王君祥
(河南科技大学 法学院,河南 洛阳 471000)
腐败资金外逃是个非常复杂的问题。一般说来,资金外逃是一个国家在利用外部资金发展经济过程中的一种现象。一个国家在经济发展中政策出现失误、市场因素发生变化,往往导致内部资金转移到境外。腐败资金外逃则是腐败犯罪的衍生品,犯罪嫌疑人为了逃避惩罚、获取犯罪利益最大化而将腐败违法所得转移到境外。腐败资金外逃涉及的核心问题是相关人员逃避正常金融监管,将腐败资金“漂洗”到境外。虽然我国已经构建了健全而有效的事后惩治腐败犯罪国际刑事合作机制,但是如何构建预防腐败资金外逃的国际刑事合作机制还是一个尚未深入探讨的问题。
基于对腐败资金外逃原理以及预防腐败重要性的认识,《联合国反腐败公约》(下称“《公约》”)专章规定了“预防措施”,详细规定了预防性反腐败指导性政策。该《公约》第十四条有关预防洗钱措施的规定,成为各缔约国开展预防腐败资金外逃合作的直接可借鉴的政策和具体制度,具体包括对有洗钱嫌疑的机构或者个人监管制度;反洗钱执法机构间反洗钱情报的交流与共享机制;资金跨境监测和跟踪合作等。《公约》第四十八条“执法合作”中也包含预防腐败资金外逃合作的内容。亚太经济合作组织反腐败执法合作网络则为预防腐败资金外逃国际合作提供了平台和一些操作程序、方法。二十国集团(G20)领导人还在2012 年核准了反腐败工作组提交的《拒绝避风港高级原则》,确立了包括预防腐败资金入境的10 条原则。2014 年亚太经合组织反腐败工作组通过《北京反腐败宣言》,呼吁“竭力加强反腐败务实合作,拒绝国际腐败避风港”,其中“拒绝避风港”要求各个国家和地区采取预防措施拒绝腐败人员和资金入境。
综合上述,当前我国预防腐败资金外逃国际合作已经有国际公约和框架下的指导性措施,但是相关话题的研究还存在明显的缺陷。一是国际公约和框架下的制度和措施仅仅是倡导性和原则性的内容,对缔约国缺乏约束性和强制性,需要国家间构建具体法律机制加以落实。二是从理论研究看,事后追究追缴腐败资金制度和程序的话题持续成为热点,但是现有研究成果鲜有涉及事前预防腐败资金外逃国际合作这一话题。预防腐败资金外逃国际合作涉及政治、经济、法律、教育和技术等各方面,而国际刑事法律合作是最具有强制性、保障力和国际公认性的措施。当跨境追缴腐败资金面临诸多困难时,我们应当基于腐败资金外逃的跨国洗钱这一本质特征,结合我国驻外机构人员腐败的特点,在反洗钱、海关对大额资金跨境流动监管以及预防驻外机构腐败等方面构建具体的预防性国际执法合作法律制度。
腐败犯罪是国际性犯罪,对国际社会的危害之一就在于其伴随而生的大量腐败资金跨境转移。这削弱了资金转出国经济实力,资金流入国也因为大量赃款属于地下经济,从长期看,会造成该国经济数据失实,危害该国经济安全,损害资金流入国国际形象。我国是腐败犯罪资金的重要流出国,有关我国腐败资金外流数字有多种说法,当前国内研究引用较多的是《中国惩治和预防腐败重大对策研究》课题组的数字。根据该研究,1988 年至 2002 年 14 年间,中国资金外逃共1913.6 亿美元,年平均127.6 亿美元。自1990年开始,外逃资金金额在100 亿美元上下波动,并呈上升趋势。根据中央追逃办发布的数据,从2014 年至2019 年5 月,全国共从一百二十多个国家和地区追回外逃人员5974 人,追回赃款142.48 亿元人民币。党的十九大以来,追回赃款47.06 亿元人民币[1],单是 2018 年我国反腐败追赃金额就高达35.41 亿元人民币[2]。这些被追回的巨额赃款并不意味着是等额的腐败资金被转移出去。除去腐败资金被挥霍、资金追缴法律障碍等因素外,这些能被追回的腐败资金应当仅占被转移资金很小的比例。这些情况足以表明我国腐败资金外逃的态势严重。
从我国腐败犯罪特点看,向境外转移资金已经成为多数腐败犯罪的“标配”,成为腐败犯罪的重要环节。透视近年来发生的有影响的重大腐败犯罪案件,犯罪分子无不是先在国内“捞钱”,然后通过各种手段将赃款转移境外。根据2016 年 10 月 24 日“猎狐行动”发布的数据,公安机关抓获的634 名境外逃犯中,涉案金额千万元以上的 205 名,其中超过 1 亿元的 59 名[3]。像原江西省鄱阳县财政局股长李华波伙同他人贪污公款 9400 万元,并在 2010 年 12 月 6 日、2011 年 1月13 日和15 日转到新加坡个人账户18.3 万新加坡元。原中国储备粮食管理总公司河南周口直属库主任乔建军案件中,其在2011 年11 月份出逃之前,已为自己和两个孩子取得美国绿卡,并与妻子赵世兰在2011 年6 月将赃款2360 万元汇入自己指定账户,在7月份又从香港转移赃款92.5万美元到加拿大。赵世兰在2012 年携带大量现金到温哥华,在当地购买公司和房产,并将220万元汇入自己的公司。[4]
由上可知,面对腐败犯罪腐败资金外逃的情况,我们有必要扎紧国内各项制度口子,防范腐败资金的跨境转移;另一方面,鉴于腐败资金流出的跨国性,如何从国际合作的视角构建防范腐败资金外逃机制也是我国执法机关急待解决的问题。本文侧重从后者展开论述。
在现代网络金融技术和交易工具迅速发展的情形下,腐败资金的跨境转移已经非常简单,但是要想从资金流入国追回资金却面临诸多挑战。《公约》作为一项全球性的预防与惩治腐败的国际公约,第五章规定了“直接追回财产的措施”和“通过没收事宜的国际合作追回资金的机制”。《公约》是全球签署国家最多、适用最为广泛的公约,为腐败资金追回国际合作提供了重要的法律依据。但是,当腐败资金流出境外,要想在事后开展跨境追缴要面临诸多困难。这些困难和障碍既来自国内追赃法律制度的不完善,也来自追赃国际合作法律制度层面问题。主要分析如下:
第一,腐败资金查证难。资金追缴的基本前提是执法机关或者司法机关证明某项财产来源于腐败犯罪。但是,腐败资金的流出往往通过极为隐蔽的手段完成。在转移腐败资金过程中,很多犯罪分子本人就是从事金融管理的专业人士,或者其委托专业金融人士,通过洗钱或者其他形式切断资金流转链条,让腐败资金经过多个银行、在多个账户间跳转,于某个环节改变腐败资金流向,或者混淆腐败资金的性质,从而使得资金流向成为谜团。另加之腐败资金的流转很容易通过技术手段非法清除和掩盖,这给司法机关追赃工作带来相当大的难度[5]。
第二,腐败资金追缴难。总体上看,针对携款潜逃的腐败人员,《公约》设定了民事诉讼方式和未经定罪没收制度作为资金追缴手段。通过民事诉讼追回腐败资金可能会有确定诉讼主体、民事法官有限审查范围、举证、诉讼成本和判决执行等诸多法律障碍[6]。而对于未经定罪没收制度来说,腐败资金没收取决于资金流入国的法律,资金流出国不能决定腐败资金没收的成功与否。进一步讲,腐败资金的成功追缴包含资金的没收和没收资金的返还。《公约》第57 条规定了被没收资金返还的原则。根据本条规定,被没收资金的返还要根据本公约的规定和本国法律予以处置。“本国法律”就是指资金流入国(实施没收行为的国家)的法律,而对于资金流入国来说,没收的资金被想当然地归为国有财产。特别是那些洗钱等犯罪,没有具体的被害人,这些被没收的腐败资金究竟能否返还给资金流出国或者返还多少,都取决于资金流入国的裁量。因此,资金流出国在腐败资金的追缴上是较为被动的。
第三,国内追赃法律适用缺乏配套国际合作制度。我国新的《刑事诉讼法》为了强化反腐,新增了刑事缺席审判程序,与违法所得没收特别程序构成跨境追赃两个重要的法律制度。刑事缺席审判固然能针对外逃被告人做出包括腐败资金没收内容的有罪判决,但是,启动缺席审判程序和执行判决均面临诸多困难。首先,我国双边刑事司法协助条约规定,如果是向被告人送达出庭审判的文书,被请求方不负有执行送达的义务,所以文书送达将成为启动腐败犯罪案件缺席审判程序很大的障碍,导致腐败资金追缴的长期拖延,甚至永久搁置。其次,执行刑事缺席审判判决中腐败资金没收部分是非常困难的。一些英美法系国家认为缺席审判违反“正当程序”原则,不承认刑事缺席审判。在承认与执行外国没收裁决问题上,《美国法典》第2467 条要求请求国官员出具宣誓书保证:没收程序是依照正当程序原则进行的[7]。违法所得没收程序虽然专为逃匿犯罪人赃款没收而设计,但是目前适用效果欠佳,很少有成功适用境外腐败资金追缴的案例,其中非常重要的原因在于违法所得没收程序缺少国际合作方面的配套规定[8]。因此,我国法律设计的两种跨境腐败资金追缴制度适用都面临国际合作的障碍。
另外,其他法律外的因素,如两国政治关系好坏、资金流入国实施的吸引外资政策等等也会影响腐败资金追缴的成功与否。所以,一旦腐败资金流出国境,想再追缴回来会面临很多困难。
预防腐败资金外逃国际合作是立足于腐败资金跨境转移这一特性,完善我国跨境追逃追赃机制,进一步深化腐败犯罪治理的需要。具体分析如下:
其一,有效预防腐败资金外逃是升级和丰富国际反腐国际合作框架内容的要求。从近年来中央反腐败工作精神分析,我国在关注惩治腐败犯罪、防止人员外逃的同时,开始将反腐重心转向防止赃款向境外转移上去。我国积极主导和参与反腐败国际治理,强化与联合国、G20 集团、亚太经合组织以及国际反洗钱机构等国际组织的合作,推动全球反腐新秩序的建立,这是构筑追缴和预防腐败资金外逃工作机制的重要途径。毕竟,构建和完善国际组织能降低反腐败国际合作成本与风险,增加合作收益[9]。可以说,我国倡导建立反腐败国际合作新秩序成效显著,为未来反腐国际合作内容的转变提供了便利,而未来反腐国际合作就是加强共同防范,以防逃追逃为核心,这也是国际反腐新秩序的升级版[10]。
其二,有效预防腐败资金外逃国际合作是完善我国反腐败国际追逃追赃体系的必要环节。自党的十八大我国开辟反腐败海外战场以来,我国反腐败跨境追逃追赃已经取得阶段性成果,基本上形成了一套有效的反腐跨境追逃追赃国际合作机制。但是,总体上我国反腐追逃追赃工作不平衡,需要将追逃、追赃和防逃三者一体推进形成“追防一体化”长效机制,既能有效追逃追赃,又能有效防范犯罪分子外逃、转移腐败资金[11]。赵乐际同志在中央纪委三次全会上强调,要扎实开展重点个案攻坚,完善防逃制度机制,一体推进追逃防逃追赃工作,要不断深化标本兼治,坚持追逃、防逃、追赃整体并进[12]。我们不能满足于现阶段将转移的境外赃款找到、追回,更要建立一套防范腐败资本外逃的长效机制,把我国反腐败国际追逃追赃体系的短板补齐。
其三,构建防范腐败资金外逃国际合作机制是为了更好巩固我国跨境追逃成效的需要。人员的外逃和资金的转移是国际反腐败合作中一个问题的不同侧面。腐败犯罪的目的就是获得不义之财,而推动其外逃的动力就是要能挥霍这笔不义之财。因此,反腐败预防的国际合作既要防范犯罪分子外逃,更要堵截住腐败资金的外逃。我们只有斩断腐败分子经济挥霍的源头,腐败犯罪分子才不能将贪腐资金转移到境外,他们外逃的推动力就会大大减弱。近些年来,我国开展的“天网行动”“猎狐行动”“百名红通”等措施,在加大缉捕潜逃腐败犯罪人员同时,也特别注重追缴腐败资金,有效遏制了腐败犯罪分子和资金外逃的趋势。当腐败分子认识到自己转移到境外的腐败资金并不能为自己所用,且随时面临扣押和冻结乃至没收的风险,就失去了对抗跨境追逃的资本,从而使其接受劝返或引渡回国。因此,防范腐败资本外逃是进一步深化反腐败斗争和巩固跨境追逃成果的需要。
其四,构建预防腐败资金外逃国际合作机制是降低跨境追逃追赃成本的需要。一旦腐败资金流出,跨境追缴腐败资金面临诸多法律和非法律因素的制约,而堵住腐败资金流出的源头是最经济的惩治腐败犯罪的手段。从一般道理上讲,预防犯罪的成本要远远小于惩治犯罪。众所周知,每个跨境追逃成功的案件所花费的司法资源是非常巨大的,但是跨境追赃的投入和成本要远远高于追逃;腐败资金有可能被挥霍或者因为资金分享制度等情况导致执法投入和法律效益差距很大,这些因素使得世界各国在开展追赃的国际合作方面比起追逃来说更为艰难。如果世界各国能在防范腐败犯罪分子和资金外逃方面构成有效的国际合作网络,就能大大降低打击腐败犯罪的司法成本。
1. 完善金融情报机构信息共享机制。反洗钱国际执法合作是一个很宽泛的问题,包括了风险理解、监管措施、资金申报、公众人物、刑事打击、资金追缴方面的内容。从这几个工作机制关系来讲,反洗钱关键任务是以金融情报机构为主导的信息交互过程。金融情报机构有三个核心职能:从金融部门收集可疑的与洗钱活动相关的交易信息;分析和深入研究所收集的信息;与执法部门、司法部门和国外金融情报机构共享信息[13]。反洗钱国际执法合作是在整合反洗钱政策制定者、金融情报机构、执法部门和监管部门信息基础上,梳理出可疑情报,在国家反洗钱执法部门之间共享,并采取相应措施。我国历经多年反洗钱情报国际合作实践,至2016 年底,已经与42 个境外对口机构签订谅解备忘录,向美国、加拿大等国家和地区提出跨境协查的请求,同时也接收了俄罗斯、美国等35 个国家和地区发出的反洗钱情报共享要求[14]。
当前,我国金融情报机构国际合作机制还存在一定问题,在一定程度上不利于反洗钱国际合作的开展。按照埃格蒙特集团对金融情报机构的定义,其信息功能必须具备四个维度,即“金融机构”“执法”“行政”和“国际合作”。目前,我国反洗钱中心的信息功能只实现了一个维度,即对金融机构的情报接受,而且在双轨体制下,反洗钱中心的这一个维度也不完整①[15]。因此,要想在反洗钱国际合作中发现腐败资金转移线索,就需要金融情报机构职能和运行机制进一步完善。我们需要建立完善的可疑金融交易报告制度,金融情报机构要能完整、全面获取金融交易的信息;金融情报机构要和执法部门有流畅的信息交换机制;在国际合作方面,金融情报机构之间要对可能涉嫌对方国家人员或者金融监管的可疑金融交易情报进行共享、分析、研判;金融情报机构将研判可能涉嫌洗钱的犯罪线索移交给有关执法机关,为执法机关采取进一步行动提供线索。
2. 强化对特定非金融部门反洗钱义务的监管。长期以来,我国反洗钱工作主要限于金融机构内。虽然《反洗钱法》第3 条也明确了特定非金融机构反洗钱义务,但是如何对特定非金融机构监管,金融情报机构如何从这些机构获取情报用于反洗钱等问题没有明确规定。为此,中国人民银行通过单独或会同相关行业主管部门制定特定非金融部门反洗钱管理办法,在某些领域,针对某些特定部门和机构提出了反洗钱任务的要求。例如,2017 年11 月,中国人民银行和民政部联合发布了《社会组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》,该办法第20 条明确规定,中国人民银行及其分支机构、民政部门依法获取的社会组织相关信息,可以用于反洗钱和反恐怖融资国际合作。该办法将反洗钱义务主体扩大到了中国境内的社会团体、基金会、社会服务机构和外国商会,这些社会组织应当对内部控制制度的有效实施及资金的合法使用负责。2017 年9 月住房和城乡建设部会同中国人民银行、原银监会联合印发《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》,明确要求房地产开发企业、房地产中介机构积极履行反洗钱义务。
虽然我国不断强化特定非金融机构反洗钱义务,但是从我国反洗钱案件情况看,大量腐败犯罪所得正是通过特定非金融机构被转移到境外的。正如2019 年反洗钱国际组织“反洗钱金融行动特别工作组”第三十届第二次全会审议通过的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》指出,中国特定非金融行业相关监管尚未实质性开展。特定非金融机构尚未认识到其面临的洗钱和恐怖融资风险以及需要承担的反洗钱和反恐怖融资义务,未实施有效的风险控制程序和措施,可疑交易报告数量极少,相应拉低了中国反洗钱和反恐怖融资预防措施的整体成效[16]。为此,我国强化特定非金融机构反洗钱义务需要从以下几方面着手。
第一,明确特定非金融机构的范围。我国可以将“反洗钱金融行动特别工作组”《四十项建议》中特定非金融机构范围移植过来。我国现有的特定非金融机构范围还比较狭窄,《反洗钱法》有必要将反洗钱义务主体全面化,明确反洗钱监管主体可以对任何涉嫌洗钱的组织和个人采取法律措施的权力。
第二,建立对特定非金融机构反洗钱的监管体系,加大监管力度,明确和落实特定非金融机构的反洗钱义务。现有的对特定非金融机构反洗钱监管法律位阶较低,属于中国人民银行与其他部门联合下发的部门规章,而《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》还很难算是部门规章,只能算是住房和城乡建设部内部政策性规定。因此,建立完善的特定非金融机构反洗钱监管法律体系就显得非常有必要。
第三,为了从源头上切断腐败资金的漂白行为,法律应当特别将公民个人纳入反洗钱义务主体,明确当其知道或者有合理理由怀疑某项财产是腐败犯罪所得,或者用于腐败犯罪,其有义务向反洗钱监管机构或者有关个人报告。只有金融情报机构能全面和完整收集洗钱信息,才能更有效地开展国际合作,为执法部门提供更准确的腐败犯罪线索。
3. 赋予反洗钱主体以预防腐败资金外逃的职责。需要注意的是,任何一个国家反洗钱职能部门并不具有天然的预防腐败资金外逃的任务。预防腐败资金外逃仅仅是反洗钱国际执法合作的衍生品。从我国反洗钱工作机制看,中国人民银行下设的中国反洗钱监测中心往往协同其他部门调查、会商,或者其他机构派驻反洗钱监测中心开展工作,反洗钱职能部门并不承担反腐的职责。而反洗钱职能部门是最有可能发现腐败犯罪线索的部门,而且对于腐败资金的转移能最早预警。当反洗钱职能部门缺乏反腐职责,在预防腐败资金外逃的任务中则显得被动。
鉴于我国腐败犯罪环节的特殊性,增加反洗钱职能部门反腐败职责就非常必要。从预防腐败资金外逃任务出发,反洗钱机构应当受领反腐败执法机构的任务。这一方面需要我国《反洗钱法》或者未来的反腐败立法中明确反洗钱主体的职责,也需要现有的反洗钱职能部门与执法机构的密切合作,就腐败资金外逃案件的查处和移交等问题有较为具体的规定。《四十条建议》第31条就规定“各国应确保政策制定者、金融情报机构、执法部门和监管部门之间具有有效的、适当的合作机制,以使其在发展、执行反洗钱和反恐融资的国内政策时相互协调”。就我国来说,中国人民银行反洗钱中心等反洗钱职能部门应当与国内公安机关、国家安全机关、海关、税务、工商、纪委监委等部门之间就腐败犯罪案件发现和移交开展合作,明确反洗钱职能部门的反腐职责。中央纪委国家监委作为我国反腐的领导机关,需要自上而下建立密切配合的工作机制,就配合细节性操作性流程做出规定,就反洗钱职能部门的反腐职责加以明确。
虚假投资向境外转移资金是腐败资金外逃的重要手段。建立国内和国际层面的防范非法资金跨境流动、加强现金和票据出入境管理是反洗钱国际合作的重要内容。2005 年1 月,我国发布《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》(以下简称“《纲要》”),建立对大额资金外流有效监控的预警机制和金融信息共享制度。国内也制定和颁布了《金融监管反洗钱规定》《人民币大额和可疑交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等系列法律,成立了中国反洗钱中心等专业反洗钱机构。但是,距离《纲要》提出的目标还有很大的距离,主要表现为:一是大额资金有效监控预警机制和金融信息共享是对金融监管业务方面的要求,但是通过非金融机构洗钱占据比例非常大,对这类资金外流如何有效监控则并不明确。二是从监控对象看,大额资金是否包含了票据等并不明确。三是,对大额资金有效监控预警机制实施机构是哪些也有待拓展。依靠传统的反洗钱机构并不能完全有效完成这项任务,大额资金和票据外流发生地很多是海关,有必要完善海关出境人员大额资金外流的监管国际合作制度。
1. 构建以海关国际执法合作为核心的进出口货物流向监测制度,防止虚假交易。“海关国际执法合作”是各国(地区)海关为确保海关法规的有效实施,依据双边或多边互助合作协议,或在非协议框架上以“互惠互利”为原则,通过情报交换、案件协查、技术合作和开展联合行动等方式在各自的职权范围内开展的国际(地区)间互助合作活动[17]。《反洗钱法》第十二条规定:“海关发现个人出入境携带的现金、无记名有价证券超过规定金额的,应当及时向反洗钱行政主管部门通报。”因此,海关在各国反洗钱工作机制中有重要地位。我国可以依托世界海关组织、亚太情报联络中心等多边框架,与其他国家海关开展跨境物品流动监测、运输工具查验、报关单据审核,防范腐败犯罪分子利用虚假贸易进行洗钱。当然,海关执法部门的工作需要银行、公安机关等部门的密切配合,特别是在查证资金流动方面,银行反洗钱部门具有极大的优势,三个部门需要彼此协调。海关侦办机构可以查验进出口贸易中的货物和运输工具,审核和管理报关单据,防止犯罪分子利用虚假贸易进行洗钱活动;在侦查办案中加强对通过地下钱庄进行犯罪所得跨境转移、通过进出口贸易掩盖非法利润、通过现金走私转移犯罪所得等洗钱犯罪线索和证据的收集,积极配合反洗钱监测分析部门开展打击洗钱犯罪工作[18]。
2.建立跨境企业兼并和购买资金审查制度。近些年来,随着我国企业经济实力发展,一些企业走向了跨境企业并购之路,在境外进行了大量的投资,国家也对企业海外并购制定了若干政策,特别是“一带一路”建设的开展,一些腐败分子利用企业海外并购契机开始转移腐败资金。我国境外投资监管部门陆续出台多个文件,对投资项目、重点领域进行了严格管控。要防范腐败资金利用跨境企业并购途径转移,需要与有关国家开展以下执法合作。
第一,落实境外投资监管部门反洗钱审查职责。如上文所述,我国反洗钱义务主体较窄,鉴于腐败资金流出重要途径是以投资名义实施的,因此赋予海外投资监管部门反洗钱职责很有必要。海外投资监管部门应当积极加入中国人民银行、国家外汇局等反洗钱监管部门与腐败资金流出国国家反洗钱监管部门之间建立的反洗钱跨境监管合作机制,尤其应注重在反洗钱信息交换和重大投资监管活动通报等方面开展合作。
第二,建立重点人物投资审查国际执法合作制度。《公约》第52 条第1 款规定,各缔约国应当采取必要的措施对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者其代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查。第5 款也规定,应当根据本国法律对有关公职人员确立有效的财产申报制度,并应当对不遵守制度的情形规定适当的制裁。据此,我国在审查跨境企业并购制度中,需要对“政治公众人物”及其关系人账户全面监督。我国在反洗钱实践中,对腐败高风险人群的监管还存在一定的不足。从腐败犯罪转移资金实践看,这些人员往往并不以自己名义开设账户,而是通过其近亲属、关系密切的人在境外开设账户,利用专业的洗钱组织逃避监管,以投资名义向开设的账户转移资金。我国《反洗钱法》并未对上述情形加以规定,因此我国应当将重点政治人物的特定关系人纳入监管范围,并在《反洗钱法》中予以明确。
我国腐败人员和资金外逃环节中不仅存在国内腐败人员和资金跨境外逃,还有大量的国有企业、金融机构等境外分支机构人员腐败情况,可以说,这种腐败人员和资金的外逃有着“近水楼台先得月”的“优势”。这些年来,随着我国改革开放的深入,一大批企业走出去,中国的企业正走向全球,很多国有企业在海外建立研发中心、海外建厂、购置海外资产,特别是大量的央企境外资金呈现急剧增长的态势。截至2013 年底,我国央企境外资金总额超过四万亿元。面对如此庞大的资金总额,如何管理和监管这些巨额资金、防范腐败犯罪的发生是个难题。
境外企业和人员腐败问题正日益成为企业运营成本和风险防控必须面对的问题。在大力推进的“一带一路”建设过程中,沿线国家的腐败风险是我国企业海外投资运营风险防控的重要环节。我国企业在投资决策、招投标、产权交易、项目运营等方面要面对“一带一路”沿线国家腐败风险的挑战。研究显示,中国海外投资企业行贿意愿明显,腐败已成为中国企业海外扩张的最大干扰[19]。也有学者对透明国际行贿指数进行分析,调查同样表明,中国海外投资企业行贿意愿明显[20]。
我国海外企业在经营管理过程中,由于投资风险过高、违规经营等因素而导致腐败案件发生,出现了部分管理人员非法侵占海外国有资金的情况,一旦有风吹草动他们就会携款潜逃,从而造成惩治此类犯罪的困境。赴香港就任嘉华银行董事长的金德琴,就是利用国家监管的疏漏,将国家给银行的备用金存到自己的私人账户上,个人得利3932 万港币和159 万美元。中国光大集团总公司前董事长兼总经理朱小华,被不法港商拉拢,违规批贷大笔资金,使国家蒙受了巨大损失[21]。
预防境外企业人员腐败犯罪后携款隐匿,除了国内的国有资金管理部门、审计部门和其他执法部门强化对企业的制约监督机制外,也有必要和企业驻地国开展执法合作,防范和惩治这类人员携款逃匿。
第一,驻外企业需要严格遵守和依据当地国家的法律,建立完善的企业反腐刑事合规制度。境外企业有必要积极将企业经营涉及的法律问题向当地国家执法部门咨询,主动将自己的经营活动置于其监督之下,将企业刑事合规建设与当地执法部门的反腐败要求对标。国内执法部门应当建立企业海外投资反腐败尽职调查的监管机制,督促相关企业在境外投资之前,对投资目的地国家反腐合规制度、廉政制度、企业可能存在的法律风险进行详尽的调查。国内执法部门应当向境外企业驻地的国家执法部门就企业投资反腐败尽职调查所需资料和信息充分沟通,特别是对当地在相关资金支付、企业管理的合规准则等问题,寻求获得帮助和支持。
第二,与境外企业驻地国家反洗钱执法部门合作,建立监测企业资金流向的机制。境外企业在投资合作、资金支付环节中,主动接受当地反洗钱执法部门的监督,防范洗钱事件。我国反洗钱执法部门应当借助现有的反洗钱执法合作网络,对境外企业投资合作等经营和运营环节中资金流向强化监督监管,和境外企业所在国家反洗钱执法部门就重大投资和企业运营中的资金流动进行监管合作。
第三,建立境外企业和人员腐败犯罪预警机制。国内执法部门有必要和境外执法部门针对境外企业在高风险领域、重点人物腐败风险识别、重大资金流向等方面保持常态化执法信息联络,对腐败犯罪的发生保持警戒状态。对企业日常经营行为,例如资金支付、招投标行为、供应和销售行为等可能发生的腐败行为保持警惕。
第四,就企业中期和年度报告、资金募集等过程中需要披露的企业经营信息开展监管合作。国内执法部门除强化信息披露的法律制度建设外,还需要和企业所在国家的有关部门就该问题进行密切沟通,对信息披露内容范围、披露时间、披露方式等进行日常监督,对违规披露信息的行为进行处罚。
党的十八大以来,我国已经建立了卓有成效的惩治腐败犯罪人员和资金外逃的国际刑事合作体系,但是反腐败预防性国际合作机制一直是个短板。一般说来,反腐败工作包含事后惩治腐败和事前预防腐败两个必要环节。事后惩治腐败是反腐败的治标之策,能在一定时期内有效遏制腐败行为的发生;而预防腐败更关注腐败治理之本,基于预防优先、防控结合的理念,从发生机制上寻求遏制腐败产生的根源。刑事合作是反腐败跨境追逃追赃的基本原则,以后我国在继续加大惩治腐败犯罪、强化跨境追逃追赃的同时,应当将反腐败重点放在防范腐败资金外逃机制的构建上。反洗钱国际执法、大额资金跨境监管以及驻外机构反腐败监管等国际执法合作机制是有效的预防腐败资金外逃机制,能有效堵住腐败资金外逃的源头。如何保障这些执法合作机制的有效性是未来研究工作的方向。可以考虑以下几个方面:第一,深化对我国腐败资金外逃国家如美国、加拿大、澳大利亚等国家反腐败法律制度和相关案例研究,总结和掌握这些国家在惩治和预防腐败方面的规律,特别是相关国家执法人员在处理腐败资金案件的态度和一贯做法非常重要。只有知人所知,想人所想,才可以有针对性地提出反腐败执法合作策略并在实践中完善发展。第二,及时跟踪和跟进腐败资金外逃技术手段,制定相应的防范措施。随着当前网络金融化发展,腐败资金流转往往通过数字方式完成,“区块链”、虚拟货币等技术成为跨境转移腐败资金的新手段。因此,预防腐败资金外逃国际合作应当跟上这些犯罪手段的更新,要强化对新技术的研究,制定具有前瞻性的应对措施。第三,积极合理协调国家间利益关系,为预防腐败资金外逃国际执法合作机制的落实创设辅助性条件。如,增加反腐败执法人员间培训、研讨交流等合作,提升执法机构技术和能力建设等。总之,预防腐败资金外逃国际执法合作应当是未来我国反腐败工作的优先方向,堵住腐败资金外逃的口子,就切断了腐败人员外逃的经济利益动力,可以从源头上有效治理腐败。
注释:
① 本处所指的双轨体制是指我国中国人民银行反洗钱中心和反洗钱局均承担国际上通行的金融情报机构职责。