政府同意后部门发布文件之效力探讨

叶新火

（宁波市人民政府 办公厅，浙江 宁波 315000）

在行政规范性文件管理领域，政府发布文件和政府部门发布文件的界限是比较明确的，政府文件在经政府常务会议审议通过后，由政府主要负责人签署发布；政府部门文件在经政府部门负责人集体审议通过后，由部门主要负责人签署发布。然而在行政管理实践中，还有这么一类文件，即政府同意后部门①发布文件。对于这类文件的效力，实践中有两种完全不同的观点：一种认为这类文件发布前经过政府同意，因此属于政府发布的文件；另外一种观点则认为，政府同意只是政府机关内部的程序，这类文件是由部门发布的，因此属于部门文件。这两种截然不同的认识直接影响到这类文件的效力，进而影响到其在行政管理中的适用，容易引发行政执法争议。笔者认为，政府同意只是行政机关的内部程序，属于过程性行为，这类文件是由部门发布的，其效力属于部门发布的文件。笔者结合有关发文实践以及法律法规规定，分析如下。

一、政府同意部门发文的工作实践

在实践中，无论是中央还是地方层面，政府同意后部门发布文件的情况并不罕见。根据发文对象不同，可以分为三大类：

（一）同时下发到下级政府和与发文部门同级的其他部门

如农业农村部、生态环境部、自然资源部等国务院十个部门2019年1月11日联合发布《关于加快推进水产养殖业绿色发展的若干意见》（农渔发〔2019〕1号）②，在发文通知里面注明“经国务院同意”，发文对象是各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构。地方人民政府层面也有这样的实践。如海南省发展和改革委员会关于印发《海南省产业准入禁止限制目录（2019年版）》的通知（琼发改产业〔2019〕1043号）③发文对象是各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位，发文通知还注明：“该目录经省政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行；并要求各主管部门要抓紧完善相关配套措施；各市县政府要切实强化属地责任，结合实际抓好贯彻落实。”

（二）只下发到下级政府

此类发文不发到与发文部门同级的其他部门。如国家发展改革委、工业和信息化部、公安部等15部门2020年3月25日印发的《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见的通知》（发改价格〔2020〕473号）④，发文通知里面注明“经国务院同意”，发文对象是各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府，新疆生产建设兵团。浙江省商务厅2019年12月27日发布的《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》（浙商务发〔2019〕75号）⑤，在发文通知里面注明“经省政府同意”，其发文对象是各设区市人民政府。

（三）只下发到发文部门的下级部门

此类发文不发到下级政府，也不发到与发文部门同级的其他部门。如浙江省经济和信息化厅、浙江省发展改革委、浙江省通信管理局2020年9月28日《关于印发浙江省5G基站建设“一件事”集成改革实施方案的通知》（浙经信无管〔2020〕137号）⑥，该方案经省政府常务会议审议通过，发文对象是各市、县（市、区）经信、发改、公安等部门，并未发给下级政府，也没有发到与发文部门同级的其他部门。

另外，“政府同意”的具体形式在实践操作中也有所不同。有些文件明确表述是经“政府常务会议”审议通过的，但也有部分文件只表述“经政府同意”，但具体是哪种形式（开会审议通过或某个领导同意）同意的，并不明确。

二、相关法律法规分析

政府同意后部门发布的规范性文件效力究竟如何认定，法律上并没有明确规定。但是《立法法》等有关法律法规及司法解释中，对文件（包括行政法规）的形式、行政行为的主体如何认定有比较明确的规定，这对于分析研究此类文件的效力，很有借鉴意义。

（一）《党政机关公文处理工作条例》的相关规定

政府同意后部门发布的文件属于行政机关公文的一种，因此，这类文件的形式和效力，应当适用《党政机关公文处理工作条例》（经党中央、国务院同意，中央办公厅、国务院办公厅2012年4月16日印发）。

1.文件的形式方面。按照该条例第九条第一项规定，公文一般由份号、密级和保密期限、紧急程度、发文机关标志、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、附件说明、发文机关署名、成文日期、印章、附注、附件、抄送机关、印发机关和印发日期、页码等组成。可见，发文机关标志、发文字号、发文机关署名、印章都是公文必不可少的因素。经政府同意后部门发布的文件，无论是发文机关标志、发文字号还是发文机关署名、印章，体现的都是政府部门，因此，从形式上看，这类文件应属于政府部门的发文。

2.文件的效力方面。该条例第十六条第二项规定了以下两种经政府授权、同意后发文的情况：

第一类是党委、政府的办公厅（室）根据本级党委、政府授权，可以向下级党委、政府行文，可以向下级党委、政府发布指令性公文或者在公文中向下级党委、政府提出指令性要求。

第二类是政府职能部门对于需经政府审批的具体事项，经政府同意后可以行文，文中须注明已经政府同意。

可见，该条例虽没有明确规定政府同意后部门发布文件的效力，但从条文表述中可以看出：上述两类文件虽然都经过政府同意，但内容和效力是有区别的。政府办公厅（室）经政府授权可以向下级政府发布指令性公文或者在公文中向下级政府提出指令性要求，该文件具有政府发文的效力⑦；而政府同意后部门发布的文件，内容只涉及某些具体事项，不具备政府发文或者政府办公厅（室）发文的效力。

（二）《立法法》《行政法规制定程序暂行条例》等相关规定

1987年4月21日，国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，国务院批准后由国务院主管部门发布的，也属于行政法规，效力等同于国务院发布的行政法规。此后，2002年12月11日国务院法制办公室对《国家计委关于请明确〈价格违法行为行政处罚规定〉的法律效力及价格行政处罚适用复议前置程序问题的函》的复函（国法函〔2002〕259号）中也明确提出：“这一规定在《中华人民共和国立法法》于2000年7月1日施行前是有效的。据此，1999年7月10日经国务院批准、1999年8月1日由国家发展计划委员会令第1号发布的《价格违法行为行政处罚规定》，属于行政法规。”

然而，2000年7月1日《立法法》施行后，行政法规发布形式有了新的规定。该法第六十一条规定“行政法规由总理签署国务院令公布”。2015年该法修改后，新增一款规定“有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布”。可见，根据《立法法》规定，行政法规的发布形式只能是国务院总理令，或者国务院、中央军事委员会共同签署的令；经国务院同意后国务院部门发布的令，不再是行政法规的发布形式。比如，经国务院批准、由国家发改委和商务部第37号令发布的《外商投资安全审查办法》，经国务院批准、由国家发改委和商务部令第39号发布的《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，在商务部网站上都归类为部门规章而不是行政法规⑧。

（三）《行政诉讼法》及有关司法解释规定

《行政诉讼法》第二十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。至于如何认定“作出行政行为的机关”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第十九条规定，“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”这说明，“在对外发生法律效力的文书上署名的机关”是“作出行政行为的机关”。另外，该解释第一条第（五）项规定的“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”、第一条第（六）项规定的“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，都不属于行政诉讼的受案范围，其原因在于：行政机关层报等过程性行为属于行政机关内部的行为，不产生外部法律效力，对外发生法律效力行为是由在法律文书上署名的机关作出的，因此，只能认定署名机关为行政诉讼的被告。

在司法实践中，一般也把政府对其所属部门作出的批复认定为内部行政行为，不可对此提起诉讼。如最高人民法院在第五批指导案例22号（即魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案中）指出，“地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般属于内部行政行为，不可对此提起诉讼。但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。

可见，《立法法》《党政机关公文处理工作条例》《行政法规制定程序暂行条例》等法律法规的要求及其思路基本是一致的，即以在文件上的署名、盖章为标准来认定发文单位，政府同意后由部门发布的文件，其署名、盖章等都是部门的名义，因此应当属于部门文件。《行政诉讼法》及其司法解释以及有关典型案例也体现了该精神，即以文件上署名为标准来认定发文单位，行政机关内部的批复和同意，是行政机关内部行为，只在行政机关内部适用而不产生外部效力。这也是符合行政法基本法律理论的。

三、基于行政行为的理论分析

（一）要式行政行为与非要式行政行为

在我国传统行政法学理论中，以行政行为产生法律效力是否需要特定形式，将行政行为分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行为指必须具备特定形式和记载事项才能产生法律效果的行政行为，如颁布行政法规必须以国务院令这种形式；行政处罚须有行政处罚决定书这种法定形式，且必须载明法定事项⑨。与之相反，非要式行为不要求有特定形式，只要表达了意思就能产生法律效果。行政机关发布规范性文件受《党政机关公文处理工作条例》调整，其形式应当符合按照该条例的要求，属于典型的要式行政行为，其效力的认定应当根据其形式要件把握。

（二）内部行政行为和外部行政行为

以行政行为的对象为区分标准，可以将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指发生于行政组织内部，基于行政机关、人员间的隶属或管理关系，只影响行政组织内部的措施，如行政机关工作人员的工作调研，行政机关负责人对工作的指挥，对机关内部的组织和管理等。与之相反，外部行政行为是指行政主体针对行政系统以外的公民、法人或其他组织所作的行为。内部行政行为和外部行政行为的区分，在行政诉讼和行政复议领域具有重要意义。一般来说，行政诉讼和行政复议的对象应当是外部行政行为，内部行政行为不可能成为行政诉讼和行政复议的对象。

比如，行政复议法第六条明确规定，对行政机关作出的行政处罚决定、行政强制措施决定、有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更，中止，撤销的决定不服的，可以申请行政复议，这些行为都属于外部行政行为；同时，行政复议法第八条将行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定这类行为排除在了行政复议的范围之外。行政诉讼法的规定与此基本类似。虽然上述两部法律没有使用内部行政行为和外部行政行为的概念，但条文内容已经明确体现了内部行政行为和外部行政行为的区分。此后最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）使用了“外部法律效力”这一概念，该解释第一条规定：行政机关作出的不产生外部法律效力的行为、上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

此外，《政府信息公开条例》也体现了对外部事务和内部事务的区分。针对内部事务信息，条例第十六条第一款规定：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。”而对于其他信息，条例第十九条则规定：“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。”

根据上述法律法规对内部行政行为与外部行政行为、内部事务信息与外部事务信息的区别性规定，可以看出，政府同意部门发布的文件，“政府同意”是在行政机关内部，上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关有关事务的同意，属于内部行政行为，不产生外部法律效力；而部门领导签发该文件并对外发布，才是对外产生法律效力的行为、外部行政行为。

（三）过程性行政行为和过程性信息

过程性行政行为，是指行政机关在作出行政行为之前而进行的准备、论证、研究、层报、咨询等行为；与此相关的信息可称为过程性信息。过程性行为一般起服务或辅助作用，是为终局行政行为服务的，效力也会被终局的行政行为吸收和覆盖，因此，对外产生法律效力的是终局行政行为，过程性行为不具备最终、对外的法律效力，对相对人的权利义务也不会产生实际影响。因此，最高人民法院有关司法解释将程序性行政行为确定为不可诉行为。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。过程性信息在《政府信息公开条例》中也有规定，条例第十六条第二款规定，“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开”。

按照上述司法解释和《政府信息公开条例》的精神，部门发布文件前的“政府同意”归属于“过程性行政行为”，是针对本部门权限范围内但又比较重要的事情，基于行政机关内部的上下级监督管理关系而向政府请示报告并获同意后，再由部门发布文件的行为，政府的同意属于发文前的过程性环节，发文部门负责人签发并对外发布该文件，才属于终局的行政行为、对外发生效力的行政行为。

（四）对其他类似行为之分析

和政府同意后部门发文相似，在党政机关内部也有类似的其他事项。比如，重大行政决策是县级以上地方人民政府以其自身名义作出的，需要经过决策启动、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序。同时，根据《重大行政决策程序暂行条例》第三十一条规定，重大行政决策出台前应当按照规定向同级党委请示报告，然而，该决策并不会因为经过了向党委请示报告并获党委同意而改变行政属性，成为党委决策。又比如，设区的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，但这类法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准，且不得同本省、自治区的地方性法规相抵触。可见，设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，虽然经过了省级人大常委会批准，但并不是省级人大常委会制定的地方性法规，效力也低于本省的地方性法规。

四、余论

在政府体系内部，由于政府管辖事务的复杂性以及社会生活的多样性，政府部门对属于其管辖范围比较重大、复杂或者牵涉面比较广的事务，基于内部的监督管理关系，在向政府请示并获得同意后，再由政府部门发布文件或作出决定，是行政管理中的常态行为。然而，由于相关制度的欠缺，这类文件效力的认定还有争议。希望藉由本文的分析研究，能够厘清此类文件的法律效力，并进而能够完善规范性文件管理的相关制度，使这类文件能在庞杂的文件体系内有相应的一席之地。

【注释】

①这里的“部门”是指政府办公厅（室）以外的部门，因为政府办公厅（室）发布的文件，一般都应当经过本级人民政府同意，也纳入本级人民政府制定的行政规范性文件管理。

②https://www.sohu.com/a/295132309_120051405，访问时间：2021年1月26日。

③http://plan.hainan.gov.cn/sfgw/0400/201909/92e94bc-2d2324268bd5bf23c797ed6db.shtml，访问时间：2021年1月26日。

④https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/202003/t2020 0327_1224256.html，访问时间：2021年1月26日

⑤http://www.zj.gov.cn/art/2019/12/27/art_1553424_30 222.html，访问时间：2021年1月26日。

⑥http://www.zj.gov.cn/art/2020/9/28/art_1229214070_2186322.html，访问时间：2021年1月26日。

⑦比如《浙江省行政规范性文件管理办法》第八条规定，县级以上人民政府办公室（厅）发布的行政规范性文件，应当经本级人民政府同意，按照本级人民政府制定的行政规范性文件管理。

⑧http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bmgz/202101/20210 103034684.shtml，访问时间：2021年2月18日。

⑨比如行政处罚法第五十九条规定，行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规、规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。