数据驱动并购中申报标准分析

许灿英

（仰恩大学 法学院，福建 泉州362014）

技术领域并购活动已成为全球并购活动日益重要的组成部分。2015年经合组织发布的“数据驱动的创新：大数据促进增长和福祉”报告表明，数据相关行业并购交易数量迅速增长，从2008年的55宗增加到2012年的164宗[1]。尤其是在过去两年里，技术行业已成为全球并购活动的主要驱动力。根据波士顿咨询集团2017年并购报告，2016年涉及技术目标的交易总额已超7 000亿美元，占所有并购活动近30%[2]。可见，来自科技产业内外的经营者均试图通过收购，不断增强自身的技术和数字能力。

在这些数据驱动并购当中，不乏“杀手级”并购，反托拉斯当局已将其确定为近年来科技行业中一个特殊问题。所谓“杀手级”收购，即一家大型成熟企业对一家规模较小的创新型初创企业的收购[3]。通常情况下，初创企业营业额有限，甚至可能没有营业额。令人疑惑的是，大型企业却乐于为未盈利的初创企业支付巨额款项，从而将其收入囊中。究其原因，大型企业看重的是初创企业的数据集和未来竞争潜能。这也意味着在初创企业还未真正成长起来，尚未对大型企业构成真正威胁时，就被大型企业“扼杀腹中”。可见，“杀手级”收购极有可能破坏市场未来创新，剥夺消费者享受创新带来“红利”的机会。问题是，这种收购往往因低于合并相关的营业额申报标准，从而逃脱竞争执法机构的审查。这一命题，已经在国外学界引起广泛探讨，而国内学界却依旧缺乏针对性研究。因此，有必要重新审视数据驱动并购申报标准，反思现有营业额标准是否足以充分捕获反竞争并购。

一、数据驱动并购中的申报标准

不同国家或地区会设置不同的并购申报制度，包括竞争执法机构依据职权主动审查、企业自愿提交审查、事前强制申报审查三种，本文仅将视线聚焦至事前强制申报。对于并购当事方而言，事前强制申报意味着当并购交易满足某些预先设定的阈值时，并购方需要在并购前自觉上交相关资料，接受竞争执法机构的合并审查。对于竞争执法机构而言，阈值限制可以辅助其忽略不太可能影响竞争的小型合并，而仅关注可能引起反竞争效应的合并。可见，阀值限制设置可以过滤掉无关紧要的并购，有助于提升竞争执法机构的执法效率。

关于合并申报门槛，在2017年第九修正案生效前，德国《反限制竞争法》规定：参与集中的所有经营者在全球范围内的营业额累计超过5亿欧元，并且其中一个经营者在德国境内的营业额超过2 500万欧元，另一个经营者在德国境内的营业额超过500万欧元，需作合并申报。同样，欧盟在决定欧盟委员会是否有管辖权时，也只考虑营业额。一是在以下情况下，欧盟委员会将具有主要管辖权：双方在全球范围内的营业额合计超过50亿欧元；至少两个当事方各自在整个欧盟范围内的营业额至少为2.5亿欧元。二是在以下情况下，欧盟委员会将具有欧盟的第二管辖权：双方在全球范围内的营业额合计超过25亿欧元；至少两个当事方各自在整个欧盟范围内的营业额至少为1亿欧元；双方在至少三个成员国中每个成员国的营业总额超过1亿欧元；在这三个成员国中，至少有两个当事方各自营业额超过2 500万欧元。如果当事方在一个成员国中的营业额超过其三分之二，委员会将失去管辖权[4]。

在中国，《中华人民共和国反垄断法》第二十一条规定事前强制申报要求，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条细化事前强制申报标准。事前强制申报标准规定：经营者集中达到下列标准之一的，应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

无论如何，只有参与并购的经营者在一个国家或地区领土范围内拥有足够多的营业额，该国家或地区才会对相关并购案拥有管辖权。值得注意的是，欧盟、第九修正案生效前的德国《反限制竞争法》，以及中国的事前强制申报标准，采取的均是单一营业额标准，这也为数据驱动并购的事前强制申报埋下隐患。

二、数据驱动并购中现有申报标准的不足

（一）单一营业额门槛不足以捕捉反竞争并购

2016年，德国两家明显领先的长途巴士运营商FlixBus和Postbus宣布合并。在“正常”情况下，这两家准寡头运营商的合并理应受到德国竞争执法机构的调查。然而，由于公司和市场的特殊商业模式，该合并并未满足德国并购控制的营业额门槛，明显缺乏任何干预的法律依据。[5]问题是，并购当事方是两家准寡头运营商，难以避免合并后一家独大，实施相应反竞争行为，破坏市场竞争。而此并购仅因未达到营业额门槛，得以从德国竞争执法机构审查中豁免。同样备受争议的案件是Facebook收购Whats App。尽管收购价格高达190亿美元左右，但由于Whats App年收入在2013年仅为1 021万美元，净亏损高达13 814.6万美元，远远未满足欧盟委员会相关阈值[6]。在这个并购案中，如果单纯从金钱角度看，类似Whats App这样较低收入的公司，明显是缺乏市场竞争力的。然而，Whats App完全有可能通过自身收集的数据，开展创新型业务，从而晋升为市场上重要参与者，Facebook花费的高额收购费用确切证实了Whats App在未来市场的重要竞争潜能。可惜的是，单纯依靠欧盟的营业额标准无法充分意识到Whats App的竞争潜能。

类似事件在中国也时有发生，典型案例就是滴滴并购Uber中国。Uber是O2O全球出租车服务应用的鼻祖。滴滴是中国“互联网+便捷交通”的代表性企业。尽管Uber在全球诸多市场上都具有极强竞争力，但它在中国却难以跟上滴滴的步伐。两家公司在补贴上都消耗了难以估量的现金，以展开激烈而昂贵的市场份额争夺战。至2016年8月，滴滴成为胜利者，并于当年晚些时候迅速收购了Uber中国。从竞争法视角看这场无声战争，值得担忧的是，根据《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，在订单量市场份额上，2016年一季度滴滴高达85.3%，Uber中国以7.8%位居次位[7]。这意味着并购后滴滴市场份额将高达93%左右，在专车市场上“一枝独秀”。通过整合来自Uber的大数据集，滴滴将收获巨大的市场力量，可以肆无忌惮地实施反竞争行为。据报告，并购后滴滴不断降低平台补贴，整合两平台数据，以精准算法实施价格歧视，对相同交易条件的用户收取差异化费用[8]。可见，滴滴并购Uber中国具有反竞争效应，理应受到中国竞争执法部门审查。但是，由于其营业额未达到中国相应申报标准，并购当事方无需进行事前强制申报。

上述案例表明，“杀手级”收购对市场竞争造成的损害是确实存在，且较为隐蔽的。可以说，拥有技术前途的新公司都可能会变成平台巨头。而为了防止出现新兴的大型竞争对手，收购成为消除这些威胁的惯用伎俩。正因如此，无论是在国外还是国内，竞争执法机构都应感到关切的是，目前以营业额为基础的监管审核制度，是否是评判交易规模和竞争影响的最佳方式？从上述案例分析可以看出，答案无疑是否定的。简单依靠营业额门槛以触发监管审查，竞争执法机构可能会因此错失应当审查的交易。

（二）非价格要素在实质性评估的作用日益凸显

正如Facebook/Whats App案所体现的，现有申报标准可能低估被收购公司作为潜在竞争对手的能力。究其原因，年轻型公司的潜在经济价值隐含于企业具有的创新能力或数据集中，这一潜能主要通过公司非常高的股市估值或收购价格表明。厘清这一点，对数据驱动市场具有相当重要的意义。

尽管价格仍然是竞争主要参数，但在快速发展的数字市场中，竞争更多是基于创新水平。用户不仅可以免费享受大多数互联网服务，包括搜索引擎、社交网络和电子商务服务，还可以基于价格之外的要素选择提供商，例如质量和创新。正因如此，竞争执法机构在并购审查中也会聚焦创新要素。如在Halliburton并购Baker Hughes交易中，美国司法部和欧盟委员会调查后均担忧，该交易会对创新产生严重的不利影响。美国司法部副助理David Gelfand解释说，“Halliburton和Baker Hughes合并将提高至少23种对国家能源供应至关重要的油田产品和服务价格，降低产量并减少创新。”在调查中，欧盟委员会担心“竞争者数量的减少会降低创新的动力，尤其是考虑到Halliburton和Baker Hughes在开发新产品方面的激烈竞争。”[9]可见，作为非价格要素之一的创新，在并购审查中显得愈发重要。

除了创新之外，大数据的获取和使用也成为竞争的关键参数，越来越多公司采取策略来获取和维持数据优势。在这里，大数据通常被描述为具有四个关键特征：体积（即大小和规模）、速度（即生成速率）、种类（即不同类型）和价值（即“四个V”）。大数据包含消费者提供的数据或从此类消费者数据中提炼出的信息，可用于识别消费者偏好或预测消费者行为。大数据与人工智能、机器学习等不断发展的数据分析相结合，为消费者带来巨大而广泛的福利。正因如此，大数据成为企业竞相争夺的资产。当被收购企业尚未达到法定营业额申报标准，但拥有大量具有商业价值的数据，或通过创新具有相当大的市场潜力时，成熟企业往往心甘情愿支付巨额溢价进行收购。正如竞争事务专员Margrethe Vestager所说，“数据可能是合并如何影响竞争的一个重要因素。一家公司甚至可能会为了获得数据而收购竞争对手，尽管它还没有成功地将这些数据转化为金钱。”[10]足见，作为非价格要素之一的数据，在数据驱动并购中至关重要。

由上可见，在大数据语境下，被并购方的价值不单单体现在营业额上，企业价值更多通过大数据和创新得以实现，而现有单一的营业额标准恐怕不足以有效捕捉这一变化。

三、数据驱动并购中申报标准的完善路径

（一）域外：新增交易价值门槛

在2014年的一份报告中，竞争法独立咨询机构德国垄断委员会（GMC）曾提出“根据交易量制定额外的通知要求”。GMC指出，在数字市场中，购买价格通常会更好地反映交易的经济影响。2016年1月，德国政府年度经济报告宣布，为有效解决数字业务领域中相关并购现象，德国合并控制门槛将被修改。为此，德国竞争执法机构新增基于交易价值的附加阈值，以补充基于收入的合并控制规定。德国《反限制竞争法》第九修正案中规定：满足所有经营者在全球范围内的营业额累计超过5亿欧元且其中一个经营者在德国境内的营业额超过2 500万欧元，不满足另一个经营者在德国境内营业额超过500万欧元的并购也应受到审查。只要交易对价（通常是购买价）超过4亿欧元，且被收购公司主要活跃于德国市场，就要受到联邦卡特尔办公室审查（德国《反限制竞争法》第35（1a）条）[11]。可见，新规定将赋予“特别高”交易价值并购以管辖权，即便这些交易尚未达到营业额门槛。通过引入这一新规则，以涵盖拥有客户数据等有价值资产的数字行业。

数据驱动下并购阀值修改问题不仅限于德国，自Facebook收购Whats App以来，欧盟委员会已经多次提及同样问题。2015年2月，欧盟委员会在《竞争合并摘要》中质疑，“基于营业额的阈值是否仍然是识别数字行业合并的适当标准？其不能恰当地反映一家IT公司未来的市场潜力，或者它忽略了这样一个事实，即个人数据（相对于金钱而言）可以被视为消费者在互联网上获取免费服务所支付的新“货币”。[12]2016年10月，欧盟委员会发起了一次公众咨询，征求利益相关者的意见，特别是是否修改欧盟合并条例中纯粹基于营业额的法律阈值，以便捕捉可能对内部市场产生影响的所有交易。欧盟委员会正在评估通过小型并购交易获得拥有有价值数据的公司是否应寻求批准，即便这些收购不符合欧盟并购条例的门槛。根据欧盟委员会说法，“这可能在某些行业显得尤其重要，比如数字和制药行业”。其中，欧盟竞争事务专员Margrethe Vestager曾表示，“拥有一套正确的数据，其他人几乎不可能跟上”。因此，评估数据丰富性合并的关键在于，相关数据是否足够“独特”，足以造成进入壁垒并将竞争对手赶出市场。[13]除此之外，奥地利和日本在内的其他司法管辖区近年来也已修改了合并控制规则，以捕获可能不需要提交备案的类似交易。2019年7月，意大利竞争管理局（ICA）发布的指南建议，采用基于价值的阈值来确定ICA审查交易权限，这一变化将允许ICA审查低于当前收入阈值的较小交易[14]。

综上，在数据驱动收购中，所收购公司价值除了体现在营业额上，还体现在数据库存、知识产权等其他有价值的资产上。换言之，尽管缺乏大量收入，年轻创新型公司仍然可能会产生可观的交易价值。它们往往是代表创新的特立独行者，能够通过开发和引入创新的破坏性业务模型和构想来加强动态竞争，被市场领先的大企业收购理应引发反托拉斯关注。因为强大的老牌公司可能会通过收购，有效地把这些特立独行企业从市场上撤离，从而阻碍市场动态竞争。所以，竞争执法机构有必要引入交易价值门槛，补充单一的营业额标准，以此尽量捕获反竞争合并，进而维护市场竞争，保护消费者福利。

（二）启示：引入交易价值门槛

纵观中国并购浪潮，数据驱动并购方兴未艾。2015年8月，国务院发布《促进大数据发展行动纲要的通知》，从国家层面正式确立大数据战略。2017年，工业和信息化部正式发布大数据产业“十三五”发展规划，积极推动大数据产业持续健康快速发展。随着国家大数据产业政策引领，数据并购浪潮也随之此起彼伏。据报道，2017年上半年中国并购市场共完成交易1 503起，其中互联网行业并购案例占比15.1%，位居榜首。不管是从并购数量还是并购规模来看，互联网行业的并购活跃度都远大于中国整体并购市场，这说明互联网行业整合在继续加速。[15]

在如火如荼的并购环境下，反观中国关于事前强制申报标准规定，经营者集中事前强制申报标准采取的正是单一营业额标准，而这一门槛根本无法满足数据驱动并购审查需求。在中国诸多数据驱动并购中，很难不质疑竞争执法机构遗漏审查诸多类似滴滴与Uber中国并购案。因此，中国竞争执法机构有必要借鉴域外国家先进经验，考虑适时引入以交易价值为基础的新门槛，以便缩小合并管制与市场发展的潜在差距。当然，考虑到交易价格是并购当事方自己设定的，并购当事方有动机尝试采用各种复杂的支付操作，以便将交易价格设定在法定标准之下，从而逃避合并审查。因此，仅将交易价格因素纳入事前强制申报标准可能是不够充分和有效的，有必要根据其所有的货币支付、表决权和须转让资产等要素，为确定真正交易购买价格制定精确准则，确保竞争执法机构不遗漏一起反竞争并购。[16]

四、总结

在数字市场中，收入和利润通常都是在初创阶段之后才会出现。创新型企业的战略重点是拥有广泛用户群，以创造网络效果。为了实现这一目标，许多企业暂时或永久地提供免费服务和产品，或者只向某些特定用户群体收费，尤其是在双边市场上。因此，尽管一家企业可能已经在用户中占据了主导权，获得了市场战略地位，但是仍然可能没有获得可观的或任何收入。正因如此，现有单纯以营业额为标准的申报机制根本不足以应付成熟企业对初创型企业的“杀手级”并购。中国竞争执法机构应适时改革竞争规则，参考德国等域外国家的正确做法，增加基于交易价值的门槛，使竞争管理机构能够更好地识别和打击数据驱动市场中的反竞争安排和战略。