国家安全情报法律体系的合宪性调控：以宪法通信权为中心*

杜吾青 游 伟

(1.中国人民大学法学院 北京 100872； 2.西南财经大学法学院 成都 611130)

0 引 言

国家安全作为一项“国家理由”是宪法规范和保障的重要内容。宪法尤其是其“总纲”部分围绕政治安全、经济安全、军事安全、社会安全等领域设置了相应的国家任务和规范手段，具有丰富的立法形成空间，为国家安全情报法律体系立、改、废、释提供了方向。具有基础性地位的《中华人民共和国国家安全法》第1条明确写入了“依据宪法，制定本法”，并在“国家安全制度”部分规定“情报信息”一节，为国家安全情报法律体系实现“合宪性融贯”提供了规范基础和价值指引。作为国家安全法律制度的重要组成部分，情报法治如何实现与宪法的良性互动，如何推动国家安全情报法律体系的合宪性调整已经得到学理和实践的关注[1]。

“通信权”是宪法和国家安全情报法律体系的重要连接点，应当成为国家安全情报法律体系合宪性调控的重要议题。毫无疑问，包括通信监控、邮件检查、通讯监听等各种通信检查措施是国家安全情报机构履行国家安全职责，收集各类情报的必要手段。同时，通信检查权力也是一把“双刃剑”，在比较宪法层面，各国都高度关注通信检查权力的宪法约束，在不同的宪法秩序框架下有针对性地授权和控制。我国宪法对公民通信权保障极为严格，《中华人民共和国宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条款以“加重法律保留”对立法限制通信权提出了一项极高要求：即仅可基于特定的事由要件(国家安全和刑事犯罪)，主体要件(公安机关和检察机关)和程序要件(法定程序)才能对公民通信进行检查(以下简称“三要件”)。此种对于通信权严格的字面解释几乎杜绝了对其他不符合“三要件”的限制方式的可能。然而，现实中日渐多样的通信手段几乎覆盖生活的方方面面，立法约束通信权的迫切需求与通信权严苛的限制方式之间的张力促使宪法学理论对《中华人民共和国宪法》第40条的解释方案进行了学理更新。此种学理反思有助于在总体国家安全观的指导下，为国家安全情报法律体系的完善提供宪法指引，为国家安全机关等各个国家机关以更全面的法律手段，履行维护国家安全的法定职责提供根本法层面的效力依据。

在国家安全情报法律体系中，涉及技术侦察、电信管制、电子通信元数据处理的授权性条款散布于《中华人民共和国国家情报法》《中华人民共和国反间谍法》《中华人民共和国网络安全法》等多部法律、行政法规中，认真梳理和系统检视国家安全情报法律体系中涉及通信自由和通信秘密的措施，围绕具体问题对国家安全情报法律体系提出有针对性的合宪性优化建议，在学理层面有助于精细化推进国家安全情报法律体系与宪法关系的研究，在实践层面有助于完善国家安全情报机构发动通信检查措施的法律依据，落实通信权保障的宪法要求，促进国家安全治理体系和治理能力现代化。

1 宪法通信权条款的规范阐释：以“国家安全”为中心

梳理通信权条款中“国家安全”概念的历史脉络，精准把握宪法通信权条款的规范内涵，是国家安全情报法律体系实现“合宪性融贯”的学理基础。

1.1 国家安全情报工作视阈下宪法通信权条款的规范变迁

在新中国宪法史和历部宪法的制定过程中，如何平衡国家安全和公民通信权不受侵犯之间的关系，确保宪法条文精准、规范，是“宪法工程师们”思考的重要内容。早在1954年《中华人民共和国宪法》制定过程中，第一届全国人大有代表建议将“54宪法草案”中的“通讯秘密受法律保护”的“秘密”二字去掉，因为受反动派利用的破坏分子的秘密通讯不受宪法保护[2]。这一段制宪过程中的讨论，将新中国仍然面临着内外交错的国家安全风险与通信权保障之间的张力揭示得非常清晰。但1954年《中华人民共和国宪法》第90条并未采用这一方案，而仍然倾向于对公民通信权的严格保护进行规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律保护。”“通信秘密受法律保护”意味着部门法需要落实和尊重宪法上公民通信权的规定，在立法、行政和审判工作中要保障公民通信权的实现。同时，通信权也并非“宪法绝对保留”的基本权利，法律可以对通信权予以限制。例如，检查部分通信，以及对电话、电报的监听是国家安全机关开展情报工作以及案件侦查的关键手段，尽管“通信秘密受法律保护”，但对当时的反革命分子或其他嫌疑犯的信件仍可由国家机关依法进行审查[2]。可以说，1954年《中华人民共和国宪法》第90条为国家安全情报工作奠定了依法开展的。

1975年和1978年《中华人民共和国宪法》仍然对公民通信权进行了规定。1975年《中华人民共和国宪法》以“通信自由”取消了通信秘密的规范表述，同时取消了“54宪法”中通信权与住宅自由权的并列结构。1975年《中华人民共和国宪法》第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1978年《中华人民共和国宪法》第45条大体保留了1975年《中华人民共和国宪法》上通信自由的规定，继续沿用将通信自由与言论自由、集会自由等政治权利并列的结构。

1982年《中华人民共和国宪法》恢复了1954年《中华人民共和国宪法》中围绕通信权的规定，在《中华人民共和国宪法(讨论稿)》中，增加了“除在特定条件下公安机关和检察机关可以依法对通信进行检查外，任何个人和组织不得以任何理由妨碍公民的通信秘密自由”的规定[3]。在1982年4月26日公布的《中华人民共和国宪法修改草案》中，“特定条件”的表述进一步明确为“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，这一修改在最终通过的宪法文本中予以保留。1982年《中华人民共和国宪法》第40条授予了特定国家机关基于国家安全检查公民通信的权力，并且通过“法定程序”的表述委托法律来对通信权进行具体限制。1983年9月，全国人大常委会通过《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，现行《中华人民共和国宪法》第40条中的“公安机关”也就相应的解释为“公安机关和国家安全机关”。全国人大常委会通过宪法解释及时调和了国家机构改革与规范宪法文本之间的张力，既奠定了国家安全机关调查国家安全案件和刑事犯罪过程中采取各种通信检查措施的宪法基础，也为消弭十八大以后党和国家机构改革过程中国家情报法律体系出现可能的合宪性争议提供了可资参考的方案。

1.2 现行《中华人民共和国宪法》通信权条款的规范结构

围绕《中华人民共和国宪法》第40条的规范释义，传统宪法学理论主张宪法对通信权进行了“完全宪法保留”，尤其是该条第2句话禁止了除特定机关因国家安全和追查刑事犯罪需要之外的一切通信检查[4]。然而，此种对于《中华人民共和国宪法》第40条的解释方案无视了通信手段、通信频率和通信工具在信息时代的日益强烈的公共性色彩和公共治理功能。在总体国家安全观的视阈下，各组织机构系统协同防范不同领域的国家安全风险存在无法回避的合宪性诘问。笔者认为，《中华人民共和国宪法》第40条第一句和第二句应当分别理解，该条款呈现出“立法形成—一般法律保留—加重法律保留”的三层次规范结构[5]。

该条款第一句“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”旨在表明公民的通信权有待立法形成，立法者具有自由的形成空间来判断通信权的保护范围。

该条款第二句“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”则具有双层的规范内涵。首先，“侵犯”在法教义学上不同于一般的基本权利“限制”或“损害”，而是具有限制公民基本权利核心领域的意涵[5]。因此，只有满足通信权限制的“三要件”才能限制公民通信权的核心领域。例如，《中华人民共和国电信条例》第65条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”不难发现，该条款将通信权“加重法律保留”限缩在“通信内容秘密”的范围。通过通信监控对公民通信内容秘密进行限制，或通过行踪监控对手机基站定位信息、GPS定位信息进行数据处理，皆应当受到通信权“加重法律保留”的约束。其次，《中华人民共和国宪法》第40条并未完全取消立法者对通信行为进行约束的形成自由[6]，立法对于无涉通信权核心领域的一般限制并不必然违宪，例如对于通信自由和非通信内容信息的限制在形式层面满足“一般的法律保留”要求即可。

概而言之，在国家安全情报法律体系建设的视阈下，发动侦听、电子行踪监控、通信监控等涉及通信内容秘密的技术侦察措施固然应当受到《中华人民共和国宪法》第40条“加重法律保留”的严格约束，相应的部门法条款需要落实“法律规定的程序”等宪法委托的内容，但是对于调取、查阅、复制公民通信(讯)记录、限制公民通信(讯)频次和方式，屏蔽一定区域内的通信信号等措施，在形式上只需满足“一般法律保留”的要求即可，立法者享有更为宽松的形成部门法秩序的形成自由。同时需要指出的是，技术侦查和技术侦察都是实证法中的规范概念，技术侦查仅用于刑事诉讼领域的部门法中，强调刑事立案之后围绕特定犯罪案件进行的调查取证工作[7]；而技术侦察范围更广，是国家安全情报法律体系的特殊概念，主要出现在《中华人民共和国反恐怖主义法》《中华人民共和国国家情报法》《中华人民共和国反间谍法》等法律文本中，在应用领域上不限于立案之后和刑事犯罪侦查活动，通过技术侦察措施可以基于风险预防原则主动获取各类情报信息。当然，技术侦察措施收集到情报资料经过依法转化也可以作为刑事诉讼证据使用。因此，本文除引述《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条等特定条文时使用“技术侦查”外，一般使用“技术侦察”概念。

2 国家安全情报法律体系对宪法通信权条款的具体化

宪法与部门法的关系具有“内容形成”的重要面向，即立法者必须考量宪法的哪些规范构成了对该部门立法的委托，宪法在此领域设定了何种国家目标[8]。在学理上，需要首先按照一定类型将国家安全情报法律体系中涉及宪法通信权的条款进行梳理，才能在此基础上检视相关条款的问题并提出优化建议。在《中华人民共和国宪法》第40条的指引下，“加重法律保留”和“一般法律保留”是梳理通信检查等措施的分类依据。

2.1 通信权的“加重法律保留”

发动技术侦察等措施的权力必须受到“加重法律保留”的约束。通过检视国家安全情报法律体系中的通信检查措施，《中华人民共和国宪法》第40条的“国家安全”在部门法中被具体化为反间谍、反恐怖主义、情报工作、网络安全和数据安全等四个领域；“法律规定的程序”被具体化为采取技术侦察措施必须以“严格的批准手续”。

2.1.1围绕“国家安全”的立法形成

宪法上的“国家安全”作为限制公民通信权的事由，需要立法形成。在国家安全情报立法起步阶段，立法者仅照搬宪法上的“国家安全”概念作为发动检查公民通信权的理由要件，并未形成填充这一“不确定法律概念”的若干类型的方法论自觉。例如，1995年《中华人民共和国国家安全法》第10条和第11条分别规定了基于维护国家安全的需要，国家安全机关具有采取技术侦察措施和查验电子通信工具的权力。有学者指出“国家安全”概念模糊化将带来的法律问题：“对国家安全的概念不作明确的立法界定，就会对国家安全产生歧义，模糊国家安全职能工作的界线和范围，为从事这类特殊工作的国家工作人员误用或滥用职权、侵犯公民或组织的合法权益提供了可能[9]。”

随着总体国家安全观的提出，国家安全法治体系不断健全和完善，立法者通过诠释和演绎宪法上的“国家安全”概念来规制国家安全各个领域的能力不断提升。具体而言，国家安全情报法律体系从四个方面将宪法上的“国家安全”规范表述具体化。

首先，“国家安全”涵盖反间谍领域。2014年全国人大常委会对《中华人民共和国国家安全法》进行了全面修改并更名为《中华人民共和国反间谍法》，该法第12条授权国家安全机关在反间谍侦查领域采取技术侦察措施的权力。其次，“国家安全”涵盖反恐怖主义领域。《中华人民共和国反恐怖主义法》第45条授权公安机关、国家安全机关、军事机关基于反恐怖主义情报信息工作的需要，采取技术侦察措施的权力；第53条授权公安机关责令恐怖活动嫌疑人员不得与特定的人员通信。再次，“国家安全”包括国家情报工作领域。《中华人民共和国国家情报法》第15条授权国家情报工作机构根据国家情报工作的需要，可以采取技术侦察措施。最后，“国家安全”包括网络安全和数据安全领域。《中华人民共和国数据安全法》第35条具有极强的限制公民通信权利的色彩，规定公安机关、国家安全机关因维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。此处的“数据”既包括围绕通信权核心领域的通信内容数据、移动定位行踪数据，也包括属于一般法律保留的通信状态信息，例如描述性电子通信元数据。

2.1.2围绕“法律规定的程序”的立法形成

宪法通信权条款对检查公民通信的措施进行加重法律保留，其中明确就“程序要件”委托法律进行具体形成。在刑事诉讼法领域，实施技术侦查措施、秘密侦查措施的立法较早关注到此项宪法委托。2012年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》增加“技术侦查措施”的相关规定时，第148条以“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”的表述落实了《中华人民共和国宪法》中“法律规定的程序”的立法委托。

在国家安全情报法律体系中，作为基本法的《中华人民共和国国家安全法》第75条规定：“国家安全机关、公安机关、有关军事机关开展国家安全专门工作，可以依法采取必要手段和方式，有关部门和地方应当在职责范围内提供支持和配合。”该条款作为对国家安全机关等部门的概括授权条款，“必要手段和方式”当然包括技术侦察，电子搜查等通信检查措施，但该条款并未能明显体现出程序控制的色彩。在其他部门法中，立法者主要借鉴了1993年《中华人民共和国国家安全法》对于采取技术侦察措施规定的“严格的批准手续”这一表述，从而分别形成“法律规定的程序”的具体内涵。例如，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条规定了公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪等四类犯罪，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。《中华人民共和国国家情报法》第15条规定：“国家情报工作机构根据工作需要，按照国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施和身份保护措施。”《中华人民共和国反间谍法》第12条规定：“国家安全机关因侦察间谍行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《中华人民共和国反恐怖主义法》第45条第1款规定：“公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内，因反恐怖主义情报信息工作的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”然而，必须指出的是，“严格的批准手续”仍然存在丰富的法解释学空间，并未完整实现程序控制的规范功能，围绕申请、审核、批准采取技术侦察措施的具体步骤有进一步完善的可能。

2.2 通信权的一般法律保留

国家安全情报法律体系中，通讯管制，国家安全技术查验，紧急公务中征收、征用通讯设备三类措施无涉通信权核心领域，立法需满足“一般法律保留”的形式要件即可规定。立法者可以基于国家安全治理需要，赋予国家情报工作机构、网络管理机构等国家机关实施相关措施的权力。需要指出的是，国家安全情报法律体系中各种通信权限制措施不一定都“强关联”于情报内容收集这一特定功能，例如通讯管制措施首先追求行政效能这一价值，但其由于构成对公民通信权的干预，仍然要接受整全性的合宪性检视。

2.2.1通讯管制

基于国家安全、公共安全或特定公共利益的需要，《中华人民共和国反恐怖主义法》《中华人民共和国网络安全法》等法律授权国家安全机关等国家机关采取通讯管制、切断通讯网络等措施。例如，《中华人民共和国反恐怖主义法》第61条第(四)款规定：“恐怖事件发生后，负责应对处置的反恐怖主义工作领导机构可以决定由有关部门和单位采取下列一项或者多项应对处置措施：…(四)在特定区域内实施互联网、无线电、通讯管制。”《中华人民共和国网络安全法》第58条规定：“因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，经国务院决定或者批准，可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施。”此外，《中华人民共和国戒严法》第13条也授权戒严实施机关在戒严地区采取实行通讯、邮政、电信管制措施。对于通信网络、互联网进行“物理性隔断”，属于限制公民通信自由的措施，但是由于通信自由并非通信权的“核心领域”，立法就通讯管制措施进行规定只需满足一般法律保留的形式要求，立法者在通信权的“框架秩序”内有权就各类“通讯管制措施”进行具体规范。

2.2.2国家安全技术查验

国家安全技术查验措施起源于1993年《中华人民共和国国家安全法》第11条，该条规定：“国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。”有学者认为，对于公民通信工具的技术查验应当适用宪法加重法律保留的规定[10]。但笔者认为，国家安全技术查验的目的并非着眼于对通信内容的查验和获取，甚至可能无涉通信权核心领域，而是查验通信工具是否存在泄露国家机密以及存在窃听偷拍等危害国家安全风险的技术漏洞。1994年国务院制定的《国家安全法实施细则》第13条规定了国家安全技术查验的法律后果，即有关组织和个人进行必要的技术处理，加以整改，而非承担相应的行政处罚等法律责任。2014年，国家安全技术查验措施被吸收入《中华人民共和国反间谍法》第13条第1款：“国家安全机关因反间谍工作需要，可以依照规定查验有关组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。查验中发现存在危害国家安全情形的，国家安全机关应当责令其整改；拒绝整改或者整改后仍不符合要求的，可以予以查封、扣押”。不难发现，《中华人民共和国反间谍法》第13条吸收了1993年《中华人民共和国国家安全法》第11条及其实施细则的相关规定，立法目的仍然是授权国家安全机关查验通信工具中的技术漏洞，发现和防范间谍活动的安全风险。

近年来，国家安全情报机关适用《中华人民共和国反间谍法》第13条查处了一批涉及国家安全的相关案件。在公开披露的“海洋公益组织案”中[11]，国家安全机关采取安全技术查验，主要针对通信工具中搜集的经纬度、环境、地质、海洋流量等信息是否对国家安全和军事秘密造成潜在威胁进行判断，而非针对个人的通信内容秘密。从该案例也可以看出，《中华人民共和国反间谍法》中的国家安全技术查验措施无需严格适用宪法上的“加重法律保留”，也不构成对宪法通信权条款的抵触。

2.2.3征收、征用通信设备

国家安全情报机构在工作过程中，尤其是执行紧急公务的过程中，享有获得公民提供协助或使用公民交通工具、通信工具的优先权。《中华人民共和国国家情报法》第17条第2款规定：“国家情报工作机构工作人员根据工作需要，按照国家有关规定，可以优先使用或者依法征用有关机关、组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，必要时，可以设置相关工作场所和设备、设施，任务完成后应当及时归还或者恢复原状，并依照规定支付相应费用；造成损失的，应当补偿。”从该条的表述和结构来看，主要涉及《中华人民共和国宪法》第13条第3款的财产权限制，针对国家安全机关优先使用或依法征用公民的通信工具而造成的财产权损害规定了补偿措施。但《中华人民共和国国家情报法》第17条的规范领域存在基本权利竞合的问题，依法优先使用或征用公民通信工具不可避免地对公民的通信自由和通信秘密产生的一定的限制，因此该条款也需满足通信权限制一般法律保留的要求。

3 国家安全情报法律体系中通信权限制措施的合宪性优化

有必要在分类梳理的基础上，从宪法层面检视和优化通信权限制措施，充分发挥不同层次的通信权限制措施的国家安全治理功能和情报收集功能。一是围绕宪法上的“国家安全”和“法律规定的程序”，国家安全情报法律体系尚有进一步形成的空间；二是通信权限制措施的权力配置直接关系到国家安全情报能力建设，但在制度衔接层面还有优化的必要。

3.1 “国家安全”与“法律规定的程序”有待进一步立法形成

立法形成是国家安全情报法律体系落实宪法通信权规范要求的重要面向。然而，围绕“国家安全”的立法形成更多聚焦传统安全问题，与总体国家安全观所要求加强防范非传统安全，多领域、多机构协同防范国家安全风险的理论品格不相适应。对于“法律规定的程序”的立法形成也无法充分发挥程序对国家安全情报机构技术侦察措施的权力制约功能。应当在未来的修法工作中，围绕“适用对象”和“授权主体”两个层面进一步落实法定程序的规范要求。

3.1.1“国家安全”的立法形成不足与完善

国家安全情报法律体系将宪法上的国家安全具体化为反间谍等四个领域，这与总体国家安全观的集成性、系统性不相匹配。在总体国家安全观涵盖的绝大多数的安全领域中，通过公民通信权限制措施进行行政调查和行政监管的制度供给尚存不足。例如，在金融投资、证券交易、海关检查等领域，查阅、复制被调查人员的通讯记录，限制特定调查人员在特定期限内与特定人员通信等措施由于无涉通信权核心领域，可以纳入维护经济安全的各项部门法中。《中华人民共和国证券法》第170条授权国务院证券监督管理机构查阅、复制与被调查事件有关通讯记录等文件和资料。《中华人民共和国证券法》第170条曾一度引发合宪性争议，但在区分通信权“加重法律保留”和“一般法律保留”的框架下，该条款并未构成对《中华人民共和国宪法》第40条的抵触。在总体国家安全观的指导下，各个国家机关都应当承担在监管领域内的国家安全维护职能，而职能的履行离不开权力的恰当配置和信息情报的有效收集，立法者应当在区分通信权的核心领域和其他领域的基础上，更加充分地对通信检查措施和通信权一般限制措施进行立法形成。

3.1.2“法律规定的程序”的立法形成不足与完善

国家安全情报立法以“严格的审批手续”落实宪法上“法律规定的程序”存在“保护不足”的问题，即“空白规定”的立法方式并无法有效控制通信监控等技术侦察措施权力，因为审批主体、审批标准、审批程序、审批内容等关键要素还需要进一步参考其他法律以及相关行政立法的要求。立法者还需进一步设计更有效的程序规范落实公民通信权保护的宪法要求，在“适用对象”和“授权主体”两个层面进一步形成宪法上“法律规定的程序”。

《中华人民共和国国家情报法》《中华人民共和国反间谍法》《中华人民共和国反恐怖主义法》在发动技术侦察措施的事由上，分别规定为“根据工作需要”“因侦察间谍行为的需要”“因反恐怖主义情报信息工作的需要”，不难发现，围绕“工作需要”的规范表述过于宽泛，并未明确采取技术侦察措施的适用对象。例如，根据工作需要发动技术侦察的对象究竟是“人”，还是“案件”，还是特定的“通讯方式”？当以案件为中心时，技术侦察的范围最广，涉案人员日常生活中毫不知情的同事、朋友等关联人员都可纳入侦查的范围，审批的程序控制功能将大打折扣。而以“通讯方式”为对象采取侦查措施则范围最窄，仅能对一个或数个经审批的号码或信号波段进行监控，其他号码或波段的监控则需另行审批。以“特定嫌疑人”为对象是目前世界各国国家安全情报机关采取技术侦察措施的常见立法例，既能有效避免技术侦察措施滑向任意性侦查，又能有效保障国家安全情报机构技术侦察措施的实效性，对于特定嫌疑人的所有通讯设备和线路仅需一次审批即可全面监控，但扩展对象范围则需要重新审批。

《中华人民共和国国家情报法》《中华人民共和国反间谍法》《中华人民共和国反恐怖主义法》还需要进一步明确授权主体。一方面，“法律规定的程序”要求《中华人民共和国国家安全法》就批准和执行的主体设定权力配置原则。国家安全情报机关应当采取“批-侦分离”还是“批-侦一体”模式将极大影响技术侦察措施的实施效能和立法控制的效果。在这一问题上，公安机关和检察机关的规定并不相同。《中华人民共和国人民检察院刑事诉讼程序规则》第227条明确了各级检察机关都有权批准采取技术侦查措施，但无权由检察机关自身执行，属于一种“批-侦分离”模式。而《中华人民共和国公安机关办理刑事案件程序规定》第264条和第265条明确规定，采取技术侦查措施的审批权和执行权最低为设区的市一级公安机关的权力，这意味着《中华人民共和国公安机关办理刑事案件程序规定》在“批-侦一体”模式下设定了县级公安机关采取技术侦查措施必须“提级审批”的规则。笔者认为，《中华人民共和国国家情报法》应当明确国家安全情报机关采取技术侦察措施的批准层级，考虑到国家安全情报案件的秘密性和政治性，以及在组织机构层面国家安全机关与公安机关的相似性，应当在审批模式上采取“批-侦一体”模式，但为了避免技术侦察措施地方化，常态化，程序控制的强度不应弱于公安机关。《中华人民共和国国家情报法》可以规定只有地级市以上的国家安全机关和国家情报机关有权审批和执行技术侦察措施。另一方面，“严格的审批手续”需要建立在技术侦察机构组织法基础上。例如，一般只在地级市以上公安机关设置技术侦查部门，国家安全情报机构的设置是否也应当遵循此项组织法原则？如果仅在地级市以上的国家安全情报机构设置技术侦察部门，随着国家安全情报治理任务不断增多，各技术侦察部门能否设置派出机构？如果能设置派出机构，“严格的审批程序”如何与派出机构的权力配置有效衔接，实现技术侦察措施效能和人权保障品格的平衡？概而言之，国家安全情报立法中采取技术侦察措施的“授权主体”和 “执行机构”的细化规定还待理论和实务的深入研究。

3.2 通信权限制措施的权力配置有待完善

国家安全情报法律授权采取通信权限制措施的法定主体是宪法通信权条款规范的重要内容。一方面，部分通信检查措施的法律规定与通信权“加重法律保留”的宪法要求不相匹配，应当在适当的时候对《中华人民共和国宪法》第40条进行宪法解释或修改。另一方面，在国家安全情报法律体系内部，紧急状态下通信管制措施存在制度冲突的问题，应当通过法律解释的方式加强国家安全情报法律体系的内部融贯。

3.2.1部分通信检查措施主体的合宪性调整

《中华人民共和国国家情报法》第15条规定：“国家情报工作机构根据工作需要，按照国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施和身份保护措施。”《中华人民共和国反恐怖主义法》第45条第一款规定：“公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内，因反恐怖主义情报信息工作的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”技术侦察所包括的对通信内容的电子搜查、以及通信监控等措施应当受到通信权条款“加重法律保留”的规范。但《中华人民共和国国家情报法》第15条与《中华人民共和国反恐怖主义法》第45条分别授权国家情报工作机构和军事机关采取技术侦察措施，突破了《中华人民共和国宪法》第40条规定的“公安机关和检察机关”的内涵，且无法通过恰当的解释方法予以弥合。

笔者认为，应当在恰当的时候，通过再次解释《中华人民共和国宪法》第40条的方式，赋予“国家情报工作机构”和“军事机关”以检查公民通信的权力，或者国家有关权利机关在恰当的时候，以宪法修正案的形式，对《中华人民共和国宪法》第40条检查公民通信的“主体要件”进行修改，增加“国家情报工作机构”和“军事机关”，从而夯实国家安全情报法律体系的宪法基础。

3.2.2紧急状态下通信管制措施的制度融贯

无涉通信权核心领域的限制措施由于只需满足一般法律保留的要求，立法者具有更大的形成空间围绕各类国家安全情报信息进行规范，但是要重视国家安全情报法律体系内的制度衔接和制度融贯。例如，基于维护国家安全或紧急状态的需要，采取网络通信限制措施的主体就存在龃龉。在网络安全法起草和审议过程中，针对网络通信管制措施，《中华人民共和国网络安全法(草案)》第50条规定：“因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准，可以在部分地区对网络通信采取限制等临时措施。”而正式通过的《中华人民共和国网络安全法》将网络通信限制措施的权力界定为“中央事权”，并将草案中规定的国务院“批准权”扩大为“决定和批准权”，删去了省、自治区、直辖市人民政府提请采取网络通信限制措施的规定。相较而言，《中华人民共和国反恐怖主义法》第61条却采取“属地负责”的另一种权力配置模式，该条款将在特定区域内实施互联网、无线电、通讯管制的权力配置给负责直接处置的反恐怖主义工作领导机构，换而言之，反恐怖主义事件应对背景下的网络通信管制属于强调及时反应、灵活应对的“地方事权”。围绕紧急状态下通信管制条款的规范冲突可能增加反恐怖主义事件处置中的制度成本。由于《中华人民共和国反恐怖主义法》立法在前，《中华人民共和国网络安全法》立法在后，根据《中华人民共和国立法法》第69条，此种围绕同一事项新的一般规定与旧的特别规定发生冲突，不能确定如何适用时，全国人大常委会应当主动进行法律解释，消弭规范冲突，维护国家安全情报法律体系内部的融贯性和一致性。