跨境并购担保债务承接类保函实务剖析

文/李论 聂超 编辑/韩英彤

在企业跨境并购过程中运用涉外保函，可以利用银行信用保障并购双方顺利达成交易，有效降低跨境并购风险。本文通过分析中德跨境并购中银行存量保函反担保案例，并对此类涉外保函的开立进行梳理与总结，为银行拓展跨境并购债务承接保函业务提供借鉴。

跨境并购案例基本情况

中国A公司隶属于某中资银行重点客户某船业集团。A公司全资成立了境内特殊目的A1公司，A1公司在德国全资新设特殊目的A2公司，A2公司与德国B公司通过签订股权出售及购买协议（SALE AND PURCHASE AGREEMENT）收购了其德国C公司100%股权，成为其全资股东。德国C1公司原系德国C公司的全资子公司。芬兰C2子公司为德国C1公司的全资子公司。经过此次股权收购后，德国C1子公司直接成为特殊目的A2公司的子公司。C1公司与C2公司均成为中国A公司的下属公司。

德国C1子公司，与芬兰C2子公司在德国及瑞士多家银行、保险公司已办理多笔存量非融资性担保业务（包括履约、质保和预付款保函，以下简称“存量保函”），受益人为德国及芬兰多家船厂，主要用于担保德国C1子公司与芬兰C2子公司为邮轮及客船提供内装各区域总包服务合同项下的履约、质保、预付款还款等责任。这些保函原本占用德国C公司在上述各银行与保险公司的授信。并购交易卖方德国B公司提出，并购完成后，可由中国母公司提供银行反担保，来覆盖原保函开立机构承担的担保责任。根据以上要求，某中资银行设计了中国A公司作为申请人，以德国C1子公司、芬兰C2子公司为被担保人，以存量保函开立金融机构（包括德国D银行、德国E保险公司、瑞士F保险公司及瑞士G保险公司）为受益人的银行反担保开立结构，并对于不同受益人的要求，设计了不同格式的“反担保”，采用了包括信开、转递、转开在内的不同开立方式，满足了客户的需求。

银行审核要点

基础交易真实合规性审核。由于受益人及被担保人均在境外，国内担保行对境外并购交易的背景真实性、担保的合规合理性需要进行严格审查，对当地市场的政治、经济及法律状况应有必要了解。另一方面，从对外投资政策合规的角度考虑，国内担保行也需审核并购交易是否符合《企业境外投资管理办法》等有关规定，确保跨境并购已取得国家发展改革委、商务部、外汇局的备案或批准。

合同资料审查。跨境并购过程纷繁复杂，担保行对于合同资料审核更应审慎。首先，担保行应要求申请人提供股权出售及购买协议，其中包含明确的债务承接约定及开立相关保函的协议条款作为开立保函的依据。如本案例中，由于特殊目的A2公司与德国B公司签订的股权出售及购买协议中没有清晰地约定收购方需要开立债务承接保函，则需要申请人提供合同签订双方关于债务承接保函约定的其他资料，例如会议纪要、邮件等材料，以及申请人对于相关情况的说明函来作为补充。另外，申请人还需提供所有存量保函正本复印件，以便国内担保行对存量保函的担保内容、性质、金额、有效期、转让条款、法律条款等关键条款有明确了解，确保国内担保行开出的反担保能有效涵盖存量保函对应条款，但不超出存量保函开立机构所承担的担保责任。银行在审核时需要对逐笔存量保函的内容进行核对，保证其内容与反担保格式中列举的关键信息一致。如存量保函数量众多，应将保函各关键要素以清单形式列出以方便后续审核。

资金风险及外汇合规审查。由于存量保函被担保人注册地均在境外，按照《跨境担保外汇管理规定》，国内担保行开立的反担保应划归为内保外贷。对这一种类的跨境担保，除在开立准备阶段做好对申请人的尽职调查外，还应着重对国外被担保人资信状况和履约能力进行分析和评估，确认担保用途在其正常经营范围内，以掌握存量保函业务的基础合同履行状况，确保其未发生过违约事项且未来可正常履行合同，以尽量规避国内担保行内保外贷履约风险。

法律风险审查。国内担保行需重点关注同一国家内的国内保函是否存在从属性保函的问题。如本案例中，申请人向银行提供的德语存量保函均为从属性保函。此类债务承接保函的法律风险集中表现在部分存量保函从属性和银行反担保独立性的性质差异所带来的风险，国内担保行应结合两种性质担保在实务操作层面的具体差异，确定准入原则和风险控制措施。

对审核保函条款的建议

担保范围

首先，对申请人的业务需求和对反担保种类的进行分析，国内担保行担保的存量保函仅包括非融资性保函。其次，从性质上分析，银行应建议客户排除对从属性保函提供反担保。因为从属性保函附属于基础合同，担保机构是否赔付取决于基础交易合同及其履行情况。因此，在本案例中存量从属性保函的开立机构（即反担保的受益人）对被担保人是否履行基础合同负有实质性审查的义务且享有被担保人基于基础合同的抗辩权，其赔偿承诺是有条件的，而国内银行开出的独立性反担保见索即付，存量保函的开立机构一旦向国内银行发出书面索赔通知且被判定为相符，国内银行必须无条件赔付受益人，不论被担保人实际上是否履约。存量保函与银行开立的反担保的性质上不匹配，可能造成存量保函的开立机构由于其可从国内银行获得补偿，进而不履行其在存量保函项下对于基础合同履约情况的审查义务，选择直接在其从属性保函项下赔付。如申请人坚持开具此部分保函，可以通过对索赔条件加以限制并配合以申请人风险确认函，以求最大程度降低银行的风险（具体条款见下文）。最后，从有效期方面考量，应排除在交割时点已过失效日的存量保函和尚未开立的保函，对于这些保函银行不需承担担保责任。

受益人

同一保函项下可接受被担保人为被收购方的多个子公司。因此，如存量保函数量众多，银行可建议客户以不同金融机构受益人为单位分别开立保函，并通过附件清单的形式列出存量保函的关键要素，将同一个受益人项下多笔存量保函整合为一个反担保。在本案例中，国内担保行通过此方法，成功地将50多笔存量保函缩减为数笔银行反担保，简化了后续开立保函的流程，提高了保函处理效率。

索赔条款

如存量保函中含有从属性保函，为了督促存量保函开立机构仍然严格审理从属性保函项下的被担保人是否履行其被担保的合同义务，可以在反担保中要求开立机构声明其已在存量保函下赔付的索赔条件。如受益人不接受此索赔条件且坚持收到存量保函项下受益人索赔即可在反担保项下得到赔付，则应要求申请人针对上述风险出函，表明已知晓国内银行开立的反担保独立于基础合同关系及存量保函，承诺不因被担保人是否履行合同、存量保函开立机构是否履行了其审查义务等在国内银行反担保项下抗辩。

以清单担保形式开立反担保，除了上述要求，在受益人索赔声明中应明确要求存量保函开立机构指明在哪一个或多个存量保函项下被索赔并已赔付，列举其具体存量保函的关键要素信息，包括存量保函编号、担保金额、失效日、受益人和被担保人（具体子公司名称）等。

有效期条款

建议以存量保函有效期是否可闭口为划分标准，分别开立敞口和非敞口的反担保。针对闭口保函开立的银行反担保，其失效条件可以规定如下：反担保减额至零；具体失效日（以早到者为准）。该具体失效日视受益人的要求在存量保函失效日的基础上加30天或60天，以便银行的反担保效期可以完全覆盖受益人在其存量保函项下的担保有效期，有利于银行把控担保风险。针对敞口保函开立的国内银行反担保，有效期条款可设为：直到银行收到受益人书面解责通知，反担保方可失效。

法律适用

如反担保格式中未列明适用他国法律、约定管辖法院，银行可建议在反担保中优先约定适用URDG758。参照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第21、22条及URDG758第34、35条规定，保函的适用法律为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地法律，受担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖，但保函另有约定的除外。在本案例中反担保虽未言明但实际上适用中国法律，对于国内银行和申请人是有利的。当然，此类债务承接保函是否适用URDG758等国际惯例、是否受他国法律管辖，还是取决于申请人与受益人在“意思自治”前提下的权衡与博弈。

随着中国企业“走出去”步伐的加快，跨境并购成为企业开拓海外市场、提升技术管理水平、发挥产业协同效应的重要路径。在此过程中，承接被收购公司存量保函，成为解决跨境并购存量或有债务的新突破口，也成为银行涉外保函业务的新发力点。银行应抓住机遇，重视银行审核要点并规范相关流程，谨慎处理保函条款，从而更好地服务我国“走出去”企业。