论商标法对商品化权的保护——探究“在先权利”规定对虚拟角色形象的保护

许茂恒

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

一、商品化权应当保护的背景

知名形象能够为权利主体带来商业利益，早在20世纪中期美国发生的“海兰”一案对于商品化权在美国以及世界各地的发展有着重要的意义。张乐平作为我国著名漫画家，其笔下诞生的“三毛”小男孩的漫画形象家喻户晓①。这一漫画角色形象也同样被侵权行为人用作商标注册，在各国广告宣传页面，如报刊、名片等大肆宣传使用，产生了著作权与商标权之间的权利冲突，也引发了学界对于商品化权的讨论，尤其是虚拟角色商品化权的保护等问题。角色商品化这一问题始于20世纪初美国迪士尼公司Kay Kamen对文学艺术作品中的插图以及公司自身的迪士尼卡通形象进行第二次商业开发利用。在此之后，美国的知名明星、政界名人等都开始乐于将自己的形象在服饰、广告等方面授权他人使用，并分别通过“公开权”和“角色权”来保护[1]。在日本将该类权利引入到国内后称为“商品化权”。我国学者曾对角色商品化权做出过系统的分析，形象权说认为，虚构角色形象以及真实人物形象在商业上的利用为角色商品化权[2]。吴汉东教授认为，由于形象权在我国并无明文规定，是一种新型的法律概念，且与人格权以及知识产权都有着交叉地带，因此形象权不能简单地用人格权或者知识产权的思维方式来考虑[3]。同时还有另两类学说，分别为公开形象权说以及虚构角色说。公开形象权说分为狭义和广义，狭义的形象权指利用名人的姓名、签名、声音等具有人格因素的特征的权利，广义的形象权将保护范围拓展到一切可以进行商业利用的对象[3]。虚构角色说指著作权人专有的，将其角色使用到商品之中的专有权利[4]。因此，寻找一种合适的学说对于我们分析商品化概念是必不可少的。

我国《商标法》中有关“在先取得的合法权利”为权利人提供了一种保护途径，即该条款可以被权利人用作保护自己的角色形象不被非法利用并注册为商标使用。但是在具体保护的过程中，学者和专家发现，不仅是商标法，还有著作权法以及反不正当竞争法虽然都在一定程度保护了形象利益，但这种保护是不全面的，总有保护盲区的存在。因此本文试从商标法的角度探究一条利用商标制度保护形象利益的途径。

二、将角色形象注册为商标的可行性

商标最重要的特点莫过于其显著性特征，绝大多数的国家在商标法里规定商标获得注册的基本要求为所申请注册的商标应当具有显著性[5]。我国《商标法》第9条也对申请注册作出了要求，即注册的商标应当具有显著性特征。那么，如果一角色形象，尤其是虚拟角色形象，如动漫作品中的人物形象具有显著性并且可以被社会公众识别商品或服务的出处以及来源，那么其很有可能满足作为商标的要求，获得核准并注册使用。在目前司法实践以及学界内对于角色形象能否注册为商标大多持一种赞成的态度，只要具备显著性特征，能够便于识别，那么一般情况下该角色形象可以作为商标获得注册并使用，如我国的“三毛”“哪吒之魔童降世”等漫画或者动漫中的形象都已经被权利人注册为商标并投入到实际使用当中。不过，在角色形象被允许作为商标注册的同时，也存在着反对的声音，这些反对者或者质疑者认为商标法中的显著性特征与角色形象中的显著性特征虽然称呼一样，但两者所包含的内涵是存在差距的：商标法里的显著性强调的是此商标背后所指向的商品或服务与彼商标所指的商品或服务之间的区别，角色形象中显著性特征强调的不是角色指代商品或服务来源的功能，而是角色与其来源作品之间的关系，且角色用作商标一般都是将该角色形象用于服饰、广告等商品或服务之中，因此两种显著性之间存在着一定差距[6]。不过，也有一些角色形象能够与其商品或服务联系起来，不过这类联系在角色形象与商品或服务之间是极少数的，如迪士尼乐园中的米老鼠，社会公众在看到米老鼠、唐老鸭等角色形象时会联想到游乐园②。

商标法中注重的是商标的显著性和区别性，商品或服务与角色形象相结合，有着自身的识别作用，消费者在关注该商标的同时也会关注该商标背后所指的商品或服务，并且消费者也会根据自身的判断将相同或不同的角色形象所代表的商品或服务区别开来，在消费者看到该角色形象联想到其来源作品的同时，基于连锁反应，会认为该角色商标与其所指示的商品或服务有着特定的关系，在上述一系列的反应中将市场上的不同来源的商品或服务进行区别。角色形象的显著性特征来源于角色与作品之间的情节、个性特征等综合因素相互描绘而成，当其能够起着区别相同或类似的商品或服务且便于识别时，该角色形象在一般情况下就满足商标法中的显著性特征，能够注册为商标并使用。

世界知识产权组织（WIPO）曾就角色的商业开发与利用作出了报告，认为角色的商品化目的在于吸引消费者购物，以消费者在生活中接触到的虚拟角色或者真实角色为基础，通过消费者对角色的好感以及良好印象对角色所附着的商品产生消费或购买的欲望，通过角色的个性特征以及联动活动等对其进行二次开发利用③。WIPO对角色商品化的问题作出了自己的定义，为各国理解商品化权提供了基础。经济全球化以及经济的快速发展所带来的产物之一就是有关真人人物形象或虚拟角色形象的商品化问题。有学者认为，作为知名角色形象，不管其是真实的还是虚拟的，由于其在社会生活中具有相当的名气以及显著性的特征，都有着广告宣传、吸引消费者的潜在信息价值。当厂商所推出的产品与这种具有广告价值、有显著性特征的角色形象联合在一起时，消费者或多或少都会认为该商品与角色有着一定的联系或合作，将对角色的喜爱转移到其所附着的商品上，通过这种连锁式效益，激发消费者购买的冲动心理，从而实现了角色的价值转换，即角色的信息价值向注意力价值的转换[7]。虚拟角色的商品化能够为权利人带来巨大的经济效益，不论是文学作品中的虚拟角色，还是动漫中的角色形象等，纯粹的角色形象能够被第二次开发进行商业利用，有着强大的广告宣传以及吸引消费者等商业价值，因此虚拟角色的商品化保护问题也成为不可回避的现实问题。

现在有些权利人为了保护自己的角色形象不被侵犯或滥用，将其申请注册为商标以得到商标法的保护，是现行角色形象获得保护的有效方法之一。不过，通过商标法所获得的保护由于法律自身制度的问题难以获得全面的保障，还存有一定的问题[8]。首先，将角色形象注册为商标进行保护只能在同类的商品或服务中有效，除驰名商标外，不能获得跨类商品保护，这是因为我国的商标在注册的过程中遵循按类申请按类保护规则。现行《商标法》第22条就要求商标注册申请人应按照商品的分类填写相关信息，第23条要求在核定使用的商品范围外注册商品以取得专有权的，应当另行注册。该两条规定即角色形象获得保护不足的原因之一。当然，在角色形象获准注册为商标后又存在着一定的现实问题，侵权行为人对这种不能实施跨类保护的商标实施侵权行为的现象已经很常见，并且在动漫领域这一块，对角色实施跨类侵权已屡见不鲜。在按类申请按类保护的要求下，权利人要想角色在商标法领域内获得足够的保护仅在同类商品或服务内申请注册为商标恐怕是不够的。为了应对跨类侵权只有两种方法，一是等待其成为驰名商标，二是尽可能在不同类别的商品或服务类申请注册多个商标。但第一种方法所耗时间太长，需要经过市场和消费者等因素的检验才行；第二种方法则因其成本问题让权利人望而却步，申请成本已经是不小的负担了，何况还有续展以及维权成本的存在。另一个问题是，角色形象的创作者与角色周边的生产者往往不是同一人，角色创作者将角色注册为商标，很少自己亲自使用，更多是转让或许可他人使用，这一过程中所需要的时间较长。而我国商标法有关“获得注册的商标连续三年不使用”的规定也让角色形象所有者面临着权利丧失的风险。

三、域外角色商品化保护分析

（一）美国商标法对虚拟角色的商品化保护

美国“海兰”一案的判决结果对美国商品化权的保护与发展有着极为重要的意义。在该案里法官首次提出了“商品化权”这个概念，在对真实人物的解释时，他认为人们应该对自己的隐私权和肖像享有相对应的权利，可以允许他人使用自己的肖像进行商业活动，该权利可称为商品化权。在当时的社会背景下，法官认为知名人物并不会因为他人使用自己的形象而受到精神上的苦恼，相反，若他人将自己的外观形象用于商业化使用却不支付给肖像权人任何的报酬，他们会为此感到不适[9]。当时部分美国学者主张应当保护的重点是名人对自己商业形象的控制以及商业价值的保护。

角色形象要想在美国获得商标法的保护，首先需要满足的条件就是由该角色形象所构成的商标具有“第二含义”，换句话说，角色所代表的商品或服务与角色商标形成固定的联系，同样地，商品或服务成为该角色形象另外的含义[10]。反不正当竞争法和商标法保护该角色形象商标的区别商品或服务的功能不受影响，因此角色形象要想在商标法领域获得保护，必须与某商品或服务能够产生相当程度的联系，成为消费者能够辨别商品或服务的标识、依据。否则，若该商标联系模糊不清，角色形象存在与多个商品或服务联系的可能性，则其不能获得商标法和反不正当竞争法的保护。在Universal City Studiosv.Nintendo案中就是角色商标没有获得“第二含义”因而不能获得反不正当竞争法和商标法的保护。在该案中，众多的权利主体都对虚拟角色形象“King Kong”享有权利，包含电影公司DDL以及电影作品的继承者RichardCoope等都对该角色享有权利。法院经审理认为该角色“King Kong”由于与多个权利人存在联系，在获得“第二含义”时存在困难，无法成为标识商品或服务来源的标志，因此拒绝对此予以反不正当竞争法的保护。

不正当竞争行为在虚拟角色形象的使用中可以分为两类，一是不合理地盗用他人已经在市场上形成一定影响力的虚拟角色商标，二是与他人的商标构成混淆，混淆商品或服务的来源。有学者研究得出，在美国的司法实践上，可以针对上述两种不同的不正当竞争行为提出两种不同的诉讼，“盗用之诉”与“假冒之诉”。其中，“假冒之诉”里的原告只需要证明被告的商标在使用过程中一般会导致消费者误认，混淆与原告之间的商标即可；在“盗用之诉”里，由于原告对虚拟角色形象的大量投入，在形成一定规模并有着相当的市场响应时被他人盗用成果，构成盗用他人商业利益[11]。一般来说，澄清条款的有效使用能够避免落入权利人的权利范围之中。商标混淆以虚假的表述为前提，若商品的生产者或服务的提供者在自己的产品里表明了澄清条款，既使用了与虚拟角色所有权人相同或近似的商标但已尽可能地避免与角色所有者的混淆，若商标使用者使用了该商标，同时又声明了澄清条款，则不构成不正当竞争行为。但是，澄清条款的使用并不是绝对的，若商标使用人都抱有这种心态，则任何商品生产者都无需自己投资为其商标做广告，而选择跟随虚拟角色的热度以及市场潮流等选择较为火热的角色形象注册为商标使用，同时附上澄清条款以销售自己的产品，利用他人劳动产生的角色形象盈利。或许角色形象所有者的确因为澄清条款的存在而不能通过“造成混淆”这一缘由获得“假冒之诉”的胜诉，但对于角色商品化的保护并不仅仅只有反不正当竞争法和商标法两种方式，还有著作权法等可以为其提供法律保护。

（二）日本商标法对虚拟角色的商品化保护

在日本有关虚拟角色商品化的保护问题与研究里，从来源识别、广告宣传以及品质保障等商标功能的角度出发，对将虚拟角色用作商标的行为、混淆以及不正当竞争行为提供了相对应的策略，为角色商品化的防混淆等利用提供保护。在“NFL标识案”里，作为原告的足协拥有各球队的队标和球队名称的商品化使用权，其选定的生产商可以生产带有各球队的队名以及队标的商品，但被告未经权利人许可生产销售带有球队名称以及队标的产品，因此当事人发生纠纷诉至法院④。法院认为球队运营本部对于生产经销商的选择是经过严格的筛选与控制，对于商品的品质保证以及广告宣传等也有着严格的管控，被告未经许可使用各球队的标志以及名称会造成混淆，对商品来源造成混乱，违反了商标法对商标的识别来源、广告宣传等功能的保护。反不正当竞争法对商标混淆的行为予以规制，不仅包括来源于同一主体的混淆，还有着被告欲使消费者产生自己与原告有着商业联系的误认。这种未经许可使用知名或者较有名气球队名称以及标志作为商标使用的，行为人所期待的就是一种爱屋及乌的连锁反应，在该案中，球队运营本部对商品的广告宣传以及授权使用等作出了严格的限制，被告搭便车，不当利用原告的良好声誉获得市场利益。日本法院对该案广义混淆的认定在随后也适用到了虚拟角色当中，即动漫产业中的动漫角色。商标法和反不正当竞争法对动漫角色的商品化使用也有着自己的一席之地。

关于作品名称，如动漫作品和文学作品的名称能否作为商标注册使用，我国学者也表达出了自己看法，为了防止知名作品的名称被他人抢注为商标，权利人想要尽可能获得全面的保护，那么作品创作者或者被许可人不仅在相同或类似商品或服务商注册商标，还得跨类注册商标，在不同类别的商品或服务商注册大量商标。但一味地注册大量商标并不是长久之计，其巨大的维系成本以及注册范围之广给权利保护工作带来了极大的挑战，并且要想权利人使用如此多的商标怕也不现实[12]。在日本商标法保护司法实践中，对于作品名称，如电影作品名称，动漫作品名称，CD名称等持一种否定性评价，对此并没有予以过多保护。在日本“夏目漱石小说集”案中，夏目漱石将小说集名称注册为商标以在著作权保护期将至时继续获得保护，此为一种变相延长著作权保护期方法，不过商标局未予以注册[13]。对于书籍名称或者动漫角色名称而言，在不同内容作品中使用相同或近似作品名称或角色名称并不对消费者造成困扰，其可以通过出版社信息以及作者姓名进行区别。因此有关作品名称等特定名称注册为商标使用的并不能发挥商标标识来源的功能。

不过，对于虚拟角色来说，作为商标注册与文学作品名称相比还是存有一定区别的。消费者对于虚拟角色，如动漫角色等与商品之间会很清晰地区别开来，由于消费者或者动漫角色的忠实粉丝等对于角色来源有着细致的来源辨识能力，角色形象与其身后所代表的商品而言，对于商品有着提升形象、广告宣传等提升作用，因此角色形象本身拥有商标识别来源的功能还存有一定的困难。即使销售方用角色形象作为商标在市场上宣传自己的商品时，消费者也不一定会发生误认的情况。日本有学者表示，相对于其他角色形象而言，如真实人物形象、虚拟角色形象所指示的商品质量是由商品生产者所决定的，而不是随着虚拟角色的火热程度的上升从而商品质量也随之提高。因此在角色形象商品化的问题中，商业标识理论难以为将虚拟角色形象用作商标从而进行广告宣传的行为提供有效保护[14]。

四、在商标法体系下理解虚拟角色形象的商品化问题

从商标法保护商业标识的法律目的来看，商品经营者为了使自己的商品经历市场的考验，获得广大消费者的认可，需要商品或服务提供者持之以恒地改善自己的商品或服务以符合大众要求。日积月累地在消费者中形成了质量恒定、优良的口碑后，才能在众多竞争对手中得以立足。商品或服务质量优良、稳定可以转化为商业信用、信誉，商品或服务提供者为了维持自己的商业信用，与他人所提供的商品或服务区别开来，乃至扩大自己的商业经营范围，那么商品或服务提供者就要不断地提高自己的产品质量，维持商业信用。如果法律不对未经许可擅自使用他人所用心创作的角色形象作为商标的现象予以规制的话，那么消费者会因此混淆不同商品或服务提供者之间的关系，使得权利人因此遭受不同程度的损失，这无疑是对原经营者维持商业信用，提升产品质量的积极心态的一种打击。那么，目前在商业标识理论里存在何种有效的方法可以为角色形象的商品化权提供有效保护呢？我国现行《商标法》里有关“在先取得的合法权利”的规定是一种目前在商标领域内比较理想的保护路径。在面对跨类保护难题时，“在先权利”提供了一种成本低且方便的途径。具体来说，只要虚拟角色符合《商标法》内“在先取得的合法权利”的要求，那么权利人可以在虚拟角色保护效期内依据商标异议和撤销制度实现对角色形象的有效保护，保证自身的合法权利。

我国现行《商标法》和《商标法实施条例》中没有对“在先权利”作过多的解释，存在内容不完善，体例不全面等问题。但我国《专利法》对于“在先权利”有着自身的解释，“在先权利”包括著作权、肖像权、装潢使用权等，《商标法》可以对此予以参考借鉴。虚拟角色形象，如动漫作品中的人物形象，创作者毫无疑问地对该形象享有著作权，因此角色创作者可以根据《商标法》的“在先权利”规定主张其在先获得著作权，以避免他人将该动漫角色形象在未经授权的情况下作为商标注册。但是著作权的界定与保护也存在着一定的困难，由于著作权法只保护表达而不保护思想，且只要是作者自己独立创作的、投入了一定的智力劳动，这样得出来的成果即使相同或近似也是可以获得著作权法保护的。因此，要想通过著作权法这一“在先权利”来保护角色形象，还需于商标法领域对其自身法律体系与内容的不断完善。

域外虚拟角色形象的商品化问题研究以及保护一直是热点话题之一，以动漫角色为例，日本很多的动漫角色在其国内乃至世界上都有着很高的知名度，如日本著名的动漫公司KEY社对其动漫作品CLANNAD中的角色“伊吹风子”和“一之濑琴美”等动漫角色又进行了二次市场开发，这些角色在动漫播出后万人空巷，在社会公众中产生了强烈的反响。现代经济的高速发展使得虚拟角色形象，如文学作品下的人物、影视作品中的角色以及动漫角色形象有了商业开发利用的价值。从作者创作角度出发，动漫角色的创作者为创造出一个角色投入了大量的成本、进行剧情设计以及角色建模等，才有了受观众喜爱的角色形象，并进而具有商业价值。总的来说，作者对于角色创作的贡献是不可估量的。在作者将其笔下的作品供社会使用时，既丰富了人民的日常生活，同时也是对国家文化的继承与传播，若对这样一种智力劳动成果不加以保护则对作者来说极为不公平。因此日本赋予角色创作者商品化权，将动漫角色在市场上所产生的收入都由角色权利人享有。在上述所说的“伊吹风子”等动漫角色形象，不仅改编成游戏，还有人将其做成人物模型等，在这些商业活动中，KEY社享有这些角色在市场上的二次开发的利益，除非存在转让或许可他人使用等情况[15]。

目前角色形象商品化权的概念相关问题已经被多数国家的立法机构所认可。早在上个世纪末，世界知识产权组织已经就动漫角色形象的商品化权作出了定义：顾客基于动漫形象所留下的感觉以及亲和力等购买附有该角色形象的商品或服务，通过角色形象的创作者或者合法第三人在商品或服务上利用该形象的人格特征，以满足顾客需求[16]。虽然我国大多数学者都承认了商品化权，但目前我国并无相关立法实践。当然，也有学者反对我国设立商品化权，认为我国对于角色形象的保护并不需要设立专门的法，只需要延伸现有法律的适用范围即可。从法理基础上来看，对于角色形象的保护应当有一个适量的度，权利不应当随意设置或者过度行使，不能一出现新生权利客体就紧跟着立法予以保护或规制，以免知识产权成为社会发展的障碍[17]，在知识产权功能尚未完全开发之际就予以诸多限制。

五、结语

角色形象商品化权的问题一直是我国学界的热点话题，虽然目前并无专门立法予以规定，但新生事物的出现并不一定亟须对应权利相呼应。我国的著作权法、商标权法、反不正当竞争法等都能对其提供交叉保护，但每个法律对其保护总有那么一丝欠缺，并不充分。因此，我们一方面可以在目前借用已有的相关法律制度予以保护，同时，在超过相应的保护范围时，应用反不正当竞争法进行兜底保护，待条件成熟时考虑建立专门的商品化权制度[3]。现阶段我们可以寻求商业标识领域内有关“在先取得的合法权利”规范予以保护，参考借鉴《专利法》自身对“在先权利”的有关解释，对商业标识的“在先权利”内涵进行适当扩充。在未有配套相关法律规定的情形下，通过《商标法》内“在先权利”内容对虚拟角色形象商品化的保护是比较合适的一种可选择路径，其不仅能够施展商标法律制度内在机制的保护方法，发展并不断探索该法律制度内部的保护能力，同时也使商标法对虚拟角色形象的积极保护效应得以发挥。

【注释】

①参见上海市高级人民法院（1997）沪高民终（知）字第48号。

②迪士尼公司在第41类公共游乐场项目上的977733号米老鼠图及“迪士尼”图的图文注册商标经国家工商总局认定为驰名商标。

③See WIPO,Character Merchandising,WO/INF/108,December1994,p.6.

④参见最判昭和59年5月29日民集38巻7号920頁［SSット（Ⅵ）ーFI·シas（Ⅵ）FIマーク上告審］。