论《电子商务法》的价值扩大化

刘瑞祥，徐子雯

(华东政法大学 法律学院，上海 200050)

近年来，中国移动网络的发展以及消费级移动智能终端设备的迅速推广加速了商业模式的创新，尤以电子商务的发展为长。随着电子商务技术的不断提升，制定一部专门规范有关电子商务发展的法律已为形势所趋。我国经过长期的讨论和准备，于2018年通过了《中华人民共和国电子商务法》。就立法工作目标而言，我国将其打造成为电子商务的一般法[1]，因而选择了综合立法模式。但该模式也被许多学者诟病，认为其导致电商法体系混乱，与其他现有法律如消费者权益保护法等立法重复甚至冲突。《电子商务法》生效至今，已过去两年多的时间，产生的作用并没有达到立法预期。这与《电子商务法》的综合立法模式有很大关系，但这并不代表电子商务法采取综合立法模式就是错误的，要使《电子商务法》发挥更大作用，就要准确认识《电子商务法》中的相关规定，同时做好与相关现有法律有关规定的衔接，充分发挥其综合立法模式的优势，谋求《电子商务法》的价值扩大化。

一、现行《电子商务法》调整范围

从《电子商务法》第2条规定可以看出，其调整对象主要是传统电商平台，即电子商务通过第三方销售平台达成的交易与网络零售市场进行相关规制。据统计，立法之初所有网络零售市场数据总额中百分之九十的交易量与第三方销售平台有关[2]，甚至可推断电子商务市场的主要运行场所就是第三方平台，电子商务生态体系以平台为核心来构建和不断完善。也正是因为平台的迅猛发展，使其成为我国电子商务发展的关键点[3]，但与此同时，此种狭窄的电子商务调整对象范围可能导致《电子商务法》在电子商务活动中应有价值大打折扣。

相较于国际上对于电子商务的内涵界定，我国《电子商务法》中对其定义并不够宽泛。国际商会对其定义为：“能够使整体交易活动实现电子化。即当进行任何商业交易时，交易各方并非适用面对面交换或者面议之方式而是以电子贸易方法。”[4]WTO对于电子商务的定义则更为详尽，其定义为：“通过网络进行的生产、经营、销售和商品流通行为，不仅指基于互联网进行的贸易，还包含全部利用电子信息科学技术解决相关问题、降低所用成本、提升价值以及创造商业贸易机会的商业活动。”[5]电子商务内涵界定很大程度上决定着我国《电子商务法》的适用范畴，而过窄的适用范畴必然会限制我国《电子商务法》的价值发挥。因此，应考虑对电子商务的内涵作出相对广义的界定，合理扩大我国《电子商务法》的适用范围，是我国《电子商务法》价值扩大化的起点。

就《电子商务法》对其适用范围和适用对象更为详细的直接规定也可以看出，目前我国极大地限制了其适用范围。对适用范围和适用主体的直接规定，主要表述在第2条和第9条当中。从法条规定来看，依照经营内容的不同，电子商务平台被分为“货物电子商务平台”和“服务电子商务平台”两种，这与联合国贸易和发展会议对第三方电子商务平台的划分方法一致[3]。但是，从《电子商务法》的整体规定来看，其主要规范的对象是类似于淘宝、京东这样的传统的第三方网络零售交易平台，这意味着虽然《电子商务法》的适用主体采取了比较宽泛的规定，但实质上《电子商务法》的整体规制方向仍然是规范网络零售交易，大大限制了其作用的发挥。除此之外，第2条的排除性规定又大大限制了《电子商务法》的适用范围，为《电子商务法》的应然价值的发挥加上了一道枷锁。

二、对《电子商务法》范围的合理扩大

1.“电子商务平台”概念应作扩大理解

《电子商务法》主要的规范对象是电子商务平台，故应先明确电子商务平台的概念和类型。电子商务具有形式与实质的双重特征性，形式方面特征也可称为电子商务技术层面的特征，即其经营活动一般通过互联网等信息网络进行，实质方面特征主要指经营活动一般具有“远程性”，可看做欧盟相关指令中“face to face sales”的相对面，即“distance sales”。“远程性”侧重合同签订并非以面对面模式，买方在合同签订时往往既没有对商品或服务的物理性接触，也没有对经营者的物理性接触[6]。因此，从广义上来说，电子商务平台应该包括传统的电视销售、电话销售等交易平台和互联网交易平台，鉴于前者的销售模式已经迅速消退，互联网平台可以代表电子商务法主要应当规范的主体，以互联网的电子商务活动作为《电子商务法》具体规范的假设规范对象，也无可厚非，但对互联网电子商务平台的概念也应当作出相对广义的界定。

关于平台的定义，有学者将其定义为能够促成双边或多边用户交易的现实或虚拟空间[7]。互联网平台是可以促成双边或多边用户交易的虚拟空间，其本质上是一种商业模式。在这个虚拟空间内，双边或多边的用户可以打破时间、空间的界限，方便交易的达成。同时，互联网平台也积极地通过创造、扩展用户和资源网络来满足平台上各方的需求。按照平台在交易中的功能，可以将平台划分成市场创造型平台、受众培育型平台、需求协调型平台。市场创造型平台最大特点是：不同市场方的成员在平台中互相交易，明显的买卖关系发生在双边用户之间。市场创造型平台主要作用是提供交易场所，降低用户的寻租成本，促进交易的达成。这种平台以传统电商交易平台最为典型，比如淘宝网。受众培育型平台以吸引大量用户，获取流量，从而进行广告业务来获得盈利。一般对一方用户免费或者收取极少费用，对另一方用户采取竞价策略，利润以广告收入为主的商业模式。例如，谷歌、Facebook。需求协调型平台是需求协调者提供产品或服务，双边用户的需求以此得到满足。两个或多个以上用户之间的网络外部性通过这些产品或服务体现出来[8]，譬如银行交易支付系统。如此划分后，能够更多体现平台在交易中应体现的作用。

从以上不同类型的平台特点来看，我国《电子商务法》至少应当将市场创造型和受众培育型平台纳入调整对象的范围之中，而纯粹的互联网平台与“线上+线下”模式的互联网平台都应当是《电子商务法》的调整对象。这不仅是电子商务的自身实质决定的，同时更是顺应了我国电子商务发展的现实情况。如今，受众培育型平台和纯粹的互联网平台都已经不简单地提供单一的服务，而是以核心服务为中心，广泛拓展其他业务领域，最具代表性的便是腾讯公司的微信平台。从平台特性上来说，微信无疑属于受众培育型和纯粹的互联网平台，但近年来随着一系列互联网技术和商业模式的创新，比如小程序的广泛开发和应用，微信早已不是简单的即时通讯工具，而是发展成了一种综合性的互联网平台。微信通过小程序的嵌入，已经提供商品交易(微商)、信息服务(公众号)以及一系列的其他交易性服务。这些现实中新的商业发展情况都客观地要求立法能够摆脱电子商务法主要针对传统网络零售电子商务的思维禁锢，扩大适用范围，提升电子商务法的实际价值。

2.金融产品和内容服务不应被排除适用

《电子商务法》第2条中所述将金融类产品和服务利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务直接排除在适用范围之外也不尽合理。有观点认为金融类产品和服务涉及到金融安全，而且已经有许多红头文件和监管部门对其进行规制，排除在外无可厚非；该规定并不是将涉及利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务的有关事项全部排除在《电子商务法》的适用范围之外，而应当解释为“排除的是针对内容合法性的监管，并非针对服务的交易”[6]。本文认为，虽然该观点通过解释将文化产品和内容服务部分事项纳入了《电子商务法》的调整范围，但远远不够，理由如下。

关于金融类产品和服务。第一，电子商务必然涉及到在线支付领域，而在线支付的发展必然涉及到金融类产品和服务。就现状来看，各大电商平台都有与自身业务相衔接的金融服务业务，京东有京东支付、京东白条，天猫淘宝有支付宝、花呗，微信有微信支付、分付，这些都是已经深入普通百姓日常生活的金融服务，且京东白条、花呗、分付本质上是可以直接用来进行在线支付的短期信贷服务。可以说，电商和互联网金融服务是相互促进的关系，在线金融服务与电商千丝万缕的联系决定了完全将金融产品和服务排除在电子商务法的调整范围之外是不合理的。第二，《消费者权益保护法》第28条规定也说明了消费者权益保护领域尚未完全排除对金融类产品的规制，而作为蓬勃发展的在线金融行业，却完全排除对金融类产品和服务的适用，似乎不甚合理。现实中，支付宝在线理财的服务功能也被普通大众所使用。因此，《电子商务法》是否完全不涉及金融类产品和服务的规定，尚有商榷空间。

关于内容方面的服务。近几年来，电商和物流的发展对农村扶贫工作作出了巨大贡献，而农村电商的显著特色就是农业生产者直播带货，通过直播的形式展示农村产品的状态和特性。短视频和直播领域的发展也为电商带来了新的业务增长契机，各大电商平台纷纷将直播引入自家平台内，使电商直播带货飞跃式发展，在促进电商发展和扶贫工作中都能够发挥重要作用。有学者通过数据分析发现，电商嵌入有利于为农村产业结构调整提供市场支撑，提高农村地区非农产业的比重，缩小城乡差距，对农村产业发展影响重大[9]。然而，现有法律性文件对短视频、直播等移动端电商规定仍属空白，社交化电商都投身于此，譬如，近两年抖音等视频社交平台纷纷入场网络销售领域，其中也产生了不少行业乱象，比如低俗营销和主播“带货”为假货等问题藏身于网络音视频行业之中[10]。因此，立法应当在电子商务法中对网络音视频涉及到电商的事项作出特别规定。

更重要的是，随着互联网在线理财不断为人们所接受和使用，互联网支付平台也在不断探索新的业务领域。2020年6月28日，支付宝联合淘宝直播开展了一场“理财节直播”，通过直播的方式推荐基金等理财产品，将理财产品当作平台商品来进行“秒杀”抢购。从这一新的商业模式来看，直播与金融类产品和服务有相结合的趋势，《电子商务法》如不对其及时回应，而将二者总体排除在适用范围之外无疑会让法律越来越难以跟上相关行业的发展节奏，无法作出有效调整。

三、《电子商务法》与相关法律的衔接

总览《电子商务法》中有许多法规与《消费者权益保护法》《反垄断法》相重合或者衔接，对于其中衔接部分，前人少有总结，本文将对《电子商务法》与上述相关法律的衔接进行探析。

1.与《消费者权益保护法》的衔接

纵观《电子商务法》中涉及到消费者权益保护的有关规定，以及与《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)中有关规定的衔接，从中看出《电子商务法》有众多涉及消费者权益保护的法规，虽贯穿众多章节但集中体现在第2章，以规定电子商务平台经营者义务的方式来保障消费者权益。其中一些可以在《消保法》中找到根据或类似规定，但也有很多新的创设在《消保法》中很难找到依据。这就导致了《电子商务法》与《消保法》在整个法律体系中地位和适用的混乱。更需重视的是，对于能够在《消保法》中找到根据或者类似规定的规定也很难相衔接。比如，可以与《电子商务法》第13条相衔接的是《消保法》第7条和第18条，前者第13条与后者第7条是立法重复的问题，而后者的第18条可以说是对第七条的进一步细化；可以与《电子商务法》第17条相衔接的是《消保法》第8条和第9条，两者的关系可以认定为后者是前者的细化规定。如此一来，很难界定究竟谁应当是消费者保护领域的一般法，谁应当是特别法，从而也就可能导致破坏法律体系的和谐性和适用困难。

本文认为，《消保法》应当是消费者权益保护领域中的一般法，《电子商务法》中涉及消费者权益保护的规定应当能够在《消保法》中找到依据，同时立法应当结合电子商务活动中的特点作出特别规定，比如《电子商务法》中的第18条第1款、第19条、第37条和第39条，就是结合电子商务活动的特点对《消保法》中的有关规定作出的特别规定。既能够有针对性地在电子商务活动中对消费者权益进行保护，又对《消保法》中的有关规定进行了发展，维护了法律体系的和谐性。而某些原则性规定大可不必过度重申，可以以兜底的形式对其作出适用《消保法》的规定，《电子商务法》中对消费者权益保护的必要的创设性规定，《消保法》也应当及时修改，有所体现。

2.与《反垄断法》的衔接

互联网行业具有天然的垄断性倾向。传统的垄断一般指市场垄断，而数字平台经济的发展又催生出了新的垄断形态：数据垄断、算法垄断[11]，因而对于数字经济的主力军——电子商务行业的反垄断规制显得更为重要。《电子商务法》中涉及反垄断的规定主要体现在第22条、第34条和第35条，其主要价值在于对《反垄断法》中滥用市场支配地位认定的有关规定的发展。在反垄断方面，《电子商务法》中的规定可以很好地与《反垄断法》相衔接，尤其是《电子商务法》第22条的规定，可以作为认定电子商务平台相关市场认定经营者具有市场支配地位的依据，该条规定所涉及的四个方面针对电商平台市场竞争特点的规定，对电商平台领域的反垄断来说，具有重要意义。

值得注意的是，《电子商务法》的其他一些规定也可以间接地在反垄断领域发挥积极作用。《电子商务法》第31条规定的电子商务平台经营者对平台上发布的商品和服务信息的记录和保存义务，对反垄断司法实践也有重要意义。有关司法解释文件，如《审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条和第8条对满足相关行为重新进行了举证分配，即经营者达成《反垄断法》第13条规定的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为时，原告应当对被告在一定范围市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。在目前滥用市场支配地位的诉讼案例中，举证困难成为原告败诉的多数原因，而《电子商务法》第31条的规定，可以在一定程度上减轻原告在举证责任方面的压力，本文认为可以在立法方面或解释上对该条进行进一步的探索和发展，使滥用市场支配地位的反垄断诉讼中举证责任更为公平合理，保证当事人权利。《电子商务法》第36条规定的电子商务平台经营者在对平台内经营者进行管理、处罚时的公示义务也为平台经营者的监管行为设定了一定的程序规范。当前我国的电子商务平台不仅发挥着促进经济发展的作用，而且很大程度上还承担了监管职能。对平台内经营者的监管是电子商务平台经营者的一项重要权利，但是如何让这项权利不被滥用，也是立法者应当考虑的一个重要问题。

实践中，也不乏有相关案例涉及平台内经营者因为违反相关平台的服务协议和交易规则等原因被“封号”处理，如案号为(2017)粤03民初250号——微源码软件公司与腾讯公司垄断纠纷案等。本文认为应对电子商务平台的监管权进行一定的规范，防治不合理的动辄“封号”的处理方式妨害电子商务市场的发展，第36条的规定可以作为平台内经营者的一项权利，即在违反平台服务协议和交易规则时，应当根据情节严重程度被不同处理，同时有请求公示(即类似于“催告”的警示期)的权利。《电子商务法》第37条第1款规定的平台经营者应当明确标示“自营”业务与“非自营”业务的义务，不仅可以用于消费者权益的保护，对反垄断中的滥用市场支配地位的行为的规制也有现实意义。众所周知，我国几大电商巨头竞争最激烈的莫过于淘宝、天猫和京东，二者的商业模式也最具代表性，京东以平台内自营为主，淘宝、天猫以提供交易平台，第三方卖家入驻为主。近年来，京东不断在平台内第三方商家入驻方面发力，淘宝、天猫也不断探索和扩大自营业务，如天猫的“天猫超市”，淘宝的“淘宝心选”和“阿里大药房”等。而作为平台的经营者又是平台内的商家，类似于既是裁判又是运动员的角色，很难让人相信一定不会发生滥用平台权利的行为，比如京东就曾因为自营业务压制平台内第三方商家的流量而产生过纠纷，如此《电子商务法》第37条可被进一步探索，发挥更大价值。

结语

想要充分发挥《电子商务法》的价值和作用，最重要的就是做好与其他相关法律规定的衔接。《电子商务法》包含了行政登记、消费者权益保护、知识产权保护、反垄断等许多领域的内容，笔者仅对其中涉及消费者权益保护和反垄断领域的内容进行了分析，发现仍然有很大的探索空间。我国《电子商务法》自启动立法工作以来就争论不断，《电子商务法》作为一个较新的立法领域，对于我国的立法在充分吸收和借鉴的基础上尽量作出比较保守的规定的做法，学界应当给予适当的理解。更重要的是，电子商务行业创新速度快，商业模式、产品以及技术的更新周期相较于传统行业来说大大缩短，新情况不断发生，想要通过一部法律来完全涵盖确实是不太现实的。在通过制定法律最大程度上对其进行规范和促进的同时，应当充分发挥行业协会的作用。2018年，中国电子商务协会由于未按规定接受全国性社会团体年度检查且情节严重，被撤销登记。本文认为，应当及时重建电子商务行业协会。行业协会作为一种民间性组织，可以充当政府与企业联系的纽带和桥梁，有利于在法律的框架下，一方面对行业进行自我管理和自我规范，另一方面可以及时对行业新情况进行回应，促进电子商务行业的不断发展。