无身份者可以成立真正身份犯的间接正犯——以实行犯与正犯的概念分立为视角

陈 强

一、 问题的提出： 理论与实践的偏差

在刑法中，身份是行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪相关联的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。①故分则条文中规定特殊身份的犯罪为身份犯。间接正犯是将利用他人“间接”实现犯罪的行为人认定为正犯的概念，解决的是直接行为者无法成立直接正犯时犯罪的正犯缺位问题。二者看起来似乎并没有太大关联，然而随着正犯的实质化浪潮的推波助澜，间接正犯开始突破“补充处罚”的意义，跃迁为与直接正犯相并列的正犯概念。原本在直接正犯中只需考察行为实行人是否具有某种身份即可解决身份犯的认定问题，由于间接正犯中实行人与实质正犯间的分离，导致对身份犯与间接正犯的理论交汇出现下述问题的解决方案明显不协调。

当有身份者利用无身份者实施真正身份犯时，理论界围绕对利用者的定性，展开了长久的争论。例如公务员甲利用其不具有公务员身份的妻子乙收受贿赂，甲就存在成立受贿罪间接正犯、直接正犯以及与乙成立共同正犯等至少三种观点的争讼。②而当无身份者利用有身份者实施真正身份犯时，理论界往往以正犯要求具备身份为由，将无身份者排除在了直接正犯、间接正犯和共同正犯的可能范围之外，而只将甲认定为受贿罪的教唆犯。但这种处理方案存在理论上的疑问：在案件情况大体一致、区别仅在于利用者有无身份时，如果无身份者的利用者和有身份的利用者在利用他人实施完成真正身份犯罪中发挥了同样的支配作用，那么根据上述观点不可避免地会将有身份者认定为正犯（直接正犯、间接正犯抑或共同正犯），而将无身份者认定为教唆犯这一狭义共犯，进而导致最终判处的刑罚量不同。纵使我国刑法第29 条规定，教唆犯仍可根据其在共同犯罪中实际所起的作用成立主犯，进而适用与实行犯相同的刑罚，但这是坚持区分制犯罪参与体系的众多学者所不能接受的，而这部分学者中又包括将上述无身份者认定为教唆犯的学者，形成自相矛盾的局面。同时，实践中也并没有将无身份者只能成立真正身份犯的共犯这一教条奉为圭臬，而是作出了相反的判断。例如上海虹口区法院在一则判决中指出：“被告人苑某某既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在实际犯罪活动中积极利用陈某某作为身份犯的职务便利为某某公司谋取非法利益，考察其地位、作用，应认为其对犯罪结果的形成起了与陈某某几乎同等的重要作用，理应以非法经营同类营业罪之共犯论处。”③因此不禁让人疑惑：理论的观点与实务的做法南辕北辙。当利用者支配了真正身份犯的法益侵害时，有无身份成为其是否为正犯或共犯的区分标准，进而导致最终刑罚的轻重差异，合理性何在？

上述疑问在理论上表现为无身份者能否成立真正身份犯的间接正犯问题。针对这个问题，否定说占有巨大的优势，成为主流学说；而肯定说和折中说则稍显萎靡，难以与之抗衡，无法为司法实践解决此种问题提供更为妥当的理论进路。鉴于此，本文拟在全面评述否定说和折中说的基础上，以正犯实质化的视角探寻身份犯处罚的正当根据，运用间接正犯的原理分析无身份利用者的行为性质，得出无身份者利用有身份者实施真正身份犯时也能成立间接正犯的结论，最终消除上述理论的龃龉之处，实现法理与实践的统一。

二、 观点的评析： 对否定说与折中说的梳理及批判

否定说完全否定无身份者成立真正身份犯的间接正犯的可能性。折中说试图以“具体问题具体分析”的方式，肯定部分身份犯可以由无身份者以间接正犯的形式构成，在此意义上折中说亦可认为是部分否定说。

（一） 两种视角下否定说的展开与批判

否定说认为，非身份者不能构成真正身份犯的间接正犯。由于本问题位于身份犯与间接正犯理论的交叉处，故在否定说的立场上，存在分别从正犯论视角和身份犯视角出发的两种论证进路。

1.正犯论视角的否定说及其质疑

这种视角肇始于创造出间接正犯理论的德国。在德国，无论是刑法理论还是实践判例，都几无争议地认为，身份要素是刑法对正犯特别个人要素的规定，而间接正犯作为与直接正犯、共同正犯并列的正犯概念，理应在成立身份犯时也必须具有身份，否则只能成立教唆犯、帮助犯等共犯。约翰内斯·韦塞尔斯教授认为：“幕后人不具备法定构成要件上所要求的特别主体资格（如纯正特别犯中作为公务员的特征） 的情况中，间接正犯没有构成的可能。”④张明楷教授进一步指出：“成立犯罪首先要求正犯行为符合构成要件，即具备构成要件的全部要素，而不能只是具备其中的部分要素。间接正犯是正犯而不是共犯，在身份犯中，间接正犯必须具备身份，并且实施了‘利用自己身份的行为’。所以，无身份者不可能成立身份犯的间接正犯。”⑤这种观点将问题的场域限定到构成要件层面，认为成立真正身份犯的前提是作为犯罪核心人物的正犯必须具有特别身份。无身份者不能成立真正身份犯的直接正犯，同理也不能成立间接正犯。但是笔者不赞同上述观点。

首先，虽然间接正犯与直接正犯同属于正犯，但是二者的正犯性不在于必须具有身份，而是在于对犯罪事实的支配。最初的间接正犯是为了弥补限制正犯概念与责任共犯论的处罚漏洞而创造出的理论工具，即“人们当时想将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。”⑥此时的间接正犯实际上是被教唆者不具有责任能力场合下的教唆犯的理论替代品，在处罚上也轻于直接正犯。故间接正犯空有正犯之名，而无正犯之实。后来人们逐渐认识到“将利用他人实施构成要件该当行为，事实上就只是幕后的行为人为了使犯罪构成要件完全实现，所利用的自然现象之一。”⑦言下之意，行为人完成犯罪有两种方式：一是由自己亲自实施构成要件行为，二是自己不亲自实施相关行为，转而利用他人实施构成要件行为。这一点亦获得了德国刑法典第25 条第1 款之肯认。⑧尽管间接正犯与直接正犯在表现形式上不同，但在同属于正犯这一点上具有共同的内涵，亦即对构成要件的实现具有支配关系。在真正身份犯领域，是否构成间接正犯也不应以身份这一静态要素的存在与否为判断标准，而仍应以行为人形成对身份犯不法事实的支配为准。例如，一向公正廉洁的官员甲被犯罪分子乙以其生命为要挟，要求甲必须收下商人丙的贿赂金并为丙谋取不正当利益。此时存在收受贿赂、谋取不正当利益的受贿罪的不法事实，并且应当归责于乙。由于甲不具有期待可能性、乙不具有国家工作人员的身份，根据否定说，就不得不对这一事实视而不见。这显然难以彰显刑法的正义。

其次，正犯论视角的否定说陷入身份这一形式观点的泥潭，而缺乏对身份背后法益侵害的关注。“刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来。”⑨而刑法的任务在历经数百年的学术发展和论争中，形成了法益保护的理论结晶。即使是当今的二元行为无价值论者，其也是通过对规范的遵守来实现法益保护的⑩，对刑法条文的真实含义的理解应当围绕法益进行。仔细分析正犯论视角的否定说，可以发现其理论基础在于坚守限制的正犯概念，即以形式的客观说来区分正犯与共犯，用构成要件描述的诸客观要素来锁定正犯的一次责任，而对共犯则较为实质地考虑对正犯的加功作用或对构成要件结果的间接引起。虽然形式的客观说具有限制处罚范围、坚守罪刑法定的优点，但也存在着导致司法人员对法条僵化理解和适用的风险。刑法的生命在于和社会生活的与时俱进，在于维护道德与价值观念的底线。正如林山田教授所言：“阐释刑法法条的法律意义，不只就刑法法条的立法目的与其所要保护的法益，而且亦顾及立法当时刑法条款对于行为在社会伦理上的非难重点所在。”1⑪如果一贯坚持形式的客观说，而缺乏对法益保护与价值观的把握，诸如老太摆摊射气球案之类的荒唐案件必然层出不穷。正是基于这样的原因，实质客观说才渐渐取代形式客观说成为刑法解释的潮流。无论是盛行于德国的犯罪事实支配理论，还是通说于日本的重要作用说，都是正犯实质化、规范化的体现。但是在真正身份犯领域，即使无身份者完全支配了不法事实，仍以不具有身份为由否定成立正犯，无疑是与此种潮流相悖。张明楷教授认为在即使是一般看来是帮助行为的望风行为，如果对犯罪的完成起到了重要作用，也可以成立共同正犯。⑫可见张明楷教授在共同正犯问题上采重要作用说，与在间接正犯问题上的形式客观的立场存在自相矛盾之处，也没有进一步说明原因所在。

再次，正犯论视角的否定说以限制正犯概念和区分制犯罪参与体系为基础，但这种体系是否适用于我国存在争议。我国的犯罪参与体系一直存在区分制参与体系和单一制参与体系之争，前者舶来于德日的刑法教义学，在构成要件层面就区分正犯与共犯，并为二者不同的量刑提供依据；而后者以我国刑法具体条文为反驳的主阵地，认为“现行刑法中没有一个条文使用或者规定了作为区分制核心的‘正犯’这一概念”⑬，刑法分则的构成要件行为既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为，都属于正犯。⑭区分制在我国没有实定法上的依据。“域外教义学的引入不意味着学术主体性的丧失，应当区分法教义学知识与法教义学方法。”⑮换言之，刑法作为一种地域性知识，区分制犯罪参与体系属于德日教义学知识，并不具有完全的普适性，应根据我国的立法与司法的实践来得出我国属于何种犯罪参与体系的结论。

笔者认为，区分制犯罪参与体系和单一制犯罪参与体系各有优劣，并且我国的犯罪参与体系究竟为何是一个真理问题而非价值问题，应结合我国的立法与司法实践来加以判断。立法上我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述并没有对各犯罪参与人进行形态上的划分，而在共犯人的分类上以作用区分为主，辅以分工分类，为犯罪的具体处罚提供量刑规则。司法实践中，“我国司法机关在办理案件时并不重视共同犯罪参与人行为类型的划分，只是在量刑阶段根据参与程度的不同，做主犯与从犯的区分。”⑯例如聂某诈骗案一案的判决书中写道：“被告人聂某明知他人利用信息网络实施诈骗，仍为其提供帮助，骗取被害人财物4300 元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人聂某起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。”⑰可见单一制犯罪参与体系可能更符合我国的实际情况。但在目前区分制犯罪体系占据学说主流的情形下，笔者无意介入这一问题的具体争论，提出这一体系外的质疑，也只是为了配合对后文笔者从这一体系内部进行否定的观点予以说明。无论我国犯罪参与体系采取目前主流的区分制还是单一制，身份都不能成为间接正犯成立真正身份犯的阻碍。

最后，即使肯定无身份者成立真正身份犯的间接正犯，也不会必然违反罪刑法定原则。正犯论视角的否定说另一大论据是，无身份者成立真正身份犯的间接正犯绕过了刑法明文规定的身份要素，具有违反罪刑法定的嫌疑。例如，山口厚教授认为：“就身份犯来说，对于那些不具有法条所规定的主体属性者，只要其有以身份者为介而引起法益侵害的可能，就肯定其具有作为单独犯的间接正犯的构成要件该当性。但这种解释超出了法条用语的最大边界。”⑱马克昌教授也认为，真正身份犯的实行行为与身份要件密切相关，缺乏身份要件的无身份者的实行行为不可能充足身份犯关于构成要件的规定。⑲间接正犯与直接正犯的相同之处在于行为人对不法事实的支配性，但仍有其独立存在的意义。构成要件符合性上表现为应当将“利用者和被利用者以及他们的行为必须作为一个有机整体来看待，任何随意割裂二者的做法都会导致间接正犯失去存在的依据。而刑法条文规定的罪名所要求的构成要件要素如果在这个整体中能一一发现，就不能认为违反了罪刑法定原则。”⑳即使是持否定说的张明楷教授也承认要“将利用者和被利用者实现的构成要件事实作为一个整体，按照单个人犯罪那样判断构成要件符合性。”㉑共同犯罪人之间形成的是一个行为整体，割裂看待的做法无异于将共同犯罪看作单一犯罪的简单叠加，违背了共犯理论“相互联系、相互配合”⑫的特征。在真正身份犯的直接正犯中，身份者利用自己特殊身份造成了法益侵害；而在间接正犯中，则是无身份者利用他人的身份侵害了法益。可见在肯定犯罪成立这一点上仍然考虑了身份这一特殊要素，而非置之不理。因此不能因为间接正犯完全以直接正犯的标准来限制间接正犯的成立标准，而消解间接正犯的独立的正犯地位。

2.身份犯视角的否定说及其商榷

这种观点认为，真正身份犯中的身份是一种违法身份，其对于违法性的判断具有决定意义。只有具有这种违法身份的人实施相应行为才侵犯了真正身份犯所要保护的法益，不具有这种身份的人直接实施相同行为要么不可罚，要么根本不可能实施该行为。㉓如我国刑法第189 条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪，其主体是具有银行或者其他金融机构工作人员身份的行为人，行为要件是实施违法承兑、付款或者保证的行为。二者之间存在职务身份与职务行为之间的对应关系。缺乏此种身份的普通公民无法实施相应的职务行为，自然无法侵犯其本罪的保护法益。山口厚教授则进一步指出：“违法身份意味着是处在能够引起作为犯罪成立之基础的法益侵害的地位，因此，如果不处于这种地位的无身份者通过有身份者介入，则可以间接地惹起法益侵害，也便能够认定可以构成违法身份犯的共犯。”㉔即使无身份者通过有身份者的行为间接地引起了某一真正身份犯的法益侵害，也只能成立违法身份犯的共犯，而不能成立间接正犯。身份犯视角的否定说从身份的处罚依据出发，将违法身份与实行行为结合，从不具有特殊身份的人不能实施相应的实行行为的角度，否定无身份者成立间接正犯的可能性。可以说，这个观点已经较正犯论视角的否定说更接近问题的实质，触及到了犯罪的法益层，但是仍然有值得商榷之处。

首先，依据身份要素影响的是不法还是责任，可以简单分为违法身份和责任身份两类。建立在“违法是连带的，责任是个别的”这一基础原理之上，违法身份的连带性和责任身份的个别性得到认可。但是身份属于构成要件中的静态要素，其本身是中立的，并不天然具有违法性，其违法性仍来自于滥用身份做出的侵害法益的实行行为。故“违法身份的连带性”背后的实质内涵并不是身份的转移或共享，而是具体的身份犯法益受损这一不法事实的客观连带归属。例如在上述对违法票据承兑、付款、保证罪中，造成法益损害的关键是具有身份者直接实施的违法承兑、付款和保证的行为，而在实施过程中是否受到强制或欺骗，则不是应在不法层面所要考虑的问题。简言之，被利用者具有身份，并且实施了相关行为就足以侵害法益了，只不过这种法益侵害在客观层面上被视作利用者的作品。

其次，山口厚教授在真正身份犯问题上一方面认为，无身份者介入有身份者间接引起法益侵害则成立违法身份犯的共犯，而非正犯；另一方面又在针对日本刑法第65 条第1 款进行解释时肯定“尽管（无身份者） 单独不能成为正犯，但若和身份者一起的话，就可以共同惹起构成要件该当事实，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。”㉕这不禁让人产生疑惑：无身份者通过有身份者间接惹起法益侵害，与二者共同惹起构成要件该当事实的区别在哪里？是形式上还是实质上的差异？这种差异能否形成正犯与共犯的界分呢？

笔者认为，其实二者的差异更多的是表述上的，是观察视角的不同造成的。前者关注的是犯罪参与者与法益侵害惹起之间的关系，直接惹起则是直接正犯，介入行为或加功行为的，则属于间接惹起法益侵害的，是为共犯；后者则关注犯罪参与人之间的共同协力与惹起构成要件该当事实之间的关系。简言之，是单一视角与整体视角的差异。但是在无论是否定说学者还是肯定说学者都会承认的间接正犯成立的场合，从单一视角看，其是通过被利用者间接实现了法益侵害。从整体视角看，虽然不存在共同的意思联络，但仍然存在客观行为的协力。例如甲误以为森林里的乙是一只野猪，于是向丙借猎枪打算射杀该“野猪”。丙明知乙不是野猪，但仍然出借猎枪，最后造成了乙被射杀的结果。㉖在本例中，学者们普遍认为丙以自己优越的认知而利用了甲的不法行为㉗，主导、支配了犯罪事实的完成，所以成立间接正犯。可见，从丙的角度看，其没有直接实施开枪行为，对法益的侵害是一种间接惹起，而同时从整体的视角观察，他的出借枪支行为也与甲的射击行为共同充足了构成要件事实。间接正犯同时符合上述两个标准，但却不能同时既是共犯又是正犯。因此，从法益侵害的角度应当肯定无身份者成立间接正犯的可能性。

（二） 两种折中说的梳理与批判

根据特定身份是基于法律赋予还是自然赋予，可以将违法身份进一步划分为法定身份与自然身份。㉘折中说承认真正身份犯的间接正犯形式，但是为了将其裁剪到一个适当的范围，达致对理论的细致打磨和对实践的精准指导，又有两种不同的类型化思路。

第一种思路由陈兴良教授所主张。在法定身份犯中，可以将无身份者能否成立间接正犯划分为两种情形。其一是无身份者不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪时，则无身份者不可能利用有身份者成立身份犯的间接正犯；其二是无身份者与有身份者实施相同行为均可成立犯罪，只是构成的罪名不同时，应当肯定无身份者可以成立间接正犯。当问题的场域扩展到自然身份犯时，无身份者可以成立有身份者的间接正犯。㉙第二种思路由林维教授所提出，主张将真正身份犯中的自然身份犯进一步划分为能力犯和义务犯。㉚能力犯意指身份是实施法益侵害的能力的自然身份犯，这种能力可以与主体分离，无身份者利用某个具有这种能力的工具实施，只要造成了法益侵害，就成立该罪。例如强奸罪中的男性身份就是能力犯，女性也可利用男性实施强奸行为成立间接正犯；义务犯则指身份内容本身就是法益侵害对象，实施该种身份犯就构成对该身份法益的侵害或义务违反，因此只能由具有身份者实施，而不存在无身份者间接正犯的形式。适例有传播性病罪、遗弃罪等。㉛

上述可知，折中说并未形成一致意见，内部存在着两个对立。第一个对立是法定身份犯是否都排斥无身份者成立间接正犯。第二个对立是自然身份犯是否都肯定无身份者的间接正犯。陈兴良教授认为在法定身份犯中，当无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪时，无身份者利用有身份者犯罪的，可以构成身份犯的间接正犯。例如普通诈骗罪与保险诈骗罪，无身份者成立普通诈骗罪，有身份者成立保险诈骗罪，若无身份者利用有身份者实施保险诈骗行为成立间接正犯。其一，不难看出，这种结论是根据普通诈骗罪与保险诈骗罪的一般法条与特殊法条的关系得出的，缺乏实质理由。当无身份者与有身份者实施相同行为，成立的犯罪不具有此种特殊关系时，就难以得出正确结论。例如国有企业的会计和出纳人员利用职务之便，私自打开保险箱将财物具有己有，成立贪污罪；而不具有这种身份的人打开保险箱取走财物的，则成立盗窃罪。而后者能否利用前者成立贪污罪的间接正犯，根据陈兴良教授的观点难以得知。其二，当无身份者利用有身份者实施法定身份犯，符合一般间接正犯的特征时，意味着有身份者无论如何不成立正犯，而当无身份者不仅不构成身份犯罪，而且也不能构成其他犯罪时，如何处理此种犯罪就成为问题。明明造成了法益侵害，却由于身份原因无法找到应当为其负责的主体，形成的处罚漏洞难以令人接受。其三，陈兴良教授关于法定身份犯下无身份者是否成立间接正犯的情形的区分还可能存在不协调性。显而易见，当无身份者既不能成立身份之罪又不能成立其他犯罪时，出于法益侵害回应与惩罚的必要性，更有承认无身份者成立间接正犯的需求，而后者无身份者既已有存在成立其他犯罪的空间，即使不成立间接正犯也不会轻纵犯罪，因此对间接正犯的需求较前者小。陈兴良教授忽视了这一点而肯定了后者的间接正犯形式。

林维教授对自然身份犯的能力犯与义务犯的划分，无疑是有创见性的。依据这种划分，能力是实现法益侵害的条件，义务内容就是法益本身。前者可以与责任主体分离，而由其他自然意义上的行为实现，因此正犯的成立仍然取决于有无犯罪的支配；后者则强调由行为主体与责任主体的一体性，义务违反作为了正犯性的判断标准。有学者评价道：“这种能力犯与义务犯的划分较为准确地抓住了真正身份犯的根本特征。”㉜但笔者认为，在义务犯本身能否确证身份犯的正犯性尚具有争议的情况下，能否用来解决更为复杂的无身份者是否成立间接正犯的问题就更存在疑问了。

首先，在自然身份犯的义务犯中，判断正犯的成立是否能够只考虑义务违反而排斥犯罪支配？答案显然是否定的。例如林维教授认为我国刑法规定第360 条传播性病罪是义务犯㉝，身患梅毒、淋病等严重性病是义务犯的身份要素，其义务就是不得“卖淫、嫖娼”，如果违反该义务就成立此罪。但是如果行为人明知自己身患严重性病后，仍然坚持卖淫或者嫖娼，但在事前都会做好严格的保护措施，并未造成传播他人的风险，此时能否成立该罪就存在争议了。犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，如果将甚至连不具有法益威胁的行为都根据条文的机械描述作入罪处理，还能实现“对于安全、自由和所有个人人权和公民权的社会生活所必要的社会基础”㉞的保护吗？可见，即使是对于义务犯的正犯性判断也不能仅仅依靠于义务的违反，作为“对于结果原因有支配”也是必须考虑的因素。而这是首倡义务犯理论的罗克辛教授也不得不承认的观点。造成的后果就是，罗克辛教授近乎实际上放弃了义务犯的概念。㉟

其次，能力犯与义务犯的界分标准不够明确，某些犯罪处于二者的灰色地带，难以进行妥善分类。例如刑法第236 条之一规定的“负有照护职责人员性侵罪”。本罪中行为人的身份来自于法律规定的“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”，是法定身份，属于林维教授认为的义务犯的范畴；但是具体行为方式为“与未成年女性发生性关系”，与强奸罪类似，又明显是对实行条件的规定，属于能力犯的范畴。故本罪事实上应属于法定身份犯范畴下的能力犯，但是在林维教授的分类中并不存在这一类型，而是认为法定身份犯都是义务犯。由此可见这一类型化的标准存在缺陷。

最后，能将自然犯进一步区分为能力犯和义务犯的前提是，当身份成为一种能力或者造成损害的条件时，能够与责任主体分离，成为被利用实施特定犯罪的工具；而对于义务犯来说，身份本身就是法益保护内容，不能与主体分离。但是这一论点不能获得刑法条文的支持，如刑法第338 条之一规定的“利用影响力受贿罪”。本罪规定的行为主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，既有“国家工作人员”法定的身份要素的存在，又有基于自然赋予的、与生俱来的“近亲属”这一自然的身份要素，所以并不是单纯的法定身份犯或者自然身份犯。如果按照通常的理解，“国家工作人员”这一要素仅是对“近亲属”范围的限定，要求必须是与国家工作人员具有近亲属关系的普通主体，即本罪实际规定的行为主体是自然身份犯的普通主体。但是使本罪成立的并不是普通主体实现自身能力或者对身份义务的违反（因为本罪并不涉及近亲属这一自然身份所承载的义务），而是借助其他“国家工作人员职务上的行为”来造成对他人法定身份法益的侵害。在本罪中，义务违反的主体也隔离于责任主体。这明显不同于林维教授所认为的“对社会关系的侵犯来源于其对自身身份所赋予的义务内容的违反，因而只能由具有这种身份的人亲自实施才能实现”㊱的论断。

综上所述，无论是否定说的正犯论视角还是身份犯视角，都没有深刻地把握间接正犯的实质，全盘否定真正身份犯的间接正犯形式过于偏颇。而两种不同类型化的折中说虽然部分承认了真正身份犯的部分形式，值得肯定；但由于各自的基础不当和类型化缺陷而说服力不足，并且两种思路互相角力也进一步导致了折中说的式微。

三、 本文的立场： 无身份者可以成立真正身份犯的间接正犯

经过上文的分析得知，否定说和折中说都不能合理地解决真正身份犯的间接正犯构成问题，与既有文献采取的研究立场、视角的单一与偏差不无关系。纵观我国目前对于真正身份犯的间接正犯成立问题的学术研究，基本上仍是沿着正犯理论与身份犯理论的进路展开，二者似乎是完全并行的两条路线。从正犯论展开的学者一般持否定说的观点，从身份犯理论进行研究的学者一般持折中说的观点，有限地承认间接正犯的成立。㊲但是真正身份犯的间接正犯成立并不是正犯论与身份犯的机械叠加，而是一个以法益为纽带联结形成的复杂结构体。笔者认为，有必要突破正犯论与身份论单一考察的固有思路，从更为基础性的法益理论出发，重新审视法益与身份犯、正犯与实行犯的关系。明确身份犯的本质在于法益侵害，无身份者通过间接方式亦可达成此种损害；同时在无身份者利用身份者实施真正身份犯时，正犯与实行犯二元分离，身份要素只要求直接造成法益损害的实行者具有即可。

（一） 法益侵害与具有违法身份的实行犯的关系： 违法身份是对直接造成法益损害的实行者的限定

身份犯的处罚根据问题有两个方面：第一个方面是特殊身份对刑罚适用范围的限定根据，第二个方面是特殊身份影响刑罚轻重的根据。由于本文讨论的是无身份者能否成立真正身份犯的间接正犯问题，属于身份犯的处罚范围问题，因此，笔者只对身份犯处罚根据的第一个方面展开讨论。

1.违法身份的实质是侵害法益

犯罪的本质是法益侵害还是规范违反的命题反射在身份犯的处罚根据上，呈现为法益侵害说与义务违反说的论争。义务违反说通常认为，身份犯因违反身份所承载的特定义务而受到处罚。身份与义务紧密联系成为其重要特征，如日本学者野村稔所说，行为人由于一定的身份而负有特别的义务㊳。但是这一观点过于关注行为人对刑事处罚的意义而忽视了行为在犯罪成立中的重要作用，遭到了众多结果无价值论学者的批判。㊴再者，义务违反说也仅仅只能说明法定身份犯的本质，而无法解释并不存在义务违反的自然身份犯。如果坚持义务违反说就不得不将具有自然身份的犯罪驱逐出身份犯的领域，这显然令人无法接受。因为身份犯的外延远远大于义务犯，即使承认义务犯处于身份犯的核心，也无法反映其理论的全貌，不能以偏概全。

随着犯罪本质之争以法益侵害说获得广泛认可的结果平息下来，规范违反说也逐渐向法益侵害说靠拢，形成了以二元的行为无价值论为代表的主流观点。这种二元观点不再仅将行为的规范违反作为认定不法的唯一根据，还要求行为必须根据行为时的判断在客观上具备法益侵害的现实可能。㊵刑法学作为一个由众多理论分支组成的有机体系，基础理论的变迁往往导致上层理论剧烈变动。因此在身份的处罚根据上，法益侵害说也成为了主流观点。正如山口厚教授所指出的那样，由于身份的存在，而使主要保护法益或者次要保护法益之侵害成为可能的场合，身份为这样的法益侵害的可能性奠定了基础。㊶

2.违法身份是实行犯侵犯法益的必备要素

在确证身份犯的处罚根据在于法益侵犯之后，需要进一步回答如下问题：与一般主体犯罪相比，同样是侵犯法益的身份犯何以特殊到需要增添身份要素？学术界对此通常的解释有两点：第一，有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能实施；第二，有些行为只能由具有特定身份的人实施，其社会危害性才会达到犯罪程度。㊷前者如只有具有国家工作人员身份的人，才能以职权为筹码进行权钱交易，成立受贿罪；后者如侵犯少数民族风俗习惯罪。一般公民实施本罪行为仅会被当作个人行为，造成的社会影响极其有限，其社会危害性尚达不到需要动用刑罚的程度。而如果是国家工作人员实施相关行为，由于行为主体的特殊身份，群众往往会把该行为与官方态度及国家政策联系在一起，破坏民族团结造成恶劣的社会影响，因此社会危害性就更严重，需要动用刑罚。

需要指出的是，上文中提到的“犯罪”往往是就犯罪成立的整体意义而言的，即犯罪是具有构成要件符合性、违法性和可责性或者充足了客体、客观方面、主体和主观方面四个方面的行为。但是这种理解存在缺陷。第一，法益是否受到行为侵害是一种客观事实㊸，既不取决于行为人主观内容，也不取决于是否达到年龄、是否具有期待可能性和违法性认识等责任要素。换言之，法益侵害在构成要件层面与违法性层面就可判断完毕，而不必延伸至责任层面。黎宏教授所言的“符合构成要件且违法即侵害或者威胁刑法所保护的利益的行为”㊹的客观意义犯罪即是如此。因此与其说“有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能实施”，毋宁言“有些法益侵害只能由具有特殊身份的人才能造成”。既然此处的犯罪是禁止违法意义上的犯罪，即是对某种行为造成法益损害的肯定，那么行为人是否具有责任就不在考虑范围内，否则会导致违法与责任的混淆。具体到真正身份犯中，只要实行构成要件的行为人具有身份就能侵犯相应身份犯的法益，而不管意志上是否受到强制、欺骗。如身患严重性病的女性实施无保护措施的卖淫行为就可能造成传染他人的恶害，而无论意志上是否具有缺陷。第二，无论是行为无价值论者还是结果无价值论者，其都认为某种行为一旦符合构成要件则原则上具有了违法性，亦即具有法益侵害性。换言之，构成要件要素对法益侵害具有证成作用。因此违法身份要素作为构成要件要素之一，其功能自然是对是否存在法益侵害以及法益侵害的大小进行判断。实行犯的身份不是法益侵害的内容，而是表明实行犯可以和确实侵犯法益的判断要素。实行者利用自身身份侵犯特定法益，就像用钥匙打开了相应的锁钥一样。

3.实行者造成的法益侵害能被间接归属于他人

具有特殊身份的行为人亲自实施不法行为，自然能够侵犯对应的身份犯法益，从而成立身份犯罪，自不待言。例如，吕某为了其任职于派出所的儿子工作调动能够得到关照，向时任公安局长的夏某行贿人民币两万元。事后，吕某儿子的工作岗位得以顺利调动。㊺此案中，身为国家工作人员的夏某直接收受吕某的财物，答应并履行了吕某的不正当请求，成立受贿罪。此为法益侵害后果直接归属于身份者的情形。那么是否存在身份者造成的法益损害后果间接归属于他人的情形？

在普通主体犯罪中，共犯的处罚根据的主流学说因果共犯论主张，以引起法益侵害的形态区分正犯与共犯，即“亲手实施符合构成要件的行为，直接惹起侵犯法益的是直接正犯；通过参与、协力或加功正犯的构成要件行为间接惹起法益侵害的是共犯（教唆、帮助）。”㊻这在共犯层面肯定了法益后果的间接归属形式。而在正犯层面与法益的间接侵犯形式相关联的是间接正犯概念。间接正犯与教唆犯的区分是间接正犯理论的一大难题㊼，这表明间接正犯与共犯有着千丝万缕的关系，可以说间接正犯是披着共犯外衣的正犯。这个共犯的外衣就是间接正犯同样能够像教唆犯、帮助犯一样，通过借助直接实行者的行为间接引起法益侵害，而正犯性体现在间接正犯对直接实行者行为的借助达到了完全支配的程度，与自己直接实施完成犯罪的效果无异。在此意义上法益侵害结果能被间接地归属于他人。例如，普通公民A 欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金买房，可以在10 天之内归还。B 将公款挪给A 后，A 将该款用于贩卖毒品，并在10 天之内归还了公款。由于B 受A 欺骗，在利用职务之便挪出公款时，对公款的用途具有虚假认识，缺乏犯罪故意而不能成立挪用公款罪的直接正犯。但是实际上B 出于借钱给A 买房周转的公款实际上被用于贩卖毒品时，仍然造成了挪用公款罪的类型化法益侵害。A 因具有优越性认知的意思支配，使得B造成的法益侵害应当视作A 实现的法益侵害。

综上所述，可以发现真正身份犯的本质是一种客观的法益损害，其损害的达成要求实行犯具备违法身份即可，而与该损害是否应归属于何人无关。换言之，笔者认为真正身份犯作为不同于普通主体的犯罪，其核心在于保护法益的特殊性，表现为实行构成要件的实行者必须具备特别的身份，而不是对主体要求的特殊性。否则无法解释同样的国家工作人员身份，为何在贪污罪中是违法要素，而在非法拘禁罪中又变成了责任要素。

（二） 正犯与实行犯的分立： 间接正犯不必具有身份

刑法理论一般认为，分则通过经验收集与理论提炼，将侵犯不同法益的类型化为构成要件行为。实行此类构成要件行为的人作为刑法规制的主要对象，被称为实行犯，因此，构成要件行为在此意义上也被叫做实行行为。而正犯概念呈现出单一犯罪参与体系——扩张的正犯概念、区分制犯罪参与体系——限制的正犯概念的两组对应关系。前者认为，所有的犯罪参与人都是正犯；后者则认为只有实行了构成要件的人才是正犯。似乎限制的正犯概念与实行犯的概念可以完全等同，王世洲教授在翻译罗克辛教授的教科书时更是直接将“正犯”翻译为了“实行人”㊽。正是在此意义上，原本只要求实行犯具有的违法身份，也逐渐要求正犯必须具有。但是笔者认为，正犯与实行犯在当前理论与实践中具有不同的内涵与外延，不能等同，而应当承认二者的分立，仅有直接正犯保留着与实行犯的相同内涵，有以下两点理由。

第一，从概念的类型上看，实行犯是形式的事实概念，正犯是实质的规范概念。为了摆脱封建刑法对于个人思想的干涉定罪、滥用刑罚，旧派将表现于外的法益侵害行为作为刑法规制的对象，坚守行为主义与客观责任论的立场，在行为理论的基础上构建起了近现代刑法学的大厦。这一思想理论的变迁反映在刑事立法上表现为刑法分则对于构成要件行为的规定。可以看出，以实行构成要件行为为核心内涵的实行犯，是行为主义与客观责任的产物,对客观行为的定型成为实行行为概念的传统理解。因此在存在论视角下，实行犯就是以动词形式表达构成要件行为的人，如杀人、放火、窃取等。㊾后来为了揭示实行行为的实质内容，一部分学者引入了危险的概念，将实行行为重新界定为“具有法益侵害的现实性危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”㊿这一对实行行为概念的修正在坚持符合构成要件行为的形式基础上，结合了与法益侵害的现实性风险相关的事实判断要素，使之成为了一个比较妥当的理论概念，既满足了形式上的定型要求，又以法益侵害充实了其事实基础。

如果说最初的限制正犯概念与实行行为说殊途同归的话，那么在经历正犯实质化浪潮推动后的正犯概念就已经与之相去甚远。而间接正犯的诞生与发展就是这一历程中的一个重大转折点。为了严密刑事法网、实现罪刑均衡，德国刑法理论界不得不创设出这一并未亲自实施实行行为的正犯。既是为了探索间接正犯何以为正犯而非共犯，也是为了为正犯拓展更大的空间，罗克辛教授经过系统的学术整理，提出了“犯罪支配”这一概念，揭示正犯的实质所在。正犯概念从“实行构成要件行为”到“具有犯罪支配”，体现了“从单纯重视物理的身体动静到重视行为本身的价值与功能。”日本虽然没有直接采用犯罪支配概念，但是与之相似的重要作用说也成为了理论的主流，并且通过“共谋共同正犯”、“望风犯”和“择一的共同正犯”对限制的正犯概念进行了扩张。例如在共谋共同正犯中，参与共谋者最终实行犯罪行为，但在参与犯罪谋划、推动犯罪实施的过程中发挥了重要作用，也被认定为正犯；望风犯的望风行为如果切实起到了使犯罪顺利实现的作用，甚至如果没有望风将使得该犯罪以失败告终时，望风行为也可能被同样规范评价为正犯；再如择一的共同正犯，具有实行构成要件行为所有条件的其他杀手与具体实施该行为的杀手共同将犯罪实现的概率提升至100%，缺少任意一个都可能使犯罪落空，因此每个杀手都被规范评价为正犯。上述正犯范围扩张使正犯概念演进成了一个需要规范判断的实质概念，判断关键的要素是对犯罪实现的贡献力，而是否实行构成要件行为反而不再成为限制。

第二，从概念的功能上看，构成要件的实行指示法益侵害，正犯的责任承担与量刑相关。自新康德主义犯罪论体系始，构成要件就脱离了早期的纯粹客观中立的认知，而与违法性发生紧密联系。而后，无论是麦耶认为构成要件是违法性的征表抑或麦茨格尔认为构成要件是违法性的存在根据，都旨在从更为实质的层面探讨构成要件作为规范的标准的意义。正如张明楷教授总结道：“刑法是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的，反过来说，具备构成要件符合性的行为就具有违法性。”这意味着构成要件行为本身就蕴含着法益侵害的观念上的必然性，而实行犯通过实行构成要件行为将这种观念上的必然转化为了现实的必然，从而造成了对客观世界的侵害。换言之，实行犯扮演着将观念上的法益侵害转化为现实的法益侵害的中介角色。例如，故意杀人就是侵害公民生命权的类型化行为，实行犯通过具体实施刀砍、绳勒、车撞等杀人行为将观念上的杀人转化为了现实世界中被害人的死亡结果。所以，实行犯通过实行构成要件行为指向了法益侵害这一违法后果。

一般认为，在单一制正犯体系的犯罪参与形态中，所有犯罪的参与人都是正犯，尔后再根据各正犯在犯罪中实际发挥的作用大小分别认定为主犯、从犯，确定不同的刑罚。由于这一学说在正犯的认定上采取条件说，割裂了正犯形态与构成要件的关系，从而遭到了违背罪刑法定的批判。正犯既不和犯罪参与形态挂钩，也不与刑罚处罚相勾连，只是一个形式概念，其在单一制正犯体系中的存在意义仅在于将相关人纳入刑罚范围。而在认为正犯必须具有身份的区分制犯罪体系中，在构成要件层面就对犯罪参与形态作出区分，正犯是直接或间接实现对犯罪支配的人，实施加功于正犯的人为共犯。尔后在量刑阶段判处正犯该当犯罪的全额刑罚量，而对共犯从轻或减轻处罚。因此，在区分制犯罪参与体系中，正犯的形态具有了量刑上的实质意义。换言之，区分制犯罪参与体系和单一制犯罪参与体系关注的重心恰好相反：前者构成要件层面的定型决定着责任与刑罚的承担，量刑阶段不再另外进行判断；后者在构成要件层面进行条件的形式判断，而在量刑时实质判断犯罪人的身份。可见，区分制犯罪参与体系中的正犯概念不仅仅是为满足符合罪刑法定的功能，也是对承担责任的属性与具体量刑情形的提前判断。换言之，正犯在经历过实质客观说、犯罪支配论等实质标准的正犯性的扩张后，不仅仅是不法层面上的概念，同样也是表明犯罪人最终责任形态的概念，在正犯的成立上，可非难性要素也必须得到考虑。例如，精神病人与儿童即使实施了杀人行为，也不可能被当作正犯。山口厚教授将单独正犯（直接正犯、间接正犯） 与共同正犯作为“一次责任”的类型，将共犯作为“二次责任”类型。虽然这个“一次责任”与“二次责任”是在直接责难和间接责难意义上使用的，但是不可否认，由于正犯与共犯的区分也决定了刑罚量的不同承担，所以“一次责任”与“二次责任”也具有承担全部犯罪后果与部分犯罪后果的意涵。

通过上述分析，可以发现虽然正犯概念与实行犯曾有过一段水乳交融于构成要件行为的时光，但是在后续的发展中二者却各自走上了不同的发展之路。实行犯在坚持客观定型的立场上，纳入了法益侵害风险这一事实性判断，形成了一个形式的事实概念，侧重于对法益侵害的指示与证立；而在正犯实质化浪潮的推动下，限制正犯概念逐渐突破构成要件行为的束缚，发展为了实质的正犯概念，即在存在论意义上行为人并非亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为，但是从规范论意义属于亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件，侧重于对应当承担犯罪全部后果的主体确定。正犯与实行犯概念仅在直接正犯范围内具有一致性，即直接正犯既是正犯也是实行犯。但是这种等同实际上也掺杂了直接正犯以亲自实行构成要件的方式支配了犯罪实现的规范判断，只是这种规范判断正犯对象与实行犯事实判断后指向的对象一致。

正如西田典之教授恰当地指出：“间接正犯，应当是指利用他人的（违法） 构成要件行为，实现构成要件结果的行为。”如果贯彻真正身份犯的实质仍是对特殊法益的侵害，既然无身份者能够利用有身份者借助身份侵害法益，那么就应当认为其成立身份犯的间接正犯。在正犯与实行犯分立的结构下，被利用者由于具有身份而实施的构成要件行为具有法益侵害性，成为实行犯；利用者虽然不具有身份，但通过对被利用者操纵与控制，实现了对犯罪的完全支配，是为间接正犯。

四、 余论： 对否定说部分案例的解释

案例一：普通公民甲对国有企业的出纳乙（国家工作人员） 以暴力相威胁，迫使出纳打开保险箱后将全部现金交给自己。张明楷教授认为，如果肯定无身份者利用身份者可以成立身份犯的间接正犯，那么上述案例就必然得出普通公民抢劫国有财产的行为都可能成立贪污罪的间接正犯的结论，而这不可能被人接受。

笔者认为，应当将此案例的事实分为两部分进行考察。第一部分是普通公民甲暴力威胁他人谋取现金的行为；第二部分是国家工作人员乙利用职务之便打开保险箱将现金交予他人的行为。根据上述事实，首先，乙作为国家工作人员符合特殊身份，打开保险箱将现金转交他人的行为也符合贪污罪的构成要件，既损害了其作为国家工作人员行使职权行为的廉洁性，也造成了国家财产的损失。这一部分客观的法益侵害不会因为乙是否具有自由意志而发生改变。其次，乙在实施法益侵害行为的过程中并没有自由意志，完全是在甲的支配下完成的，因此贪污罪的法益损害事实所产生的正犯责任应当由甲承担。但是如果仅止于此，则并不能将案例的第一部分事实包容评价进去，忽略了甲暴力抢劫的事实。如果同时评价，则可发现甲同时应对第一部分事实承担抢劫罪的直接正犯责任，对第二部分事实承担贪污罪的间接正犯责任，但由于只有一个行为，所以应当按照想象竞合的原理，从一重罪处罚。这样的结论既不令人难以接受，也完整地评价了所有犯罪事实。即使最后甲被实际判定为抢劫罪，也不能否定无身份者成立真正身份犯间接正犯的全面评价和宣示作用。

案例二：妇女甲与妇女乙素有冤仇。某日，为了报复乙，甲在乙的饮用水中投入安眠药数片，乙饮用后昏睡过去。甲见状便找来男精神病患者丙，并且通过一系列手段使丙与乙发生了性关系。肯定说和折中说都认为本案中的妇女甲毫无疑问成立强奸罪的间接正犯，因此说明即使无身份者也能成立真正身份犯的间接正犯。但是持否定说的山口厚教授认为，即使甲成立强奸罪的间接正犯，也不能得出上述结论，因为事实上强奸罪并非真正身份犯，而是疑似身份犯。所谓疑似身份犯，是指“能引起构成要件之内容法益侵害的，只限于事实上具有一定属性的人，欠缺这一属性的人是不可能单独的引起法益侵害的，进而就不能肯定其单独地成立相应犯罪，不过法条上对于相应主体并无限定”的犯罪。易言之，强奸罪的法条并未将主体限定为男性，因此女性亦可以成为强奸罪的行为主体。但是又因为强奸行为只能由男性才能实施，所以，女性可以通过利用欠缺故意或欠缺责任能力的男性的方法，成为强奸罪的间接正犯。张明楷教授也指出，强奸罪并非限定主体的真正身份犯，而是限定行为对象的普通犯罪。因此不能通过论证女性可以构成强奸罪的间接正犯而说明无身份者可以成立真正身份犯的间接正犯。

笔者认为，疑似身份犯的观点不能成立。首先，按照山口厚教授的观点，根据主体是在法条上受到限定还是在事实上受到限定，可以将相关犯罪区分为身份犯和疑似身份犯。“疑似”一词表明进行此种分类的学者实际上是不认可后者属于身份犯的，即疑似身份犯只是疑似而非确实是身份犯。这相当于否定了自然身份犯，而只承认法定的身份犯类型。但是山口厚教授在界定身份的概念时，却明确指出：“在刑法中，也存在着就主体来说要求一定的属性、对其范围予以限定的情形，这称为身份犯。”刑法对主体的限定既可以通过规定法定身份的方式进行限定，亦可通过不成文的构成要件要素进行事实上的限定，这无疑是自相矛盾的。

其次，张明楷教授将我国刑法第140 条规定的“生产、销售伪劣产品罪”也界定为“疑似身份犯”。众所周知，“生产者、销售者”并不是对法定身份的规定，而是在生产、销售行为过程中产生的一种不具实际意义的伴随身份，就像实施杀人行为的人也被称作杀人者一样。但是在产品中“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”的行为则显然不是对主体事实上具有某种属性的特别限定。相反，根据《产品质量法》第五条：“禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好”的规定，上述行为属于对从事生产、销售行为的自然人或单位的法定义务。如果说强奸罪尚且可以从条文的文义解读中提炼出疑似身份犯的合理性，那么生产、销售伪劣产品罪则又摧毁了这一犯罪类型。

最后，“刑法解释限度的判断标准，应当以法律规范用语的语用学所可能确定的、符合国民预测可能性的语言意义为标准。”对于强奸罪法条的理解也无出其外。如果从强奸罪的法条表述上看，其并没有规定行为主体，只是行为对象具有特殊性（仅限于妇女），所以就不能得出强奸犯是真正身份犯的结论，但是这种观点并不具有充分理由。第一，这是一种对法条文字进行的简单的平义解释，正如作出这种解释的张明楷教授指出：“仅对法条或者用语进行平义解释，不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种‘草率的’或者‘机械的’法学。”退一步讲，即使同样进行文义解释，也可能得出在行为对象限定为女性时，行为主体只能是男性的结论。《辞海》第七版的解释将“奸，强奸”解释为“不正当的男女关系”，在限定行为对象是妇女的情形下，行为主体自然只能是男性。第二，刑法既是裁判规范，也是行为规范。行为规范要想切实发挥行为指引的作用，那么在规范的制定之初与解释之时就不得不充分考虑规范对象的预测可能性，考虑文化背景与历史传统。自古以来，无论是“奸”、“强奸”抑或“通奸”都是描述男女之间的不正当关系的用词，这早已形成了文化认知的一部分，与普通国民规范意识的形成密不可分。此外，即使根据女性可以成立强奸罪的间接正犯和共同正犯不必然得出强奸罪是身份犯的结论，同样也不必然得出强奸罪不是身份犯的结论。所以论证强奸犯不是身份犯也不能起到否定无身份者不能成立真正身份犯间接正犯的作用。

注释：

③此处的“共犯”应理解为共同正犯，而非狭义共犯，参见上海市虹口区人民法院（2016） 闽01 刑终86 号判决书。

④［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第307 页。

⑥［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》 （下），徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第897 页。

⑦蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，《刑事法评论》2007 年第2 期。

⑧参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019 年版，第12 页。德国刑法典第25 条：自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。

⑨［德］克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，《中外法学》2010 年第1 期。

⑩㊸张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012 年版，第39、3 页。

1⑪林山田： 《刑法通论》 上册，北京大学出版社2012 年版，第86 页。

⑬⑯ 黄明儒： 《二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考》，《法学》2019 年第7 期。

⑭参见刘明祥： 《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013 年第6 期。

⑮车浩： 《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017 年版，第1 页。

⑰ 参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院 (2022) 湘0102 刑初44 号判决书。

⑲李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987 年版，第148 页。

⑳李小涛：《间接正犯与身份》，《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版） 2009 年第1 期。

㉒高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2017 年版，第164 页。

㉓陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》， 《法律科学》 （西北政法大学学报） 2013 年第4期。

㉔ ［日］山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003 年版，第142 页。

㉖㊽ ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2 卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2013 年版，第25、10 页。

㉗此不法是客观意义上的不法，即客观的不法侵害。

㉘杨辉忠：《身份犯类型的学理探讨》，《法制与社会发展》2003 年第3 期。

㉙陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，《法制与社会发展》2002 年第5 期。

㉚林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998 年版，第143—144 页。

㉛㉜吴飞飞：《身份犯的间接正犯构成——兼论身份犯与亲手犯的交叉关系》，《中国刑事法杂志》2008 年第2 期。

㉝㊱林维：《真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻》，《法学家》2013 年第6 期。

㉞ ［德］克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，《刑事法评论》2006 年第2 期。

㉟参见陈志辉：《身份犯的实质不法内涵》，《台湾本土法学》2006 年第84 期。转引自周啸天：《义务犯理论的反思与批判》，《法学家》2016 年第1 期。

㊲上文在批判否定说与折中说的观点时已经展开了详细的论述，此处不再赘述。

㊳ ［日］野村 稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2011 年版，第94 页。

㊴马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002 年版，第149 页。

㊵陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011 年第2 期。

㊷舒洪水、贾宇：《共同身份犯罪探析》，《政法论坛》2009 年第2 期。

㊹黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006 年第1 期。

㊺参见安徽省舒城县人民法院（2021） 皖1523 刑初275 号判决书。

㊻钱叶六：《共犯处罚根据再思考》，《环球法律评论》2021 年第1 期。

㊼参见付立庆：《间接正犯概念的必要性及其具体判断》，《社会科学辑刊》2020 年第4 期；付立庆：《阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准：理论展开与实践检验》， 《华东政法大学学报》 2018 年第6 期；江南：《论教唆犯与间接正犯的界分标准》，《中南民族大学学报》 （人文社会科学版） 2017 年第4 期；郭莉：《间接正犯的概念及与教唆犯的界分》，《西部法学评论》2017年第2 期。

㊾ ［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006 年版，第2 页。

㊿ ［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第125 页。