国外商业秘密保护的立法安排及其启示

鲁竑序阳

商业秘密指的是可以被出售或者许可的机密信息①参见《商业秘密》，https://www.wipo.int/tradesecrets/zh/index.html，2022年6月1日访问。，比较著名的商业秘密有可口可乐的配方、肯德基炸鸡的配方等。②Brian T. Yeh, “Protection of Trade Secrets: Overview of Current Law and Legislation”, Congressional Research Service Report, April 22, 2016,https://sgp.fas.org/crs/secrecy/R43714.pdf, accessed by June 1, 2022.商业秘密的保护最早可追溯至罗马法时期，彼时出现了“奴隶诱惑之诉”，对抗掌握手工业、建筑业等知识的奴隶被诱使出卖奴隶主，该诉因被认为是商业秘密保护的雏形。③See A. Arthur Schiller, “Trade Secrets and the Roman Law; The Actio Servi Corrupti”, 30 Colum L Rev 837, 837-845 (1930).现代意义上的商业秘密是由普通法在19世纪创造的，英国和美国于19世纪均出现了有关商业秘密的损害赔偿诉讼以及禁令诉讼。④Mark A. Lemley, “The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights”, 61 Stan L Rev 311, 315(2008).随着经济的发展以及商业模式的不断创新，商业秘密的重要性不断攀升，各国采取了不同的方式对其进行保护。

近年来，商业秘密保护成为各国知识产权相关立法的核心问题，也成为知识产权国际保护的重点。2015年日本修订了《不正当竞争防止法》⑤参见郑友德、王活涛、高薇：《日本商业秘密保护研究》，《知识产权》2017年第1期。，2016年美国签署了《保护商业秘密法案》⑥Defend Trade Secrets Act of 2016, Pub.L. 114–153, 130 Stat. 376.，欧盟也制定通过了《商业秘密保护指令》。⑦Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on the Protection of Undisclosed Know-How and Business Information (Trade Secrets) against Their Unlawful Acquisition, Use and Disclosure, OJ L 157, 15.6.2016, pp. 1–18.韩国修改部分商业秘密保护规则的《反不正当竞争和商业秘密保护法》修订案于2019年7月生效。①“Amended Patent Act and Trade Secret Act to Provide Stronger Protection of Right Holders”, Aug.6, 2019, https://www.kimchang.com/en/insights/detail.kc?sch_section=4&idx=19926，accessed by June 1, 2022.2019年，我国也在2017年修订的基础上完成了对《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）的再次修订，修订的主要内容之一就是加强商业秘密的保护。各个国家或地区于近年频繁地修改或制定商业秘密保护的相关法律，足见商业秘密保护的重要性。目前，对于我国应当采用何种立法模式保护商业秘密还存在争议。有学者认为，我国应当制定商业秘密的专门保护法②参见郑友德、钱向阳：《论我国商业秘密保护专门法的制定》，《电子知识产权》2018年第10期；《全国人大代表马一德：建议制定专门的〈中华人民共和国商业秘密法〉》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693817580522265163&wfr=spider&for=pc，2022年6月1日访问。，也有学者认为，我国目前应当继续采用反不正当竞争法模式③参见马忠法、李仲琛：《再论我国商业秘密保护的立法模式》，《电子知识产权》2019年第12期。。我国商业秘密保护的历史尚短，经验也不足，研究国外商业秘密的法律保护模式以及立法安排，吸取其中的有益经验，对我国未来完善商业秘密保护立法具有积极作用。

一、商业秘密的法律保护模式

目前世界各国对商业秘密保护的立法模式共有两种——专门法模式及非专门法模式。④同注③。专门法模式指的是通过独立的立法对商业秘密进行保护。非专门法模式指的是将商业秘密纳入其他立法中或通过判例法予以保护的模式。非专门法模式还可分为反不正当竞争法模式及其他模式。

（一）专门法模式

制定商业秘密保护专门法本来并非世界大多数国家在保护商业秘密时采取的模式⑤同注③。，但是近年来逐渐成为商业秘密保护的重要立法方式，也是一些法域在完善商业秘密保护制度时的首选。

2016年5月11日，美国《保护商业秘密法案》正式生效。这部保护商业秘密的专门法律并不是美国第一部保护商业秘密的统一立法。为了统一各州的商业秘密保护，早在1979年美国统一州法全国委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）就公布了《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act），该法旨在统一具有不确定性以及模糊性的州法，澄清商业秘密的权利与保护措施。截至2022年5月31日，除了纽约及北卡罗来纳州，美国的其他州均采用了该法。⑥“Trade Secrets Act”, “Enactment History”, https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=3a2538fb-e030-4e2da9e2-90373dc05792, accessed by June 1, 2022.2016年的《保护商业秘密法案》是在《统一商业秘密法》的基础上制定的，两者既有相似之处，也在商业秘密的定义、不正当行为的定义等方面存在区别。总的来说，《保护商业秘密法案》允许商业秘密持有人在其权益被侵犯时在联邦法院起诉。

2016年，欧盟也通过了《商业秘密保护指令》，指令旨在协调欧盟内部有关商业秘密保护的成员国法律，以便公司利用或与内部市场中的商业伙伴分享其拥有的商业秘密，从而充分发挥商业秘密促进经济增长的潜力，并将创新理念转化为经济增长和就业岗位。①欧盟《商业秘密保护指令》，立法背景第4条、第6条。由于是指令级别，欧盟各成员国需要在2018年6月9日之前将该指令中的内容转化为法律、法规或者行政规定等。②欧盟《商业秘密保护指令》第19条。为了转化实施《商业秘密保护指令》，欧盟许多成员国都采用了专门立法的方式对商业秘密提供保护。可以说，欧盟《商业秘密保护指令》的制定促使许多国家转为专门法模式保护商业秘密。

（二）非专门法模式

商业秘密与传统的知识产权客体不同，因此，许多国家在对商业秘密进行保护时并未选取专门法的模式，而是通过其他立法纳入商业秘密保护条款或通过判例法对商业秘密进行保护。

1.反不正当竞争法模式

侵犯商业秘密最常见的形式是窃取，因此许多国家都将商业秘密保护条款纳入以反不正当竞争法为中心的立法中。

在《商业秘密保护指令》制定之前，欧盟的许多国家都选择通过反不正当竞争法实现对商业秘密的保护③参见马忠法、李仲琛：《再论我国商业秘密保护的立法模式》，《电子知识产权》2019年第12期。，在指令制定之后，仍有一部分国家保留了反不正当竞争法保护商业秘密的模式。奥地利已完成对欧盟《商业秘密保护指令》的转化实施，但没有采用专门法的模式，仍将最新的规定纳入《反不正当竞争法》（Unfair Competition Act）中④§§ 26 a – j Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, “UWG”. See “Trade Secret Laws and Regulations in Austria: Explore Reliable Legal Information about Trade Secrets in Austria”, https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-trade-secrets/austria, accessed by June 1, 2022.；波兰也选择将指令的规定纳入反不正当竞争法以及其他相关法律中⑤“Trade Secret Laws and Regulations in Poland： Explore Reliable Legal Information about Trade Secrets in Poland”, https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-trade-secrets/poland, accessed by June 1, 2022.。

中国也是典型的将商业秘密纳入反不正当竞争法中进行保护的国家。1993年的《反不正当竞争法》就已经对商业秘密的定义、侵犯商业秘密的手段以及侵犯商业秘密的法律责任等方面进行了规定。经由2017年、2019年对《反不正当竞争法》的相应修订，我国的商业秘密保护规则体系已经得到进一步完善。

2.其他模式

普通法保护方式是许多国家对商业秘密保护的主要模式。澳大利亚对商业秘密的保护通常使用“保密信息”（confidential information）这一术语，作为普通法系国家，澳大利亚对商业秘密的保护规定通常在其联邦和州法律中，但是更多的是基于20世纪形成的普通法。⑥Richard Gough, “Chapter 2. Australia”, in Melvin F. Jager (Ed.), Trade Secrets Throughout the World, Clark Boardman Callaghan, November 2021 Update, § 2:1.新加坡也通过普通法对商业秘密进行保护。⑦See note⑤.

也有一些国家在其他法律中纳入对商业秘密的保护。比如，波斯尼亚和黑塞哥维那在公法、私法以及相关领域的立法中纳入对商业秘密的法律保护⑧See note⑤.；越南则在《知识产权法》中从民事责任和刑事责任方面规定了商业秘密保护①参见马忠法、李仲琛：《再论我国商业秘密保护的立法模式》，《电子知识产权》2019年第12期。。

二、国外商业秘密保护专门法的立法安排

（一）美国《保护商业秘密法案》的立法安排

《保护商业秘密法案》共有七部分，第一部分为法案的名称，第二部分规定了针对不正当使用商业秘密行为的联邦诉因，第三部分是对不正当使用商业秘密的执行，第四部分是对国外不正当使用商业秘密的报告，第五部分是国会的共识，第六部分是最佳实施方式，第七部分是向政府或法院披露商业秘密的免责规定。总的来说，通过《保护商业秘密法案》的规定，美国明确了联邦法意义上商业秘密的定义及保护要件、侵犯商业秘密的行为、救济方式、境外窃取的报告机制、免责条款等内容。

商业秘密的含义首先得以明确。《保护商业秘密法案》项下的商业秘密几乎包含了所有的信息形式，即“所有形式和类型的金融、商业、科学、技术、经济或工程信息，包括模式、计划、汇编、程序设备、公式、设计、原型、方法、技术、流程、步骤、程序或代码，不论是有形的还是无形的，也不论是否以及如何以物理、电子、图形、照片或书面形式存储、编译或记忆”。商业秘密获得保护要满足两个要件：一是其所有者已采取合理措施（reasonable measures）对此类信息保密；二是无论是实际的还是潜在的，该信息具备独立的经济价值，这种经济价值展现为不被其他人普遍知晓，也不易通过适当的方式被能够从该信息的披露或使用中获得经济价值的其他人确定。②See 18 U.S.C. § 1839 (3).相比《保护商业秘密法案》对商业秘密的定义，《统一商业秘密法》项下的商业秘密更加广泛。一是《统一商业秘密法》中的商业秘密可以适用于所有具备独立经济价值的信息，二是《统一商业秘密法》规定信息必须在适当情况下由合理努力保持其保密性，但没有规定谁来承担这种合理努力，而《保护商业秘密法案》明确了应由信息的所有者采取合理的措施对信息进行保密。③James Morrison, “Comparing the Defend Trade Secrets Act and the Uniform Trade Secrets Act”, May 18, 2016, https://www.jdsupra.com/post/contentViewerEmbed.aspx?fid=21eccb4d-4a1f-4ca9-a569-04b0c2a60b77, accessed by June 1, 2022.

《保护商业秘密法案》也规定了不正当使用（misappropriation）的定义，即知道或者有理由知道商业秘密是经由不正当手段获取的，或者未经明示或者默示许可披露或使用他人的商业秘密。④See 18 U.S.C. § 1839 (5).其中不正当手段（improper means）指的是包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或者诱使违反保密义务，或者通过电子或其他方式进行间谍活动，但不包含反向工程、独立推演或任何其他合法的获取方式。⑤See 18 U.S.C. § 1839 (6).相比《统一商业秘密法》对不正当使用及不正当手段的规定，《保护商业秘密法案》采用了与《统一商业秘密法》基本一致的不正当使用与不正当手段的含义。对于不包含在不正当使用中的情形，《保护商业秘密法案》列举较少，但是，范围比《统一商业秘密法》广泛。⑥See note③.

对于救济方式，《保护商业秘密法案》有相应的新规定。《保护商业秘密法案》引发争议的条款是其纳入了新的单方申请扣押财产条款，即申请人只要能够证明其商业秘密被侵犯，就可以向法院申请查封令以扣押被申请人的财产，但需要提供充足的担保。①See 18 U.S.C. § 1836 (b)(2).此外，在发现商业秘密被不正当使用后，《保护商业秘密法案》还确定了其他的救济方式，比如，法院可以颁布禁令阻止实际的或者有威胁性的不正当使用。②See 18 U.S.C. § 1836 (b)(3)(A).同时，对于赔偿金额，《保护商业秘密法案》规定，如果商业秘密被蓄意或者恶意不正当使用，法院可以判赔不超过损害赔偿两倍的惩罚性赔偿。③See 18 U.S.C. § 1836 (b)(3)(C).

对于免责规定，《保护商业秘密法案》提供了检举人豁免规则，即以举报或者调查涉嫌违法行为为目的直接或间接地向联邦、州或地方政府官员、律师披露商业秘密，或者在诉讼等司法程序中以保密的形式在诉状等法律文书中披露商业秘密将被豁免。④See 18 U.S.C. § 1833 (b)(1).

值得注意的是，虽然《保护商业秘密法案》为当事人提供联邦级别的诉因，并提供统一的联邦法律规则以便商业秘密的所有人在美国境内获得一致的保护，但《保护商业秘密法案》并未阻止州法的适用，换言之，该法提供的是联邦诉讼的可能性，当事人可以根据需求选择向州法院提起诉讼或向联邦法院提起诉讼。在实践中，《保护商业秘密法案》与保护商业秘密的州法共存导致美国国会最初旨在实现的统一保护没能完全实现，仍存在许多争议。⑤Danielle A. Duszczyszyn & Daniel F. Roland, “Three Years Later: How the Defend Trade Secrets Act Complicated the Law Instead of Making It More Uniform”, September 2, 2019, https://www.finnegan.com/en/insights/articles/three-years-later-how-the-defend-trade-secrets-act-complicatedthe-law-instead-of-making-it-more-uniform.html, accessed by June 1, 2022.

（二）欧盟《商业秘密保护指令》的立法安排

《商业秘密保护指令》共分为四章。第一章规定保护范围，第二章规定商业秘密的获取、使用以及披露，第三章规定手段、流程以及救济，第四章规定制裁、报告以及最终条款。其中第三章包含一般条款、临时和预防措施、根据案情决定采取措施三部分。

与美国《保护商业秘密法案》一样，欧盟《商业秘密保护指令》首先明确了商业秘密的定义，即满足秘密性，具备商业价值，且被合法控制该信息的人采取了合理措施（reasonable steps）对其保密的信息。⑥欧盟《商业秘密保护指令》第2条第（1）项。相比美国《保护商业秘密法案》对信息类型的列举，欧盟《商业秘密保护指令》从商业秘密具备的特性方面规定其意涵。虽然欧盟的方式和《与贸易有关的知识产权协定》中使用的定义基本一致，但欧盟与美国对商业秘密的定义大致相同。

对于侵犯商业秘密的行为，《商业秘密保护指令》从合法行为、违法行为以及例外三个方面进行了规定。独立发现或发明、反向工程、根据法律或惯例行使工人或工人代表的知情权和咨询权、任何符合诚实商业惯例的做法以及被欧盟法或成员国法律要求或允许的获取、使用或披露行为均为合法行为。⑦欧盟《商业秘密保护指令》第3条。违法行为可分为违法获取商业秘密行为、违法使用或披露商业秘密行为，比如，未经授权访问、挪用或者复制商业秘密持有人合法控制下的任何文件、对象、材料、物质或电子文件，未经授权非法获取商业秘密、违反保密协议、违反限制使用商业秘密的合同义务等。①欧盟《商业秘密保护指令》第4条。如果获取、使用或披露商业秘密是基于行使言论和信息自由权，为保护公共利益揭露不当行为、不法行为等，工人向其代表进行必要的披露，为了保护欧盟或成员国法律承认的合法利益，则该行为为法律保护的例外情形。②欧盟《商业秘密保护指令》第5条。

指令授予商业秘密持有人广泛的救济措施，比如，禁令、纠正和损害赔偿。商业秘密持有人可以申请临时措施，比如禁令和扣押或交付涉嫌侵权的商品，也可以获得永久救济，比如召回侵权商品、销毁或交付包含或实施商业秘密的物品。③欧盟《商业秘密保护指令》第10条-第13条。在确定损害赔偿金额时司法机关应当考量所有适当的因素，比如利润损失、侵权人获得的任何不公平利润等负面经济后果，在适当的情形下，道德偏见等非经济因素也可纳入考量范围。④欧盟《商业秘密保护指令》第14条。

《商业秘密保护指令》特别规定了诉讼中商业秘密的保护，包括限制查阅文件和举行听证会，还规定了律师或其他代表、法院官员、证人、专家和参与法律程序的任何其他人不使用或披露该商业秘密的义务，这个保密义务在诉讼终止后仍然有效，直至满足法律明确规定的两种情形之一。⑤欧盟《商业秘密保护指令》第9条。

值得注意的是，根据欧盟其他指令和法律，商业秘密并未被视为知识产权，因此，对商业秘密的保护不能够适用欧盟《知识产权执法指令》⑥Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights, OJ L 157, 30.4.2004, pp. 45–86.中有关的执法机制。此外，由于欧盟层面缺乏立法权，指令也未涵盖刑事制裁，有关内容将由成员国的法律规定。⑦See Alistair Maughan et al., “Harmonization of Trade Secrets in Europe and New U.S. Trade Secrets Law Gets the Green Light: What Do These Changes Mean for Companies in Germany, the UK and the U.S.?”, August 2, 2017, https://www.mofo.com/resources/insights/170801-harmonization-of-tradesecrets.html, accessed by June 1, 2022.

三、国外商业秘密保护立法安排对中国的启示

（一）中国制定商业秘密保护专门法的必要性

2016年美国和欧盟相继通过了商业秘密保护专门法，在某种程度上对商业秘密采取了相对一致的保护方式。为了转化实施欧盟的《商业秘密保护指令》，德国、法国等国家也转向专门立法模式。当然，域外对商业秘密保护立法模式的选择并不意味着中国也一定要采取同样的方式，但是近年来通过专门法模式保护商业秘密的趋势值得关注，毕竟德国、法国等国家选择修改原本的法律规则即可实现对欧盟指令的转化实施。对于我国是否应当制定商业秘密保护专门法，应当基于我国的实际情况进行考察。事实上，随着商业秘密重要性的逐年攀升以及我国制定商业秘密保护专门法的条件逐渐成熟，我国制定商业秘密保护专门法具有必要性。

1.商业秘密保护的重要性逐年攀升

作为知识产权的客体之一，商业秘密具备与作品、发明等客体不同的价值。2018年的一项研究表明，相比其他类型的知识产权，更多的美国公司认为商业秘密的保护更加重要，尤其是研发（R&D）公司。①Brandon Shackelford & John Jankowski, “Three-Quarters of U.S. Businesses that Performed or Funded R&D Viewed Trade Secrets as Important in 2018”, September 2, 2021, https://ncses.nsf.gov/pubs/nsf21339, accessed by June 1, 2022.商业秘密的极高价值在相关的司法案例中有体现。2021年，我国最高人民法院判决了史上赔偿额最高的侵犯商业秘密案，最终的赔偿数额为1.59亿元。②参见最高人民法院（2020）最高法知民终 1667 号民事判决书。有研究表明，美国涉及商业秘密案件最高赔偿额前五的案件每件的赔偿金额均超过1亿美元。③STOUT, “Trends in Trade Secret Litigation Report 2020”, https://www.winston.com/images/content/2/0/v2/203824/trends-in-tradesecret-litigation-report-2020.pdf, p. 10, accessed by June 1, 2022.与商业秘密极高价值相对的却是其认定难、保护边界模糊、损害金额不易确定的现实难题。

党的十八大以来，中国在知识产权保护方面取得了卓越的成就。根据世界知识产权组织公布的数据，2020年我国受理的专利、商标以及设计申请量均居世界首位，④World Intellectual Property Organization, “World Intellectual Property Indicators 2021”, p. 8.2021年全球创新指数排名我国也上升至第12位。⑤World Intellectual Property Organization, “Global Innovation Index 2021”, p. 4.但是，相比专利、商标等知识产权，我国企业对待商业秘密仍然存在重视程度不高的问题。商业秘密作为具有稀缺性的技术信息，对于企业的发展至关重要。专利等其他知识产权的保护基本具有时效性，但是，商业秘密只要不失去秘密性等要件，就不受保护时效的限制。因此，从企业发展的长远角度考量，商业秘密保护的重要性要强于其他知识产权的保护。此外，商业秘密对于新颖性的要求不高且对新兴技术具有较高的包容度，一些无法被申请为专利等其他知识产权的信息一般均可通过商业秘密的方式进行保护。以如今引发热议的人工智能生成物为例，将其申请为专利存在主体限制等多重困难，但是，可以将其作为商业秘密进行保护，不仅不会受制于主体资格，还不必受到时效影响。

2.中国目前商业秘密的保护模式存在薄弱环节

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第123条确定商业秘密是知识产权的客体，但是，相比保护著作权、商标权、专利权的立法，我国商业秘密的保护模式仍然存在薄弱环节。

在我国，著作权、商标权、专利权保护均可依据相关的专门立法，植物新品种保护、集成电路布图设计保护可以依据相关的专门保护条例。虽然法律位阶不同，但《民法典》第123条规定的其他知识产权客体基本都通过专门法模式进行保护。可见，我国知识产权保护采取专门法模式是通用做法，这主要基于知识产权客体之间的差异较大且我国尚未制定知识产权保护的基本法。我国商业秘密的保护规则目前规定于《反不正当竞争法》中，这主要基于侵犯商业秘密的行为基本展现出不正当竞争的性质，同时《反不正当竞争法》具备“权利孵化器的定位”。⑥参见《实录|孔祥俊：商业秘密保护的法理与实践》，https://mp.weixin.qq.com/s/4Fy8zcVfD52Nj1nsKyhF8Q，2022年6月1日访问。如今商业秘密的权利化倾向已十分清晰，加之《民法典》第123条确定了权利人可以基于商业秘密享有专有的权利，反不正当竞争法模式显示出了相应的问题。

《反不正当竞争法》第1条明确的立法目的是“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。其旨在通过确立公平的市场秩序，维持市场的公平竞争，从而实现保护经营者和消费者合法权益的目的。商业秘密是知识产权客体的一种，保护商业秘密关键在于实现权利人与公共领域之间的利益平衡。虽然商业秘密保护旨在实现的利益平衡与市场中的公平竞争息息相关，但是，二者仍存在差别。

由于商业秘密保护涉及面广，我国商业秘密保护的立法模式实际上是以《反不正当竞争法》为核心，整合《民法典》《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）、《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称“《促进科技成果转化法》”）等相关法律规则的模式。虽然这种模式形成了较为完备的规则体系，但是，相关规则散见在不同法律法规之中，不利于商业秘密的统一保护。美国制定《保护商业秘密法案》以及欧盟制定《商业秘密保护指令》的基础是美国联邦法层级以及欧盟法层级缺乏商业秘密保护的统一规则。虽然中国并不存在商业秘密法律体系不统一的情况①参见马忠法、李仲琛：《再论我国商业秘密保护的立法模式》，《电子知识产权》2019年第12期。，但是，商业秘密专门法模式有其不可替代的优势。一方面，商业秘密保护的专门法模式能够整合目前散见在不同法律法规中有关商业秘密保护的规则，有利于推进我国民法、行政法与刑法对商业秘密的全链条保护；另一方面，有助于提升我国企业的商业秘密保护意识。近年来我国法院审理的涉及商业秘密保护的案件数量呈现上升趋势，但是，商业秘密保护的案例相比其他知识产权的纠纷而言，数量仍较少。②以北大法宝的检索结果为例，键入标题“商业秘密”，检索到案由为“知识产权与竞争纠纷”的案例共3173例。检索时间为2022年6月8日。虽然这是商业秘密本身的特性所导致的，但是，也在一定程度上反映出我国企业对商业秘密保护的意识还不强。通过商业秘密的专门立法，我国也将进一步助力企业了解商业秘密保护规则，从而提升其保护商业秘密的意识，既保护自身的商业秘密也不侵犯他人的商业秘密。

（二）中国制定商业秘密保护专门法的可行性

通过2017年以及2019年两次修订《反不正当竞争法》，加之《刑法》涉及商业秘密保护相关条款的修订，我国的法律规则体系已经趋于完善，制定商业秘密保护专门法具备可行性。

制定商业秘密保护专门法符合国家知识产权战略布局。2008年，国务院制定颁布了《国家知识产权战略纲要》，其中明确表示近五年的目标包含“商业秘密、地理标志、遗传资源、传统知识和民间文艺等得到有效保护与合理利用”。党的十八大以来，党中央和国务院高度重视加强商业秘密保护。十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》作出了“加强企业商业秘密保护”的决策部署。2020年，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时发表讲话，强调“要加强地理标志、商业秘密等领域立法”。

我国目前已经构建了以《反不正当竞争法》为核心、其他法律法规为补充的商业秘密保护体系。《反不正当竞争法》商业秘密保护的相关规则明确了商业秘密的定义、侵犯商业秘密的法定行为类型、特定岗位的商业秘密保密义务、侵犯商业秘密的惩罚性赔偿、侵犯商业秘密民事审判中的举证责任分担方式；《民法典》规定了订立合同中的商业秘密保护义务；《刑法》规定了侵犯商业秘密罪以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的构成要件及刑事责任承担方式；《促进科技成果转化法》规定了公布科技成果相关信息时保护商业秘密的义务以及科技中介服务机构的商业秘密保密义务；《中华人民共和国技术进出口管理条例》规定了特殊主体保护商业秘密的义务；《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密民事案件司法解释》”）进一步明确了技术信息、经营信息的范围、商业秘密的范围、为公众所知悉的构成要件、构成采取相应保密措施的情形等内容。这些规则之间相互衔接、互为补充，形成的规则体系已经足够成为制定专门法的基础。

（三）中国商业秘密保护专门法的立法建议

制定商业秘密保护的专门法，应当在我国已经构建的商业秘密保护规则体系基础上，吸收域外商业秘密保护专门法中的有益经验，从商业秘密的定义、侵犯商业秘密行为的认定、商业秘密保护的例外、互联网上商业秘密保护的特殊规定、保全措施、法律责任、域外管辖这七个方面进行规定。

1.商业秘密的定义

《反不正当竞争法》第9条第4款明确商业秘密是具有秘密性、商业价值且经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《反不正当竞争法》2017年修订时取消了商业秘密的实用性要件，2019年修订时增加了“等商业信息”，扩充了商业秘密的范围。使用“等商业信息”这一措辞意味着我国保护的商业秘密不仅限于技术信息以及经营信息。对商业信息不进行类型限制符合国际商业秘密保护的趋势，也对未来可能产生的新兴信息类型具备更大的包容度。

我国商业秘密的范围与美国法、欧盟法实质上是一致的，只在措辞方式上有些区别。我国不适合采取美国《保护商业秘密法案》列举信息种类的方式规定商业秘密的范围，一是列举无法穷尽所有类型，二是对列举类型的解释容易引发争议。因此，未来我国在制定商业秘密保护专门法时，继续沿用《反不正当竞争法》第9条第4款的规定即可。

2.侵犯商业秘密行为的认定

《反不正当竞争法》第9条第1款至第3款规定了如何认定经营者、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织以及第三人侵犯商业秘密的行为。2019年《反不正当竞争法》修订时加入了“电子侵入方式”作为以不正当手段获取商业秘密的一种类型，增加了有关教唆侵权、帮助侵权的规定，也增加了除经营者以外的其他主体侵犯商业秘密行为的认定方式。总体而言，我国规定的侵犯商业秘密的行为比较全面，一方面对比较典型的盗窃、贿赂、欺诈、电子侵入等方式进行列举，另一方面也对其他的不正当手段进行规定。此外，对于侵犯商业秘密的主体，我国《反不正当竞争法》也进行了比较全面的规定，不仅涉及经营者，也涉及经营者以外的主体以及第三人。

我国规定的涉及商业秘密的保密义务可分为依据法律规定的保密义务以及依据合同的保密义务，而依据合同的保密义务可分为合同中明确规定的保密义务以及依据合同推定的保密义务。我国目前规定的依据法律规定保密义务的范围应当进一步扩充，包含仲裁、诉讼等纠纷解决过程中涉及特定主体的保密义务。商业秘密必须具备秘密性才能够被保护，纠纷解决过程中继续维持其秘密性至关重要，过程中会涉及多种主体，有些主体比如仲裁员、法官等都将履行严格的保密义务，但是，对于证人、鉴定人等主体也应当规定明确的保密义务，并且这种保密义务应当具有延续性直至商业秘密丧失保护价值，以防因纠纷解决泄露商业秘密。

3.商业秘密保护的例外

美国《保护商业秘密法案》以及欧盟《商业秘密保护指令》中有关商业秘密保护的例外大致可以分为基于技术研究的例外以及特殊的例外。我国《商业秘密民事案件司法解释》第14条规定，自行开发研制以及反向工程不构成侵犯商业秘密的行为，这与其他国家的规定一致。

但是，我国也应当纳入其他特殊的例外类型，比如，检举人豁免规则，确保在一些特定情况下，出于保护国家利益和公共利益，检举人不因获取、使用或披露商业秘密等行为承担责任。

4.互联网上商业秘密保护的特殊规定

美国《保护商业秘密法案》以及欧盟《商业秘密保护指令》并未特殊规定网络侵犯商业秘密的规制方式，但我国有不同的情况。我国《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电子商务法》”）第42条至第43条明确了电子商务平台经营者应当履行的通知—必要措施—转通知—反通知—静默期后恢复流程，此规则适用于所有的知识产权，其中包含侵犯商业秘密的情形。此外，《民法典》第1195条与第1196条也规定了网络服务提供者通知—必要措施—转通知—反通知—恢复的流程，此规则适用于所有网络上的民事侵权行为，因此也适用于侵犯商业秘密的情形。

《电子商务法》以及《民法典》的相关规定具有普适性，但是侵犯商业秘密的行为与侵犯著作权、商标权、专利权的行为不同，在制定商业秘密保护专门法时应当纳入针对网络侵犯商业秘密行为的特殊规则。一是对通知—必要措施规则中的通知内容进行特殊要求，即提交的初步侵权证明应当附有一定侵权的证据，并符合商业秘密的特性。二是由于商业秘密的秘密性非常重要，网络服务提供者在收到合格通知后应当立即采取必要措施，而非及时采取必要措施，最大限度减少被侵权人的损失。

5.保全措施

我国《商业秘密民事案件司法解释》第15条规定的保全措施适用于被申请人试图或者已经采取不正当手段侵犯他人商业秘密的情形，可见针对侵犯商业秘密行为的保全措施适用范围较广，既适用于侵权行为已经发生的情形，也适用于侵权行为还未发生的情形。应当在制定商业秘密保护专门法时维持现有的规则，并进一步明确提供担保的要求以及确定担保金额的标准。

6.法律责任

2020年《刑法》修订后，侵犯商业秘密罪由结果犯改为情节犯，删除了此前引发争议的商业秘密的定义。与《反不正当竞争法》的修订保持一致，《刑法》也将电子侵入纳入了不正当手段中。可见，在此次《刑法》修订之后，之前学界普遍认为立法上存在的问题已经基本得到解决。

实体规则的争议虽然已经得到解决，但是程序性问题仍然存在。侵犯商业秘密的行为可能同时产生民事责任、行政责任以及刑事责任。在制定商业秘密保护专门法时，应当分别规定侵犯商业秘密应当承担的民事责任、行政责任以及刑事责任，并区分规定发生责任聚合时应当适用的程序性规则。比如：对于有权属争议的商业秘密案件，应当明确先进行民事诉讼，确认其归属，再进行刑事诉讼①参见张明楷：《程序上的刑民关系》，《人民法院报》2006年5月24日。；对于权属清晰的案件，则可以先进行刑事诉讼或刑事诉讼附带民事诉讼。

7.商业秘密保护的域外管辖

商业秘密的保护不仅对企业来说至关重要，随着世界经济的发展，商业秘密有时还会影响一国的科技竞争力，成为各国政治、经济博弈的重点。《中华人民共和国国家安全法》第 24 条明确高新技术以及关键技术对国家自主创新能力建设的重要性，也强调要加强知识产权的运用、保护和科技保密能力建设。

完善商业秘密保护不仅要实现国内的充分保护，也要关注我国企业的商业秘密在域外的保护状况。在制定商业秘密保护专门法时，应当纳入商业秘密域外保护的相关条款，对在域外侵犯我国商业秘密的行为进行法律规制，比如，禁止进口侵权产品、对商业间谍限制入境②参见李薇薇、郑友德：《欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示》，《法学》2017年第7期。、对域外侵犯商业秘密的主体进行贸易调查等。