数字经济时代平台“二选一”行为的监管思考

金琳玉 李将军

摘要：随着数字经济产业的蓬勃发展，电商平台“二选一”行为愈发演变成行业内部普遍存在的现象。平台“二选一”是平台借助市场力量、平台规则、用户数据、算法实现等技术手段，采取多种奖惩措施执行“二选一”行为，以维持和增强平台市场实力，获取不正当竞争的优势。该行为侵犯了消费者选择权和商家的自主经营权。本文从平台“二选一”的法律界定，结合近期多家大型互联网企业的“二选一”事件进行分析，并给出监管方面的可行性建议，旨在营造良好的平台经济交易环境。

关键词：数字经济;平台“二选一”反垄断法;滥用市场支配地位

一、数字经济

（一）定义

随着5G、大数据、云计算等高新技术产业的发展，数字经济在国内各生产部门中发挥的作用越来越明显。虽然目前对数字经济尚未有完整清晰的认识，但众多学者普遍认可《G20数字经济发展与合作倡议》中给出的界定，即以数字化信息和知识为关键生产要素，以现代信息网络化为重要载体，以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。

（二）特征

马太效应与网络外部性是数字经济的显著特征。其中马太效应指随着发展，行业逐步呈强者愈强、弱者愈弱的现象。当头部电商企业依托大量用户数据和深度学习的算法技术，其平台自身实力和市场占有率会不断上涨，逐渐使市场呈现两极分化的现象。

网络外部性，指的是连接到网络的价值大小取决于已经连接的其他用户数量。简言之，使用该网络的人数越多，个体从网络中得到的效用也越大，即单个用户效用与用户总数量呈正相关关系。数字经济时代下网络的外部性特征愈发凸显，平台企业中用户数量越大时，对每个用户的价值也越大，增强用户的黏性的同时也提高了用户的转移成本。

（三）平臺企业的常见垄断行为

基于数字经济的特征，头部平台企业充分利用了互联网的马太效应和网络外部性优势，积累了大量用户数据和网络资源。当企业具备一定话语权后，个别企业会做出欺压小型平台企业、赚取消费者和商家剩余价值的垄断行为。例如平台“二选一”、大数据杀熟、差异性交易方式等行为不仅损害相关方利益，还扰乱了市场秩序、打破公平竞争格局，因此完善该行为的法律认定和实施监管措施则尤为重要。

二、“二选一”行为的法律规制

在国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进发展的新格局下[1]，国民消费升级，使“双11”“618”变成重要的促销活动，电商平台企业为赚取更多利润而涉嫌实施“二选一”的行为频繁上演。“二选一”行为是指平台方要求在平台上的商家只能选择一个平台进行交易或合作，或者确保商家给到该平台的促销活动必须是全网最低折扣。

对于平台“二选一”行为的具体实施办法业内仍存在争议，“二选一”在反垄断法中认定为滥用市场支配地位的反垄断行为，一般需要从市场界定、支配地位、滥用行为等几个角度分步骤进行，该步骤也是本次2021年4月国家市场监管总局对某头部电商平台企业处罚决定的分析框架。下面将从以下几方面进行具体分析。

（一）相关市场界定

判定平台是否占据垄断或支配地位，以及是否排除和限制市场竞争的首要前提，是界定相关市场，相关市场是指经营者所生产的商品或从事竞争的范围，包含商品市场和地域市场，一般监管方先界定商品市场再界定地域市场，从商品特点、价格、使用功能等进行需求替代和供给替代分析。

以某头部电商平台为例，市场监管总局根据《反垄断法》中市场界定的一般做法，结合数字经济的特点将相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场。从消费者需求替代角度，线上平台不受物理空间限制，能为消费者提供多种品类选择，产品与物流链连接紧密，购物体验比线下零售更方便快捷。从供给替代角度，首先二者盈利模式有显著差异，电商平台向商家收取交易佣金、推广广告实现盈利，线下零售业向商家收取固定店铺租金盈利;其次二者的转换成本高，线下转线上需要达到一定的经营规模和必要的技术支持，进入线上市场的壁垒较高。因此，将该电商平台的相关市场界定为网络零售平台服务市场，且与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场。

（二）支配地位界定

占支配地位是指某企业在相关市场上拥有决定产品价格、产量和销售等方面的控制能力，占支配地位的企业能左右市场竞争，或不受市场竞争约束。在监管局判断企业是否占支配地位时，主要从市场份额、市场集中度、市场控制力等方面来裁定。在电商行业中，中国网络零售平台市场集中度高且竞争者数量少。该头部电商平台市场份额超过50%，2019年HIH赫芬达尔指数即产业集中度达5350。其次，该企业具有较强的市场控制能力，在与平台内经营者的商业谈判中，以格式合同的方式规定佣金费和广告费，具有很强的话语权，再加上雄厚财力和高新技术条件，使平台上的商家对平台的依赖度越来越高。因此，裁定该企业在行业内占支配地位。

（三）滥用行为

电商平台做出的禁止本平台商家在其他同类有竞争关系的平台上销售商品，这类行为违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，因此判定该电商企业构成滥用市场支配地位行为。

三、“二选一”行为的影响

“二选一”不仅是一个法律概念，更是新兴产业和传统企业经营者普遍使用的竞争手段。这样的竞争方式也不只存在于企业，受疫情影响直播带货行业应运而生，某两名头部带货主播，曾限制商家只能在他本人的直播间上架商品或要求最低折扣。虽然该行为的影响范围不及平台企业的范围广，但的确损害了商家的相关经济利益，因此我们应该客观多角度分析“二选一”行为。

（一）“二选一”的积极意义

“二选一”有利于稳定平台企业自身的经营稳定性并保持竞争力[2]。由于互联网的外部效应，当平台上绑定更多的消费者和商家时，其平台自身价值就会增大。伴随着用户依赖性和转移成本增加，会形成平台锁定效应，因此“二选一”行为能有效增加平台的自身实力和竞争力。

（二）“二选一”的消极意义

1.损害消费者选择权和消费者福利

其一，平台“二选一”行为限制了消费者自由选品的权利[3]，当消费者养成到某平台购买的习惯时，增加了重新选择商品的成本和平台转移成本，易对电商平台形成负反馈;其二，损害消费者福利，当某平台掌握一种商品的销售权时，有可能提高价格或降低优惠力度，消费者承担了这部分增加的成本。

2.损害商家自主经营权

平台限制商家不能入驻其他平台的规定，极大损害了商家的自主經营权，同时也让商家承担了经济损失。商家都会倾向于在多个平台销售商品以获得更多利润，而平台绑定商家，必然使商家对平台的依赖度越来越高，话语权越来越弱。

3.阻碍平台经济创新发展

企业“二选一”行为阻碍了商品在不同平台的流通，影响商品供需的有效匹配。商家不能根据产品特性、用户特点与渠道来自由选择不同平台，或者制定不同的经营策略，抑制了商家的创新与活力。

四、平台经济监管的完善建议

（一）完善相关法律法规

我国数字经济和电子商务产业发展仍处于初步阶段，对于新兴产业的法律规制存在不完善与滞后性，建议相关方从《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等多部法律中从公平交易、公平自由竞争的维度，合理区分平台“二选一”的具体实施情形，搭建法律条款的系统性规制框架[4]。

（二）创新行业自律监管体制

相较于直播卖货进行“二选一”的个人行为，平台企业实施“二选一”行为性质更为恶劣、影响更加重大。平台本身负有维护市场公平、良性竞争的义务，然而凭借掌握大量流量和消费者黏性来规定商家“二选一”，更容易产生商业信任危机，阻碍行业发展。作为大型平台企业应当规制自身行为，律己而后律人，制定行业自律公约。平台内部设置内部监管平台，明确各部门职能划分，设置最高违规处罚，对于违反公约的行为，与国家监督管理总局协同作出相关处罚规定。

（三）建立平台经营者信用等级评定制定

平台与商户、消费者的信息不对称一直以来是备受诟病的问题，平台作为流量和信息的入口，能轻易通过多种渠道获取消费者信息，商家和消费者被动地依赖平台所提供的信息，这增大了商家和消费者维权难度。因此，建议在平台监管过程中引入第三方评估机构，定期对平台企业的行为进行规制，对其信用进行打分评价[5]。建立平台经营者失信惩罚机制，将严重违反行业公约的企业拉入企业黑名单，限制其再次进入行业内的机会。

五、结束语

理论界和执行界在平台“二选一”行为的定性及惩罚实施问题上仍存在争议，由于反垄断法在新兴产业，特别是针对电商平台的不完善与滞后性，决定了现行法律对平台“二选一”的规制也陷入了困境。随着数字经济蓬勃发展，对平台企业的垄断行为界定有困难、平台未尽公平审慎义务、平台与消费者和商家的信息不对称等问题凸显。为解决现行监管现状难题，应尽快完善相关法律对“二选一”行为的定性和惩罚规定;与此同时，平台应建立自律监管体制、引入第三方机构进行信用等级评定机制等，以便更好地履行监管职责，营造公平的平台交易环境。

参考文献：

[1]陈阿兴，相佳秀.数字经济时代电商平台垄断治理研究[J].河北地质大学学报，2021，44（03）：121-126.

[2]孟烈钢.循环经济背景下生鲜食品物流管理研究[J].食品研究与开发，2021， 42（16）：229-230.

[3]吴太轩，赵致远.电商平台“二选一”行为的反垄断法规制——兼论滥用相对优势地位理论的适用不足[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2020，32（06）： 59-68.

[4]谭袁.互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路[J].法治研究，2021（04）：110-123.

[5]荆坤.浅析电子商务平台对“大数据杀熟”的监管义务[J].中国商论，2021（13）： 31-33.

[6]石静.乡村振兴背景下贵州特色农产品可持续发展对策研究[J].食品研究与开发，2021，42（15）：225-226.

指导老师：李将军