非法，以 “合法”与 “非法”去界定是否构罪，导致 “非法”行为的法律责任承担的广泛性①将行为确定为 “合法”与 “非法”，通常情况下是沒有问题的。但是，多个行为引发复杂的结果，而且每一结果与原因之间又存在交织的因果关系，就不能一概地以非法与合法分界。非法采矿罪的复杂性，就不能以合法与非法去界定是否构罪。比如，驾车分为 “合法”驾车与 “非法”驾车，再设置 “非法驾车罪”，把所有 “非法”归于一罪，让人难以认同。。这就使问题浮出水面，将广泛的 “非法”行为转化为 “罪”，必须寻找一条便于统一转化的通道。因而刑法以 “情节严重”为构罪通道，2016年 《司法解释》进一步以侵犯矿产品价值量作为情节，将广泛的 “非法”行为以单一的侵犯财产价值为构罪门槛。那么，非法采矿罪就相当于一个 “漏斗”:广泛的 “非法”行为是漏斗入口，而矿产品价值量是漏斗的出口通道。这就是广泛的入口与单一的出口不一致，即以简单的矿产品价值包揽广泛的 “非法”行为，必然导致更多的非法开采行为无法经过狭窄的通道口。不统一的后果就形成了 “漏斗效应”，侵犯公权力管制以及生态环境等非法行为被 “漏”在构罪门槛之外。

没有取得采矿权而擅自采矿的非法行为，所危害的社会关系远不止于国有财产权。非法开采者秘密实施其采矿行为，由于缺乏合理设计、没有健康与安全保护措施、无法顾及环境破坏、还要防备政府监管等，这就使矿产开采的监管制度、国家矿产开发规划、自然生态环境、基本农田保护以及人身财产安全等各个方面均受到威胁。非法采矿行为造成了系列危害，而法律规定以盗采矿产品价值为标准定罪，便 “漏”掉了更多必须惩罚的对象。学界对此存在一种奢望，所 “漏”掉的部分可以按照刑法犯罪的罪数理论实行数罪并罚[9]。然而，非法采矿并没有依普通财产的窃取行为来定罪量刑，构罪门槛比盗窃犯罪高若干倍。非法开采导致水土流失、农田破坏、安全事故等后果时，如果开采矿产品价值未达构罪标准，就因为不构罪而缺乏可以牵连的主罪作依据。

（二）从罪状来看，“非法采矿罪”的刑法设置缺乏明确性

1979年 《刑法》第156条规定 “故意毁坏公私财物罪”，同期的非法采矿适用故意毁坏公私财物罪②1979年 《刑法》第156条规定:“故意毁坏公私财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑。”。1997年 《刑法》第343条规定增设为:违反矿产资源法规定，无采矿许可证擅自采矿，情节严重的，构成非法采矿罪③《刑法》第343条规定:“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿……情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。这是2011年修正后的规定，修正时将 “经责令停止开采后拒不停止开采”的前置性条件改为 “情节严重”。。立法从毁坏财物犯罪递进到资源环境犯罪，这是一个较大的进步。但是，《刑法》第343条关于非法采矿罪的规定有一个明显的特点:罪状部分 “复制”了 《矿产资源法》第39条的规定，仅仅将 《矿产资源法》第39条规定中的 “违反本法”换成了 “违反矿产资源法”。从刑法 “复制”技术来看，非法采矿罪在罪状的设置上处于模糊地带:什么是违反矿产资源法、违反该法与未取得许可证的关系等，从来没有明确的表述。刑法设置将众多社会危害性与犯罪情节杂糅在一起，由此耗散了刑事惩罚的效力。

其一，刑法规定缺乏独立性。刑法关于非法采矿罪，将 “违反矿产资源法”的规定纳入到刑事法规制的范畴中，旨在完成刑法与前置行政法相衔接的规制体系。然而，仅以行政法律规范作为刑法的唯一规制手段，相应立法设置显得既单薄而又无力。以行政处理为前置性条件，就是刑法全面“接管”行政法的基本事实。刑法将保护矿产资源的政府管理制度 “复制”作为刑法保护的主要法益，明显失去了刑法的独立性。

其二，罪状之间相互无关联性。首先是 “违反矿产资源法”的规定，这应属于笼统性的概括，所涉法益范围广泛；接着是 “无采矿许可证擅自采矿”，这属于具体性的列举，所保护的法益单一。违反矿产资源法与擅自采矿并列为罪状时，至今没有明确两者的内在关系。本来，“违反矿产资源法”已包含 “无采矿许可证擅自采矿”的行为，但是被刑法 “复制”的矿产资源法却是将两者并列的。从逻辑上来说，将包含关系并列起来，司法机关是选择性适用还是同时适用，成为了两难选择。

其三，刑法规定未保持 “同一性”。刑法规定将 “违反矿产资源法”作为空白罪状，在宽泛的同时更显得狭窄。主要是矿产资源法与水资源法以及海域制度的关系，刑法需要对此广泛关注。地下水、河砂与海砂等不属于矿产资源法的调整范围，但非法采砂、采矿泉水等行为普遍而且后果严重。因而2016年 《司法解释》“强行将非法采砂行为纳入非法采矿罪”[10]，变相适用违反矿产资源法的规定①在此的 “矿产资源法”不存在广义的法律解释，因为 《刑法》第343条关于 “违反矿产资源法”是从 《矿产资源法》第39条中关于 “违反本法”的规定替代过来的，已限制了扩大解释的机会。。可以认为司法部门的解释已扩大化，从法理逻辑上暗含违反 “罪刑法定”原则的风险。

其四，犯罪类型不明确。非法采矿罪侵犯的中心法益是 “采”还是 “矿”，并不明确。关于“开采”与 “矿产”之间的犯罪，属于行为犯与结果犯的区别。1997年刑法增设非法采矿罪并对其修正，其罪状是 “擅自”采矿并且 “情节严重”的行为，应属于行为犯。但是，2016年 《司法解释》给出的构罪标准却是矿产品价值量，以行为形成的实害结果构罪，应属于结果犯。行为犯与结果犯作为同一罪名的构成要件，至少应属于 “中心”不明确。

（三）从构罪来看，“非法采矿罪”刑法设置缺乏均衡性

刑法的拟制设置，要求保障非法采矿罪构成要件与社会危害程度的相当性，以此在刑法上实现罪刑均衡的终极目标。罪刑均衡的实现，要求刑事立法对社会危害程度相近的行为拟制基本相同的法定刑，主观恶性相当的犯罪行为得到相似的刑罚处罚。刑法拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当并构成等值关系，是刑法拟制的基础。非法采矿罪的设置未能实现罪刑均衡的目标，以至于产生了刑法的消极作用。

1997年刑法增设 “非法采矿罪”与 “修正”之后的 “漏斗”现象，可从新旧刑法对比以及犯罪类型中求证。在1997年刑法实施之前，将非法采矿归于侵犯财产罪。依照1979年 《刑法》第156条关于 “故意毁坏公私财物罪”的规定追究刑事责任:即 “情节严重”的，处3年以下有期徒刑②1979年 《刑法》第156条规定，在1997年 《刑法》中变为第275条，罪名改为 “故意毁坏财物罪”，其他方面没有变化。。2008年，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》的第31条明确:损失公私财物价值5000以上的，涉嫌 “故意毁坏财物犯罪”。那么，依照1979年 《刑法》第156条规定，非法采矿价值达5000元属于 “情节严重”，可依法判处三年以下有期徒刑。然而出台的 《司法解释》规定，非法采矿价值达10万元至30万元以上属于 “情节严重”，可依法判处三年以下有期徒刑。1997年刑法增设非法采矿罪以后，非法采矿罪的构罪标准至少提高了20倍之多，实际上有超过60倍以上的情形③故意毁坏财物罪的构罪标准以5000元为起点，而2016年 《司法解释》第3条规定 “开采的矿产价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”属于 “情节严重”，构成非法采矿罪。。根据新旧刑法对比的进路，可以发现刑法关于非法采矿罪的增设与修正，不恰当地将旧刑法时代较多的应罪行为，“漏”在了新刑法规定的刑事惩罚之外。这在一定程度上，有理由导致非法采矿者的狂欢。

问题不止于新旧刑法的纵向对比，还在于新刑法条件下相似社会危害性之间的失衡。《刑法》第343条规定的 “非法采矿罪”，以 “情节严重”为构罪门槛；2016年 《司法解释》第3条明确，非法采矿价值达10万元至30万元以上属于 “情节严重”①《司法解释》进一步规定:盗采矿产品价值的数额达到 “情节严重”的规定标准的五倍以上，应认定为 “情节特别严重”，判处3年以上7年以下有期徒刑。非法采矿罪的最高刑期只有7年。。按照这一规定，非法开采矿产品价值至少10万元以上的才构成犯罪。国有矿产属于不可再生的稀缺资源，非法采矿罪包含了侵犯了国有财产权。在侵犯财产权的行为方式、危害后果等方面，非法采矿罪与盗窃罪均应属于秘密窃取财物之类。在行为方式上，非法占有、秘密窃取国家矿产资源资产，“侵占原处于国有矿产资源中的矿石，具有盗窃行为的本质特征”[11]；在危害后果方面，非法采矿罪比盗窃罪的社会危害性更大，因为矿产资源短期内不可再生。但是，现行刑法关于盗窃罪与非法采矿罪之间的构罪标准明显不均衡，法定两者之间的构罪起点相差了100倍。《刑法》第264条规定:盗窃公私财物，数额较大的处3年以下有期徒刑，数额特别巨大的可处无期徒刑。2013年，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:盗窃公私财物价值，1000元至3000元以上、300000元至500000元以上的，分别认定为 《刑法》第264条规定的 “数额较大”“数额特别巨大”。根据调整后的构罪标准，盗窃财物价值1000元即构成盗窃财产犯罪；而盗窃国有矿产的价值要达到10万元的标准才构成犯罪；非法采矿罪的最高刑是7年以下，而盗窃罪最高可处无期徒刑。一般认为，矿产资源属于关系到国计民生的国有财产[12]，但矿产资源在刑法领域里却远没有赶上一般财产的地位。非法采矿构成犯罪的起点至少是10万元，那么违法者在盗采矿产品价值接近10万元时，可主动放弃、或实行主体转移、或被监管者发现而中止等，就得不到刑法的相应惩罚。问题的严重性在于，当违法者发现盗窃罪与非法采矿罪之间的巨大差别以后，将会诱使其放弃盗窃一般财产而选择盗采国有矿产的行为，既能高额获利又有机会规避刑事惩罚。《刑法》第343条的规定明确，盗采矿产品价值的法定数额过大而导致构罪门槛提高，似乎诱使不法者盗采矿产，因此而难以有效地遏制非法采矿行为。

（四）从适用来看，“非法采矿罪”的刑法设置缺乏便捷性

立法者在设置刑法拟制条款时应遵循司法便捷原则，考虑所设置的拟制条款在司法适用中产生的实效，切实起到解决司法争议的作用。然而，我国刑法的法律拟制中，关于非法采矿罪的规定并没有遵循司法便捷原则，反而在司法实践中招致更多的争议以及面临艰难选择。非法采矿由采挖、供地、运输、收购矿产品等行为连成一体，相互之间形成一种必要的分工与合作。在现有的法律背景下，这种必要的分工与合作应该构成必要的共同犯罪。但是，当前的法律将运输、收购以及帮助非法采矿的犯罪行为排除在刑事惩罚之外。《司法解释》将非法采矿中必要的收购、运输行为作出转法条的规定:以 “妨碍司法罪”而适用 《刑法》第312条的规定。《刑法》第312条规定的上游犯罪以侵害财产权为主要内容②《刑法》第312条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，所要保护的法益是正常的司法秩序。而 《司法解释》以妨碍司法犯罪来适用破坏环境资源的上游犯罪，这就给司法成员带来了理解与适用上的障碍，甚至出现尴尬局面。

根本问题在于 《司法解释》转法条，事实上导致了法律条文的冲突。 《刑法》第343条与第312条均规定了 “情节严重”的经济标准，两者均由相应的司法解释分别对 “情节严重”作出具体规定。《司法解释》第3条规定:非法开采矿产品价值在 “10万元至30万元以上”的为 “情节严重”。2015年最高人民法院发布的 《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》在第1条规定:掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，价值在 “3千元至1万元以上”的，依 《刑法》第312条规定处3年以下有期徒刑；第3条规定，价值在 “10万元以上”的属于 “情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑。将 《刑法》第343条与第312条的相关司法解释结合起来分析，发现其间至少存在两个层面的冲突:其一，两者同为 “情节严重”，虽然构罪的经济价值标准基本相同，但两者所应判处的刑罚差距太大，分别为三年以下与三年以上，完全没有重合的机会①非法采矿行为 “情节严重”，依 《刑法》第343条规定，处3年以下有期徒刑；而掩饰、隐瞒犯罪所得行为 “情节严重”，依 《刑法》第312条规定，处3年以上7年以下有期徒刑。两者在相同标准下承担不同的责任，让司法部门无法适用。。按照 “情节严重”的规定，非法采矿的上游犯判处3年以下有期徒刑，而下游犯必须判处3年以上7年以下有期徒刑。由于两者的上游法条不匹配，带来了法律适用上的尴尬:收购、运输矿产品者的起点刑在非法采矿者的最高刑之上。其二，依刑法及其司法解释，非法采矿的下游构罪时而上游远没构成犯罪。适用 《刑法》第312条规定时必须是上游已构成犯罪，即明知是 “犯罪”所得或收益的确定，下游跟着构成犯罪。但是，刑法规定开采矿产品价值超过10万元才构成上游犯罪，运输、收购非法开采的矿产品价值满3000元即构成下游犯罪；对比起来看，上游犯构罪门槛高于下游犯罪的30多倍，意味着非法采矿者进场试开采时而运输、收购者已构成犯罪；这在非法采矿的上游犯罪与下游犯罪之间无法匹配。那么，在运输、收购非法开采的矿产品时查证其矿产品价值超过3000元以后，司法部门面临尴尬:判定运输、收购非法开采矿产品者构成犯罪，则有失刑罚公平；等待上游继续发展，上游不构成犯罪下游则不动，则是司法失职。无论怎么处置，都将成为法律适用中的一个两难选择。

三、采矿权制度缺陷导致非法采矿罪的刑法设置失当

刑法设置非法采矿罪的失当，在于刑事立法缺乏独立性，“复制”矿产资源法的规定所至。但是，非法采矿罪立法设置的技术难度较大，有依赖于矿产资源法关于采矿权制度的合理规定。矿产资源法设置的采矿权是一个多面体，必须依物权 “二元结构”分置并重构采矿权，以此实现现行采矿权向现代采矿权的提升。

（一）现行采矿权是权利与权力杂糅的多面体

矿产资源法虽然考虑了刑事违法责任，但在整体制度安排上基本停留在计划经济时代②《矿产资源法》制定于1986年，1996进行了修正，在市场经济建立以后再没有进行过较大的修改。以公权力配置矿产资源，市场基本不起作用，采矿权与探矿权均需行政许可。。非法采矿罪的基础要件是未依法取得采矿权，取得了采矿权就是合法开采矿产。依法取得 “采矿权”是开采矿产的核心要素，并成为判断合法与非法的基本标准。而现行 “采矿权”制度是自然资源产权中最复杂的权利体系，应给予科学的界定。但在民法领域并没有对 “采矿权”的构造做出分析，通常是笼统地使用多面体的 “采矿权”。

《矿产资源法实施细则》的第6条规定:“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”。关于采矿权的法定内涵，可概括为三种类型的权利与权力关系的杂糅体系:一是在采矿许可证规定范围内，暗含的 “矿产物权”；二是公权力许可授权，允许规定范围内的矿产 “开采权”；三是获得矿产与开采矿产的许可证明，公权力的 “许可权”。现行采矿权的权利与权力关系的体系，就相当于装满了权利与权力的 “箩筐”，是一个杂糅的多面体，从不同的面观察则结论不同。其体系结构如图1所示。

图1 现行 “采矿权”的权利与权力构造

从图1中可以看出，公权力许可开采权的同时 “暗含”了矿产物权的出让，这说明采矿权不是单一的权利或权力；而是由私权利与公权力结合起来的权利 “多面体”，其中的私权利又是矿产物权与开采权 “连体”。因此，学术界很难统一采矿权的内涵及其权利性质，多年来反复争议采矿权的性质并形成多种学派，有用益物权说、准物权说、自物权说、特许物权说、公权说以及混合说等。合法采矿权的复杂性与不确定性，导致相对应的非法采矿罪设置的非合理性，由此设置的 “非法采矿罪”也是一个多面体。关于采矿权，必须明确 “合法”的范畴才能界定 “非法”的对象是什么。因此，首先理顺合法 “采矿权”的构造，才能为非法采矿具体确定罪名及其犯罪构成。

（二）依物权状态 “二元结构”分置现行采矿权

采矿权属于物权，2007年的 《物权法》将采矿权归于用益物权，《民法典》对此定性保持不变①将探矿权、采矿权纳入 《物权法》并定性为用益物权，这一法定条件下并没有定分止争，反而更加争议激烈。主要是复杂的权利体不能简单定性，这就是本文着重分析采矿权结构的背景。。对采矿权进行构造分析，需按照物权法调整范围的分类原则予以展开。《民法典》在物权编的第205条规定:本编调整 “因物的归属和利用”产生的民事关系②2007年 《物权法》第2条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”这说明了 《民法典》与《物权法》关于物权结构的历史继承。。该规定将整个民事物权关系分为两类，也就是物权法调整的两类对象:物的归属与物的利用。这就是物权分置的两层基本关系，即归属物权与利用物权[13]。关于采矿权的构造，则依 “归属物权”与 “利用物权”关系予以分置，构成采矿权的产权状态 “二元结构”理论。

1.静态归属物权:矿产权。关于物的归属，是指对特定物的一种直接支配关系，说明该物有了着落；关于明确物的归属权，是指特定物已转化为主体可直接支配的客体，说明主体对客体的直接支配关系。比如 《宪法》明确规定，矿藏、水流、森林等自然资源属于国家所有，是一种宣示性的明确国家归属权。法律明确矿产资源的这种 “属于”关系，就是明确矿产资源归于国家所有；是一种排他性支配权，意味着其他任何人不具有归属权，应属于绝对排他性的 “特权”③归属权主体享有不需要经过其他人许可而直接管控其物的权利属于 “特权”，主体以外的其他人负有尊重这种“特权”的义务，这种特权属性的物权就是 “排他性”产权，物权的排他性属于一种绝对产权。。明确区分稀缺资源是我的而不是你的，是维护资源产权市场秩序的基础条件。明确物的 “属于”关系，只需要法律认可的效力附加，而且是一种排除他人干预的效力。这种排他性效力的产生，不占用时间、空间，不需要相关他人的支持，可以视为一种静止状态，称其为 “静态”归属物权。

采矿权法定内涵中关于 “许可证规定的范围内”，暗含着业已明确的静态归属物权，即静态“矿产物权”。抽象的、不确定的整体性矿产资源不便于具体支配，经过勘探查明的、一定范围内的块段矿产资源，转化为确定的、可货币化的矿产资源资产，简称为 “矿产”④“矿产资源”与 “矿产”的区别具有重要的制度价值，两者是抽象与具体的关系。“矿产”是 “矿产资源”与 “矿产品”的中间物品。。从矿产资源中特定出来的矿产，才能成为主体排他性支配以及开采的对象。矿产资源与矿产的关系，就相当于森林与树木的关系，矿产与树木均属于主体可直接支配的具体产权。静态矿产归属权是独立存在的，产权的出让与流转均由市场决定，而不能经公权力许可。然而，现行采矿权许可制度规定，取得采矿许可证就相应地取得了许可证规定范围内的矿产物权；“范围内”的特定矿产权进入采矿许可证的变动方式不明确，故称为 “暗含”矿产归属权①采矿权内涵中寻觅不到 “矿产物权”的归属，即找不到开采对象的获取路径。实质上，法定采矿权，突出了公权力许可的同时却隐匿着矿产物权的变动。这种 “隐匿”方式，为刑法的制定设置了理论障碍。。这属于以行政手段取代市场配置资源，“以行政手段的管理和许可，代替了按市场规则配置资源的机制，影响了矿业权财产属性的效应最大化和最有效化”[14]；而且矿产资源法所形成的矿产物权 “暗含”关系，必然挡住了刑事立法的视线，使刑事立法者找不到正确的立法途径。

2.动态利用物权:开采权。明确物的归属权，在于通过稳定资源秩序来发挥资源的效用并实现资源的价值。发挥物的效用，必须以主体的行为实际占有、使用物权客体，通过使用而获得收益。以其行为对物进行实际占有、使用、收益的利用过程，就是发挥物之效用的 “利用物权”，即物的利用关系。对物的利用产权，必须由利用主体通过一定的时间与占用一定的空间并做出一定的行为。效用发挥的过程，在时间、空间、行为等方面都处在一种变化状态，而且相关的社会环境、相关他人的行为选择等也处在变化状态。那么，相对于静态归属物权而言，始终处于变化状态的利用物权属于 “动态”利用物权。动态利用权主要以行为来支配，因而属于行为物权；利用物权具有诸多不确定性，受到社会因素的约束和公权力的管制，因而属于相对物权。

采矿权法定内涵中关于 “开采矿产资源和获得矿产品”的权利，就是采矿权中的动态 “利用物权”，即动态 “开采权”。主体对明确归属权的矿产进行开采，要经过开采设计、使用开采技术以及投入劳动力等，才能将矿产从地下分离出来并转化为矿产品。复杂的动态开采过程，需要关联人的支持与配合，需要矿业用地、污水排放、道路运输等社会化合作。开采矿产的动态性、相对性与独立性，集中体现为矿产开采的 “社会性”，矿产品也是社会性物品。从矿产资源中开采出来的矿产是不动产物，矿产附加物化劳动的矿产品属于动产物，矿产品的价值是矿产价值与开采投入价值的总和，其中包含了一定的社会性投入。动态矿产开采权的社会性与静态矿产权的绝对排他性形成鲜明对比，这是两者不一致的根本所在。

（三）依采矿权状态 “二元结构”理论重构现代采矿权

我国现行采矿权制度，是静态归属物权、动态利用物权、矿业管制权结合起来的多面体。这种复杂结构的采矿权，承担了过多的社会功能，也造成了诸多的社会后果。从法定采矿权的涵义中解构现行采矿权，分层剥离多面体的权利构造；分置现行采矿权并重构为:矿产物权、开采权与行政许可权；并保障其相互独立存在，以此提升为现代采矿权。重构为现代采矿权，可防止矿产物权被行政许可权所吞噬。

1.采矿权状态 “二元结构”理论。从矿产资源中特定出来的矿产归属权与矿产利用权结合起来，整体构成现代矿业产权关系，即采矿权产权状态 “二元结构”理论模型。“二元结构”的矿业产权关系，矿产归属权与矿产利用权结合，就是 《民法典》第205条关于 “物的归属和利用”的民事关系。依 “二元结构”理论将现行采矿权中的物权分置为 “矿产权”与 “开采权”，两权之间是关于物权内在结构的两种状态；矿产归属权是矿产利用权的依据与来源，矿产利用权是矿产归属权的目的，将矿产开采出来后才能实现其价值；矿产归属权与矿产利用权是相互依存但又是相互独立的物权。依采矿权产权状态 “二元结构”理论对现行采矿权构造的理顺、分置并保障其独立性，是刑法合理构建非法采矿犯罪的关键。

认可 “矿产权”与 “开采权”各自的独立性，能获得重要的法治价值。矿产归属权与矿产利用权各自固有的基本特性，表现出状态 “二元结构”之间两者权利的独立性。基本特性中有一个关于权利自由与限制的突出表征:权利的绝对性与相对性的分野。一是权利自由层面，矿产归属权的绝对排他性。关于特定矿产的静态归属权，不需任何人许可也不需要任何人支持便可直接支配，相应地排除其他任何人对归属权的干预，社会他人只有支持归属权完整的义务。二是权利限制层面，矿产利用权的相对性。将矿产开发成矿产品并出售的动态利用权，必须受到他人有机会实现其利益的约束；开采者的收益权要顾及相关他人；开采矿产的社会性，开采权是公权力授予的，未经公权力许可不得开采矿产。分置并各自独立以后的物权状态“二元结构”格局就是:矿产权自由，不受公权力干预；开采权独立于矿产权，但受到公权力的严格管制。其结构如图2所示。

图2 现代 “采矿权”的权利与权力构造

2.管制矿产开采的行政许可权。我国 《生态文明体制改革总体方案》强调:区分自然资源资产所有者权利与管理者权力。这也是针对现行采矿权关于管理者权力取代所有者权利的现实提出来的，强调在矿业开发中必须严格区分权利与权力的关系。根据采矿权产权状态 “二元结构”的分置理论，将 “矿”与 “采”分开并各自独立；两者分开后，界定了所有者权利与管理者权力的范围，为矿业开发 “区分”政府权力与市场权利提供了工具。采矿权产权状态 “二元结构”理论之 “矿”的方面。所有者权利行使静态矿产物权的市场出让与受让，以价格为导向、各主体地位平等；属于所有者权利，行政公权力不得干预。采矿权产权状态 “二元结构”理论之 “采”的方面。公权力的许可管制专门针对矿业市场准入的开采行为，禁止未经许可的擅自开采；属于管理者权力，矿产开采负有社会责任，必须接受公权力源自社会化的管制。公权力管制的功能在于弥补市场失灵时的不足，管制的程度是由权利客体的社会功能所决定的。

采矿许可证是一种市场准入，采矿权法定内涵中关于 “依法取得的采矿许可证”，就是政府管制开采行为的市场准入制度。必须强调，未经严格的审查批准，则任何人不得进入矿产开采市场，这是矿业发达国家的通行作法。因此，政府依法审查矿产开采者的开采能力，包括资质证明、开采技术、开采投入等；审查矿产开采者的开采手段，包括矿山安全措施、矿业环境保护、矿业相邻关系等；审查矿产开采者的资源，包括矿产区位、矿业用地、矿产运输等。政府依法严格审查，认为符合开采条件者则批准开采并颁发许可证。凡被许可进入开采的，还必须在政府监督下进行开采，继续接受政府的依法检查、处置。政府管制矿产的开采，介入每一个阶段与每一个掘进巷道。因此，矿产的开采权是开采主体的行为权与政府的管制权相结合，开采行为在公权力管制范围内才能自由。

四、非法采矿罪，依采矿权 “二元结构”理论重构为非法采矿的犯罪

从打击非法采矿犯罪的趋势来看，现行非法采矿罪承担了不同罪种的功能，单一性罪名的负荷过重，无法涵盖非法采矿的系列犯罪。现行刑法增设与修正非法采矿罪的失当，源于依据合法采矿权属于 “多面体”的杂糅所至，导致 “非法”的广泛性，因而需要分解杂糅的非法采矿罪。将刑法的非法采矿罪进一步分置并增设罪名，以此分解 “非法”这个面的沉重负荷；将现行非法采矿罪关于 “非法”的入口分解并分别设置，这就使构罪的出口通道成倍拓宽，以此化解非法采矿罪的 “漏斗”效应。根据采矿权状态 “二元结构”理论，对非法采矿罪进行 “二元分设”的刑法制度改革，也就是将非法采矿罪的 “矿”与 “采”分别设立罪名，即盗采矿产罪与擅自开采罪，并增设非法收购盗采的矿产品罪、运输盗采的矿产品罪。通过非法采矿罪的分设以及增设，整体构成非法采矿的犯罪惩处体系，以此覆盖非法采矿的犯罪。

（一）系统构建非法采矿的犯罪

现行采矿权由矿产权与开采权复合而成，分置采矿权后的矿产权与开采权各具特性而且分别独立。民法中的采矿权予以 “两权分置”，民法分置后的刑法保护应依采矿权 “二元结构”理论分设与增设非法采矿的系列犯罪，为惩治非法采矿行为构建罪刑法定的法制条件。由刑法构建非法采矿的犯罪体系，既能分担非法采矿罪的沉重负荷，又能够摆脱罪数理论的困惑。

1.分设:盗采矿产罪。以非法占有为目的，利用各种隐蔽方式开采归属于国家或他人的矿产，开采矿产品价值数额较大的，构成盗采矿产罪，并给予相应的刑事处罚。盗采矿产罪属于侵犯资源性财产罪，与盗伐林木罪并列归于秘密窃取财产罪，同属于侵犯自然资源资产。盗窃罪侵犯了普通财产权，侵犯特殊财产的盗采矿产罪属于非法采矿的犯罪，仍可以列入破坏环境资源保护罪之下。矿产权是刑法特别保护的法益，盗采矿产构成犯罪，不再是违反 《矿产资源法》的规定而是违反刑法的规定①盗采矿产是否构罪，是 《矿产资源法》所无能为力的。侵犯财产权，仅违反矿产资源法的规定，只能承担一般的民事责任。这设置 “盗采矿产罪”的前提条件。。没有依法获得矿产归属权却要去秘密开采矿产②所窃取的是矿产，而不是矿藏或矿产资源，矿藏或矿产资源是抽象物而不能成为窃取的对象。所以，属于 “盗采矿产罪”，而不应该是 “盗采矿产资源罪”。，则侵犯了国家的或他人的财产权益。而且是在夜间、在偏僻地方秘密开采，或者以整改土地、建设生态基地、建设水利工程以及构建房屋等作掩护，秘密窃取他人矿产获利。主观上具有非法占有的直接故意，明知是国家所者的矿产却希望窃为己有。如果是在建房过程中意外地发现矿产并被采出来，这种非故意行为不构成犯罪。盗采矿产罪属于结果犯，以采出的与破坏的矿产品价值总量为构罪标准；依据刑法的等值原则，盗采矿产罪的构罪起点与普通盗窃罪、盗伐林木罪相当:盗伐2至5立方米林木为 “数量较大”，盗伐林木罪的价值起点接近于普通盗窃罪③最高人民法院 《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条:“盗伐林木 ‘数量较大’以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点。”；而矿产是更加稀缺并且不可再生的资源，构罪起点不应高于普通的盗窃罪。有学者提出，盗采矿产罪与盗伐林木罪两者具有同样的本质，“同样具有盗窃罪本质的盗采矿产罪与盗伐林木罪规定的定罪量刑档次和标准应当是一致的，并且应当在总体上与关于盗窃罪的规定相同”[10]。只有危害性与惩罚相同或相近，才能保障构罪的相当性与等值性。

在1997年之前实施的刑法，就是将非法采矿罪归于侵犯财产罪来定罪量刑的。《矿产资源法》明确依照 《刑法》第156条的规定对直接责任人员追究刑事责任。1979年 《刑法》第156条规定了 “故意毁坏公私财物罪”，该罪与盗窃罪、抢劫罪等一并归类于 “侵犯财产罪”之下。1997年实施的刑法对该罪略有修改，但罪名性质与归类等没有什么变化。从财产性的角度来看，适用1979年 《刑法》第156条规定更加合理、科学④当然，两者的行为类型有区别:破坏与盗窃的行为方式不同。但在侵犯财产权的结果方面是相近的。这也是当时条件下适用刑法第156条的依据。。因而必须分设盗采矿产罪，以此继承1979年 《刑法》与现行 《矿产资源法》的立法成果；因保护稀缺资源而突出保护国有财产权法益，找回非法开采矿产犯罪的法律归宿。明明知道盗采并侵占了国有财产，却不以侵犯财产权定罪，必然导致刑事立法方面的失职。而且，国有矿产的丢失，应具体明确为 “盗”而不是抽象的 “非法”，刑事立法必须走出笼统的习惯。矿藏与森林同属于自然资源类，而我国多部宪法始终将矿藏资源排在自然资源之首，因为矿藏资源关系到国计民生与国家安全。然而，刑法早就设置了 “盗伐林木罪”，但至今没有意识到应该设置 “盗采矿产罪”。因此，分设 “盗采矿产罪”。

司法实践中，为了加大惩罚力度，在许多地方的法院存在将非法采矿罪转至盗窃罪进行处罚的案例。这虽然违反罪刑法定原则，但符合刑法的学理解释。学界在将非法采矿罪与盗窃罪进行界分的时候，提出非法采矿行为属于无证、无权开采，擅自开采就是秘密窃取，“本质上是一种盗采行为”[11]。认为非法采矿的盗采行为符合盗窃罪的构成要件，是一个行为触犯两个罪名:非法采矿罪和盗窃罪。属于法条竞合犯，依据法条竞合的处理原则论处，“应择一重罪处罚”[15]。但是，非法采矿罪本身不是秘密窃取的法条，而是以公然违反矿业管理制度为构成要件的法益保护。认为通过法条竞合而以一重罪处断，因缺乏竞合的法条而违反罪刑法定原则。试图以竞合犯、牵连犯来适用财产刑的盗窃犯，应该不如直接设置对矿产的盗窃犯。因此，根据司法实践以及准确惩罚的需要，亟待刑法分设 “盗采矿产罪”。

2.分设:擅自开采罪。违反国家关于矿业开发的普遍禁止性规定，未取得相应矿产的采矿许可证而擅自进入矿业市场开采特定的矿产，开采行为情节严重的，则构成擅自开采罪，应当给予相应的刑事处罚。擅自开采罪属于行为犯，实施了一定程度的行为即可构成犯罪。关于矿业开发的法律制度，必须实行普遍禁止原则，在没有公权力特别许可的条件下禁止任何人进入市场，擅自进入矿业市场就构成犯罪；基本要件是未取得公权力的采矿许可授权而 “擅自”开采，无论是开采国有的矿产或者他人的矿产，还包括开采合法受让的、属于自己的矿产，都构成擅自开采犯罪。矿业开发违反禁止性规定的擅自进入，只需要有擅自进入的行为①从保护法益来看，虽然有采矿许可证，具备开采资质的主体越界开采，或者开采中发现新矿种、伴生矿等顺便开采出来，都不构成本罪。，与矿产归属权无关联性，也不要求进入后获得非法收益的多少。实施了非法持有、私藏枪支的行为，无需其他情节就构成犯罪。除了枪支、武器以及毒品等严格禁止进入外，就是矿业开发市场普遍禁止进入的严格性。许多国家将擅自进入私宅者定罪，并不要求造成实际后果。没有经过政府许可而进入市场开采，比擅自进入住宅行为的社会危害性更大。普遍禁止无驾驶许可证的人驾驶汽车，但无证驾驶汽车的行为只承担行政责任，而无证骑自行车的人则不承担责任。这就是说，普遍禁止下所保护的法益的社会功能大小，决定承担法律责任的性质②非法采矿，更在于非法者的滥采行为危害公共安全，包括生命安全、农田破坏、水土流失、森林毁坏、河道堵塞等。因此，其危害性远远超过了无证驾驶汽车，并与非法持有枪支接近。。

取得了开采特定矿产的采矿许可证，属于普遍禁止条件下的特别许可授权。非法开采在于没有依法取得特别许可而擅自进入矿产开采市场，其行为违反了国家的普遍禁止性规定。在此必须明确，这是违反刑法的禁止性规定，而不是违反矿产资源法或矿业管理制度。现行非法采矿罪以 “违反矿产资源法的规定”作为犯罪构成要件，不仅过于宽泛而且刑、民混杂。在具体的犯罪中，违反制度与侵害客体之间具有一定的内在联系，侵害某项权利一定源于对某项制度的违反。但是即使在这样的场合，也完全没有必要将违反矿业管理制度作为犯罪客体。如果行为人的擅自 “行为违反某项制度具有必然性，而是否会使某项权利受到侵犯并不确定，那么该权利就不应该成为该罪的犯罪客体”[16]。违反矿产资源法律制度，必然侵害相关的权利；而侵害相关的权利，也必然违反矿产资源法律制度。由于在这种情况下，违反矿产资源法律制度并侵害相关权利，并不导致犯罪的必然结果。

从矿产开采行为的社会影响来看，矿业禁止性规定所保护的法益广泛而重大。非法采矿行为导致了可直接描述的后果，即视为情节严重。比如，采出了一定量的并可销售的矿产品③该罪属于行为犯，只要实施行为中采出的矿产品能够出售，那么不论价值大小、可获利多少、是否销毁，均视为情节严重而构成非法开采罪。、破坏了一定面积的土地、发生了健康与安全事故、毁坏了一定的森林面积或林木数量、导致山体滑坡或水土流失、造成地表塌陷或损毁构筑物、准备工具并进入国家保护性开采区、经监管部门制止而拒不服从等，有其中之一的情形出现就可视为情节严重而构成犯罪①对于非法开采罪来说，有其他情节，即使没有采出矿产品也构成犯罪，沒有其他情节但采出了矿产品就构成犯罪，不需要价值达到一定的数额。这些情节中，如果同时有两个以上的或其中之一的后果严重的，就是情节特别严重。。世界许多国家的矿业开发均实行严格的管制，准备工具实施了开采行为，即使没有造成实质性后果也构成犯罪。《波兰地质和采矿法》第118条及119条规定:任何人未取得所必须的特许权勘探与开采矿产，将被逮捕或罚款，使地产造成了损害的将被判处3年以下徒刑。《印度矿山与矿产 （管理开发）法》第21条规定:未遵照勘探许可证或采矿租约进行勘探或采矿活动的，处以两年的监禁或罚款，或二者同时并用。严格禁止擅自开采，对擅自开采者实行严格的处罚，才能保护社会公众利益。

3.增设:非法收购、运输盗采矿产品罪。非法采矿，需要技术、工具、运输等，不是一次完成也不是一天完成，更不是一个人能够独立完成的。它是一个复杂的分工系统，相互之间形成一种行为的链式结构。在该行为结构中，如果缺少了运输或收购行为就不能达到目的。那么，阻断了收购或运输行为，在一定程度上阻止了非法采矿的犯罪。从司法适用共同犯罪的困境以及刑法均衡来看，应当设置非法收购、运输盗采的矿产品罪。非法收购、运输盗采的矿产品罪，是指行为者明知是盗采的矿产品，仍予以收购或运输营利，并达到一定的价值量，则构成收购、运输盗采矿产品罪。

非法收购、运输盗采的矿产品罪，有其独立的犯罪构成。一是以牟利为目的，从事收购、运输盗采矿产品的具体行为，有属于行为者的或租用的运输工具，有从事收购营利事实。二是行为人收购、运输的矿产品必须是盗采的，收购、运输合法开采的矿产品受法律保护。三是明知是盗采的矿产品，行为人收购、运输盗采的矿产是故意的行为，即故意销赃、收赃的行为，希望帮助运输、收购获利。四是情节严重，收购、运输盗采的矿产品要达到一定的数量标准，可以比照普通的盗窃罪或收购盗伐林木罪的构罪起点。本罪在主观方面表现为故意，明知或者应当知道属于盗采的矿产品，仍收购、运输盗采的矿产，并希望这种结果发生的故意行为，否则不构成本罪。增设非法收购盗采的矿产品罪、运输盗采的矿产品罪，两者的犯罪构成相同但分别属于两项犯罪。增设这两项犯罪，主要是为了遏制长期或巨额盗采矿产品的行为。

（二）系统构建非法采矿犯罪的价值

现行采矿权构造的杂糅而必须分置，采矿权状态 “二元结构”理论决定了非法采矿罪分置的必要性。虽然学术界已认识到非法采矿罪的设置失当，但局限于改革 “非法采矿罪”本身而不是重构“非法采矿罪”制度[6]。从刑法各罪之间的均衡原则、采矿权 “二元结构”理论的构造分析、司法实践的需要等多方面证成，分别设置擅自开采罪与盗采矿产罪展示了重要的法治价值。同时，增设非法收购、运输盗采矿产品罪，才能全面惩处系列非法采矿行为。

1.保持刑法之间的内在均衡。从立法均衡原则考量，刑法应当分设擅自开采罪与盗采矿产罪、增设非法收购盗采的矿产品罪与运输盗采的矿产品罪。为了保护国家森林资源产权及其生态环境，刑法因此分别设置了滥伐林木罪、非法采伐罪与盗伐林木罪等六个罪名②关于保护森林法益，《刑法》第344条、第345条，规定了滥伐林木罪、毁坏珍贵树木罪、非法收购盗伐林木罪、非法采伐罪与盗伐林木罪等罪名。；刑法为森林资源产权的保护，几乎给予了全覆盖的立法，并设置了 “非法收购盗伐、滥伐的林木罪”。盗伐林木与盗采矿产具有同质性，都是秘密地将不动产转化为动产，以此侵占自然资源资产产权。同时，为了保护珍贵动物，刑法设置了较多的罪名；设置了非法收购、运输、出售珍贵动物罪，并给予了同样的刑罚档次。林木、珍贵动物与矿产并列为环境资源保护类别，刑事立法时就应当均衡对待。

随着经济的发展，自然资源的地位更加突出。而在自然资源中，矿藏资源的社会价值又处在自然资源的首要地位，宪法将 “矿藏”排在自然资源之首。为了保护稀缺而且不可再生的矿藏资源，并保障矿业开发的公共利益，分别设置非法开采罪与盗采矿产罪是新时代实现法治的基本需求。但是，仅有的非法采矿罪的分置还不能满足全面的法治需求。还应根据刑法的平衡以及基本方向，在分设擅自开采罪与盗采矿产罪的同时，还应增设 “收购、运输盗采的矿产品罪”。非法采矿罪的分设与非法收购、运输盗采的矿产品罪的增设，两者结合起来才能组成惩处非法采矿的天网。因此，为了全面控制非法采矿行为，仅分置擅自采矿罪还不能完全达到目的。

2.非法采矿犯罪之间的异质性。擅自开采罪与盗采矿产罪两者的犯罪客体，不但没有重叠的而且是不同向的。盗采矿产罪侵犯的是矿产归属权，属于侵犯财产权类，是结果犯；擅自开采罪侵犯的是公权力管制权，属于侵犯行政公权类，是行为犯。根据采矿权 “二元结构”理论，矿产权与开采权是分别独立的，而且公权力管制仅能针对开采行为，不允许干预矿产物权的归属与流转。一方面，行政管制的独立性。出于保护行政公权力的强制效果，通过刑法设置与行政法律规范对接的罪名，惩治具有严重社会危害性的行为，根据刑法而构成的犯罪即为刑法中的行政犯[17]。该违法行为违反了前置行政法规定的义务，因情节严重以及严重的危害事实的存在，又纳入到刑法规制以内，行政犯本质上系再次违法的行为。在2011年刑法修正案 （八）之前，以前置行政法秩序为构罪要件，说明行政犯与刑事犯的关联性[18]。刑事犯的实质是在处罚强度上高于行政法秩序，相互结合、共同构建系统性的法益保护机制。那么，分设的擅自开采罪设置于刑法之中，必须与行政禁止性规定相对应，构罪时首先检验行为是否已经违反前置行政法秩序。另一方面，民事财产权不受行政管制。盗窃矿产罪则是以民事违法为前置条件的，因盗窃数额较大时民事责任力度不够而进入刑法之中。行政法前置与民事法前置，由此在刑法设置上相互独立，让擅自开采罪与盗采矿产罪两者的犯罪客体分别存在。

擅自开采罪的独立性，主要在于非法开采行为所侵害的行政特许权与财产权没有关联性。作为非法开采的行为犯，构成要件只需要实施了侵犯客体的行为即可，是否侵害了特定的行为对象可以不予考虑[19]。至于情节严重，仅是一个内涵于行为规范的注意性规定，是指非法行为达到一定的程度，以此提醒司法实践者严格认定其行为。一些刑法条文中关于行为犯没有 “情节严重”的规定，是因为已经通过法条的设置体现在刑法规范中。没有取得矿业特许权而擅自进入市场并达到一定程度，就已经实施了完整的行为[20]。这种行为属于 “公然对抗”行为，区别于盗采矿产罪的“秘密窃取”行为，说明了两者的行为形式与性质的异质性。同时，秘密窃取行为不是构罪的要件，盗采矿产罪以行为侵害的结果为入罪标准而属于结果犯。行为犯与结果犯的构罪条件明显不同，这也是两罪分设的重要依据。

3.不便于适用共同犯罪或罪数理论。非法采矿为了自用的占比不多，少量自用也难以构成犯罪，通常是为了销售矿产品获利。同时，除了法人非法开采外，个人非法采矿中要雇人运输，或从偏远地区运输或者晚上运输。盗采矿产、运输与收购盗采的矿产品，三者之间组成一个非法开采的链条，缺少其中之一就难以继续下去。盗采、运输以及收购之间的行为是独立的，有各自的犯罪构成，不适宜以共同犯罪来对待。而且，必须增设收购盗采的矿产品罪与运输盗采的矿产品罪，才能全方位惩处非法采矿的行为。

需要辨析罪数理论，进一步明确两罪分设的必要性。如果按罪数处理，虽然认可多行为犯罪的复数，但因法定为一罪或处断为一罪而不是两罪，仍然放纵了相关犯罪。两罪分设属于法定为两罪，这是以犯罪构成为标准而确定的。实质上，擅自开采罪与盗采矿产罪结合起来，不可能构成结合犯、连续犯、竞合犯或牵连犯等。特别是要与牵连犯相区别，非法占有矿产品是犯罪行为的目的，但未取得采矿特许权而擅自开采并不属于方法行为，同样属于目的行为，其间有两个犯意。根据采矿权关于物权的 “二元结构”理论分析[21]，擅自开采罪与盗采矿产罪，属于两个异质性的犯罪客体，而且又是两个不同行为导致异质的社会危害性，说明两者之间不是连续或继续行为，更不是可吸收的行为。对于擅自开采罪而言，违反矿业禁止性规定而擅自采矿。行为人察看现场、准备开采工具、进入开采场地、实施开采行为，开出了矿产品或有其他情节，该行为已完成并构成完整的行为。明知矿业开发禁止的行为却坚持实施，犯罪的主观方面明显构成。而对于盗采矿产罪来说，行为的完整性以结果的完成为标志。擅自开采行为完成时如果发现了矿产，则转向秘密行为，从地下将矿产采出来，运往市场出售获利。明知属于他人的矿产权，却秘密窃为己有，构成盗采矿产罪。

五、结 语

严法能够保证社会平安，非法持枪或私藏枪支不论犯意均构成犯罪，所以此类犯罪较少。非法采矿的危害性相当大，但非法采矿行为实在不少，尤其是许多法人单位也长期组织非法采矿。对比之下，在于设置的非法采矿罪太过宽泛，脱离了惩罚具体违法行为的现实需要，从而让更多的非法采矿犯罪置于刑法之外。当刑法起不到震慑作用时，等于放纵犯罪而又法不责众。由此认为，刑法应从法条设置上加大惩治非法采矿行为的力度，将非法采矿罪分置为擅自开采罪与盗采矿产罪，是合理改革刑法设置的制度安排。

非法采矿罪的设置，源于未取得合法采矿权而非法采矿所致。刑法关于 “非法采矿罪”的设置与修正，均在于 “复制”计划经济末期的矿产资源法的现行 “采矿权”，缺乏独立性的刑事法律而成为了难以有效适用的摆设。刑法的设置主要是依民法、行政法所保护的权利而加重的，但是现行矿业立法对 “采矿权”的内涵界定模糊而且存在混乱现象。刑法依此保护采矿权法益，相应设置的非法采矿罪的 “非法”形似于 “口袋”罪[22]。分置矿业法中的法定采矿权为矿产权与开采权，根据相关法益的保护目标，分别设置以 “矿”为主体的 “盗采矿产罪”①设为 “盗采矿产罪”，而不是 “盗采矿产资源罪”。主要是矿产资源是抽象的种类物，不能具体占有、使用而永远盗不走；只有特定区块的矿产资源资产，简称为 “矿产”才能被盗。盗走的是 “矿产”而不是 “矿产资源”。、以 “采”为中心的 “擅自开采罪”②使用 “擅自”开采罪比使用 “非法”开采罪更直接、确切，“擅自”就是未经许可的 “非法”；而 “非法”本身，既过于宽泛又不便于区别非法采矿罪。所以说，非法采矿指未取得采矿许可证而擅自采矿的，集中到一点就是以 “擅自”概括了。擅自开采罪，不宜用擅自采矿罪，目的是将 “矿”分离出去。，增设非法收购、运输盗采矿产品罪，并列构成非法采矿的犯罪。

总的来说，设置盗采矿产罪与擅自开采罪，能够在更大程度上发挥刑法的惩治功能。但是，盗采矿产罪与擅自开采罪分别设置，仍不能完全覆盖非法采矿行为，还有待于进一步的个罪研究以及罪数的司法适用。非法采矿导致生态环境的破坏、矿业安全事故、构筑物毁损、矿产资源的破坏等后果，仅以非法采矿犯罪仍不足以惩处到位。根据犯罪引发的系列后果，仍需适用牵连犯、竞合犯、吸收犯等数罪并罚；为非法采矿提供便利的行为，继续适用共同犯罪。