集体建设用地使用权制度的困局与突破*

姜 楠

集体建设用地使用权制度是我国农村土地权利制度的重要组成部分。集体建设用地使用权对于发展、壮大农村集体经济，提高农民收入发挥着重要作用。严格限制集体土地的开发利用，过分抑制集体建设用地使用权是城乡二元制土地结构负效应的集中体现。打破这一结构，使制度红利得以充分释放，提高集体建设用地利用效率，是集体建设用地使用权制度未来的必然发展趋势。2019 年修订的《土地管理法》以及2020 年颁布实施的《民法典》在总结实践经验的基础上，以立法的形式对集体建设用地制度的改革给予回应，但是在集体建设用地使用权的制度设计方面，仍然存在较为明显的权利规范错置的现象，致使集体建设用地使用权受到过分抑制的问题没有能够得到有效解决。

一、集体建设用地使用权过度抑制主义立法理念的确立与表现

（一）城乡二元制结构诱致集体土地用途的过度限制

新中国成立初期，我国农村地区实行土地私有制，农民对其土地享有所权。①1950 年，中央人民政府委员会第八次会议通过的《中华人民共和国土地改革法》第1 条明确规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”农民对其享有所有权的土地可以依法处分，如买卖、出租等。②《中华人民共和国土地改革法》第30 条明确规定：“土地改革完成后，由人民政府给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营，买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。”基于对拥有土地的向往，全国绝大多数农民支持并积极参加土地改革运动，大大加快了土地改革运动的进程，使得新生政权在全国农村地区赢得了广泛的群众基础。到1952年底，全国范围的土地改革运动基本完成，广大农民群众获得了他们梦寐以求、赖以生存的土地。可以说，土地改革运动基本实现了“耕者有其田”。③1952 年，全国农村总人口约为5.06 亿人，新解放区完成土地改革的农业人口约3.1 亿人，加上根据地已经完成土地改革的农业人口1.45 亿人，约占全国农村总人口的90%，其中约占全国农业人口总数60%-70%的3 亿多无地少地的农民获得了约7 亿亩土地。参见董辅礽：《中华人民共和国经济史》，经济科学出版社1999 年版，第82 页。对于广大农民群众来说，这种“土地私有”形式极大地激发了他们的劳动生产积极性，与此同时，也促进了农业生产力的进一步发展。但是土地私有制的弊端很快在农村地区显现：一方面，土地买卖不受禁止的情况下，多数农村地区生活富裕的农民以购买的方式获得大量土地并出租给他人耕种，这部分农民不再依靠农业生产劳动获得生活来源，而是成为新的“地主阶级”。同时，生活富裕的农民以购买方式获得了大量土地，亦导致土地兼并现象日益严重，无地少地农民群体重新出现，农村土地所有权分布再次出现两极分化的现象。如此下去，土地改革取得的成果将被蚕食殆尽；④参见王琢、许浜：《中国农村土地产权制度论》，经济管理出版社1996 年版，第32-33 页。另一方面，土地私有制与社会主义公有制相背离。建立生产资料公有制是社会主义制度的核心和本质要求。社会主义制度的建立，以消灭土地私有制为前提。因此，在未来的国家政治发展趋势中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，国家对土地私有制的改造逐步展开。

对土地私有制的改造以农业生产合作化为开端。以户为单位的农产业生产者在自愿的基础上成立互助组。各户对于其占有的土地、农具等生产资料仍然享有所有权，但是在农业生产过程中，各户进行互助劳动，进而形成优势互补，促进劳动生产率的提高。以互助组为主要形式的农业合作化生产在广大农村地区得以迅速推广。互助组成员数量的增加以及合作方式的多样化，使得互助组的性质发生根本变化。中央依据这一现实状况，提出进一步深化农业生产合作化的方针，即在农村地区建立生产合作社。加入农业生产合作社的农户可以以其所有的土地以及其他的生产资料入股。加入农业生产合作社意味着，所有入社的成员实行集体劳动。农业生产合作社的土地实行统一经营，社员按照入股土地和劳动量获得分红，入股土地的所有权仍然归社员所有，但土地的使用权已经转移给了农业生产合作社。随着农业生产合作社数量的增加，中央决定在全国范围内建立人民公社。人民公社是在农业生产合作社基础上建立的更高一级的农业生产合作组织。加入人民公社的社员，其土地以及其他生产资料都归公社所有。公社社员实行集体劳动，并按照劳动量获得劳动报酬。⑤参见张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲——从保护农民个体土地权利的视角》，中国法制出版社2007 年版，第20 页。在全国范围内，越来越多的人民公社被建立起来，而人民公社在全国范围内的普遍建立标志着集体土地所有制的最终确立。

集体土地所有制的建立具有两方面重要意义：一是在政治上保障了土地公有制的现实，为社会主义公有制的确立提供了有力支持。社会主义制度最为重要的本质特征在于实现生产资料的社会公有制，土地作为一项重要的生产资料，必然要纳入到公有制的范畴。党中央依据国家政治、经济形势，确立了在农村实行土地集体所有的政策。随着土地集体化的不断巩固和发展，其已经成为社会主义中国公有制的重要组成部分，铸就了中国土地管理制度的基本特征；⑥参见刘守英：《直面中国土地问题》，中国发展出版社2014 年版，第8 页。二是在经济上保障了国家工业化的稳步推进。建国初期，中央确立了社会主义过渡时期总路线，简称为一化三改。所谓一化三改中的一化是指实现国家的工业化，三改是指对农业、手工业以及资本主义工商业的改造。其中，实现工业化成为发展国民经济的重点。然而，大规模的工业建设需要大量的资本投入，国家发展工业面临的首要问题是如何解决资金来源。当时中国经济发展落后的现实状况决定了国家无法筹集如此巨大的资金投入到工业发展之中。为了获取工业发展所需资金，国家必需采取相应的干预手段从其他行业获取一定的资金用于工业发展。从各个行业发展的特点来看，工农业的发展具有相辅相成的关系。工业生产需要农业为其提供基础原料，同时，工业能够为农业现代化提供相应的技术支持。但在优先发展工业政策的主导下，国家为了获取发展工业的资金，故意压低作为工业生产资料的农产品的价格，使得农业产品与工业产品之间的价格差距拉大，农业生产者的利润空间被大大压缩，工业发展获得了廉价的生产原料进而其利润率亦随之提高。这意味着农村和农民需要服从国家经济建设的大局，以牺牲农业支持国家工业建设和发展。⑦参见刘承韪：《产权与政治：中国农村土地制度变迁研究》，法律出版社2012 年版，第36 页。借助产品价格“剪刀差”，工业产品的利润远远高于农业产品的利润，由此导致农业以及农村经济发展逐渐滞后，工业截取农业利润的工农业发展格局由此确立。从产业布局的角度来看，工业绝大多数分布于城市地区，农业生产主要集中于农村地区。工业截取农业利润的工农业发展格局的确立，由此形成的不良效应便是相比农村而言，城市经济社会发展具有较为明显的优势，以城乡差异化为根本特征的二元制结构逐步形成。这一结构的特征在于城市和农村之间具有相对的封闭性。城市人口与农村人口以户籍为区分标准，城市人口与农村人口不能随意流动，农村人口进入城市成为城市居民只有通过特定的渠道（如参军转业、升学）。⑧集体土地与国有土地的差异亦导致城市人口与农村人口生存保障机制的不同。在新时期，集体建设用地与国有建设用地性质的变更亦会涉及人口保障机制的变更。参见韩松：《城镇化进程中入市集体经营性建设用地所有权归属及其与土地征收制度的协调》，载《当代法学》2016 年第6 期。就土地而言，城市土地与农村土地在区域以及用途方面有着严格的界限。城市土地用于工商业开发和建设，农村土地的用途限于农业生产及其相关领域，农村土地不能用于大规模的工商业开发和建设。用途上的区分决定了城市土地和农村土地在资金投入方面存在着巨大的差异，同时，在经营管理方面，国家也很难保证将两者以同等条件对待。可以说，在城乡二元结构中，集体土地的用途受到严格限制，将集体土地用于非农业以外的工商业开发和建设无从谈起。⑨由此导致集体建设用地与国有建设用地之间的不平等，详细论述参见杨振、韩磊：《城乡统一建设用地市场构建：制度困境与变革策略》，载《学习与实践》2020 年第7 期。

（二）过度抑制集体建设用地使用权之制度史呈现

改革开放之后，以经济建设为中心成为我国的基本国策。以改革促发展，改变农村地区落后面貌是实现国家现代化需要解决的首要问题。包产到户在广大农村地区推广后，农民的温饱问题得以解决。但是，农民致富仅仅依靠农业生产所得是远远不够的，需要增加除农业生产收入以外的其他收入。在农村地区建立乡镇企业是助力农民致富的有效途径。除了可以获得农业生产收入外，农民在农闲时可以进入乡镇企业做工获得一定的工资收入，同时作为集体成员的农民还能获得乡镇企业的利润分红。然而，乡镇企业的建立需要大量的农村土地。允许集体土地用于建立乡镇企业，这一现实需求需要法律制度予以有力的支持。

1986 年我国制定了《土地管理法》，该法第2 条肯定了集体土地使用权的合法定位，赋予了集体土地使用权新的法律性质，即可转让性。可以说，这一规定首次开启了国家对集体土地使用权制度建构的探索。事实上，这里的转让应当作广义解释，既包括集体土地所有权人以出让、租赁等方式为他人设立集体土地使用权，也包括集体土地使用权人取得集体土地使用权后以转让、租赁等方式再次流转集体建设用地使用权。在当时的历史条件下，《土地管理法》使用了“土地使用权”这一概念，但是在权利的实质内容上与现今法律所确认的集体建设用地使用权并无本质区别。1988 年《宪法修正案》第2 条明确规定，土地使用权可以依法转让。值得关注的是，该修正案的“土地使用权”并没有明确的含义限定。就范围而言，集体土地使用权应该包括在内。⑩参见崔令之、席虎啸：《论我国农村集体建设用地使用权流转制度的完善》，载《法学杂志》2015 年第8 期。这里的转让应当与《土地管理法》第2 条中的转让作相同解释。

集体建设用地使用权取得了合法地位，激发了农民集体在农村地区建立乡镇企业的热情，一时间乡镇企业如雨后春笋般遍布全国。乡镇企业为农村地区经济的快速发展作出了重要贡献，但亦产生了一系列问题：一是乡镇企业用地限于一村一地，形成以村为单位的乡镇企业建设格局，集体建设用地难以形成统一的利用规划；二是以集体建设用地使用权入股的方式建立起来的乡镇企业，在经营不善宣布破产时，集体建设用地使用权的性质可能发生变化，集体建设用地存在隐形流失的风险；三是由于缺乏市场交易机制，乡镇企业在不需要付出任何经济代价的情况下即可获得集体建设用地使用权，这一现实状况导致对集体土地使用权人珍惜土地资源经济约束机制的缺位，极易导致集体土地资源的浪费。⑪参见吕来明：《走向市场的土地——地产法新论》，贵州人民出版社1995 年版，第218 页。此外，国务院在制定行政法规过程中，再次“偏向”了国有土地，于1990 年制定了《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》。但是，国务院对于集体土地使用权却一直没有出台相关的具体规定，⑫参见高富平：《重启集体建设用地市场化改革的意义和制度需求》，载《东方法学》2014 年第6 期。进而导致集体土地使用权的转让、抵押、租赁一直缺乏具体明确的规则。

随着社会主义市场经济的进一步发展，乡镇企业生产规模小、生产技术更新慢等劣势逐渐显现，很多乡镇企业在取得了一阶段辉煌后逐渐失去市场竞争力而被淘汰，农村地区建立乡镇企业的热潮逐渐退去。随之而来的是工商资本下乡热潮。值得警惕的是，工商企业随意圈占耕地用于开发建设，造成农村地区土地资源的极大浪费，威胁国家粮食生产安全。为了遏制随意圈占农村土地的乱象，1998 年修订后的《土地管理法》对原有第2 条进行了修订，即删除了“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让”，增设了第43 条，即除了法定情形外（村民住宅用地、乡镇企业用地以及乡镇公益设施建设用地），集体土地用于开发建设必须经过征收转变为国有建设用地。《土地管理法》作出这一修订的主要理由为我国人多地少，土地资源相对不足，这一国情决定了我国应当走建设用地集约化的发展道路，改变过去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府统一征收、统一规划、统一利用建设用地，进而有利于提高土地利用效率，保持国民经济的可持续发展。⑬参见卞耀武、李元：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998 年版，第132 页。这一规定对集体建设用地使用权予以较大的限制，除法定情形外，集体建设用地使用权无存在的空间。《土地管理法》的修订事实上剥夺了农民集体自主开发集体土地的权利。一方面，政府在土地征收过程中获取了高额的土地增值利益，土地征收成为政府财政收入的主要来源，因而在利益的驱使下，政府在征收过程中往往不当扩大了土地征收的范围，对于被征收人则仅仅按土地原用途给予有限的补偿，由土地征收导致的社会矛盾不断激化。另一方面，法律虽然严格禁止集体土地用于工商业开发和建设，但是制度的禁止无法彻底改变农民集体以集体土地用于工商业建设的执着追求，农民集体对于集体建设用地使用权过分压制的反抗是不可回避的现实。这种无声的反抗事实上推进了集体建设用地使用权隐形市场的形成与发展。可以说，过度抑制集体建设用地的发展，没有达到立法的预期目的。⑭参见杨一介：《论集体经营性建设用地入市交易的法律规则》，载《思想战线》2017 年第2 期。

2007 年颁布实施的《物权法》被视为确认和保护国家财产、集体财产、个人财产的基础性法律。各界人士希望以这次立法为契机，改变集体建设用地使用权受到过度抑制的局面。遗憾的是，《物权法》没有能够完成这一任务。该法针对集体建设用地使用权仅仅设置了一个条文（《物权法》第151 条），而且这一条文还是一个引致条文，也就是说，关于集体建设用地使用权的相关权利规范内容，需要依照“土地管理法等相关法律”予以确认。这一规定没有涉及集体建设用地使用权任何实质内容，并且将集体建设用地使用权的立法任务交给了《土地管理法》。而当时的《土地管理法》关于集体建设用地使用权的规定未作任何修改。可以说，《物权法》针对集体建设用地使用权采取了回避态度。集体建设用地使用权受到抑制的局面并没有因为《物权法》的出台而得到有效改观。

二、集体建设用地使用权立法理念的转变与制度的保守

（一）新时期集体建设用地使用权制度改革的探索与尝试

随着经济社会的不断发展，城乡一体化成为我国妥善处理城乡关系的新理念。党的十八届三中全会确立了深化农村土地制度改革的具体方案。依据这一方案的改革精神，国家鼓励、支持改变依靠征收集体土地取得国有建设用地的方式，确立探索集体建设用地市场化的改革方向，集体土地在满足特定条件的情况下，可以用于商业建设，以此来逐步提升集体建设用地使用权的法律地位，实现集体建设用地使用权与国有建设用地使用权的同权、同价、同等入市。在这一改革方案的指引下，集体建设用地使用权制度改革的实践探索亦随之逐步开展。2015 年，经全国人大授权，北京大兴等33 个试点地区暂停执行《土地管理法》第43 条等相关法律规定，为集体建设用地使用权实践探索清除了法律障碍。⑮参见胡中华、谌宇：《农村集体经营性建设用地市场化的法律障碍及其跨越——以入市交易资格为切入点》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2017 年第4 期；陆剑、陈振涛：《集体经营性建设用地入市改革试点的困境与出路》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019 年第2 期。试点地区对集体建设用地使用权的设立、转让等相关事项进行了有益探索，这一探索能够为集体建设用地使用权在法律制度层面上的改革积累丰富且宝贵的经验。

实践证明，试点地区对集体建设用地使用权制度的探索取得了很大的成绩，同时也得到了党中央的认可。立法机关基于对上述情况判断，认为集体建设用地使用权制度改革的最佳时机已经到来。2020 年，经过修订后的《土地管理法》颁布实施。集体建设用地使用权内容的修改是本次修订的亮点：一是删除了原《土地管理法》第43 条的规定；二是增加了集体经营性建设用地使用权的规定（《土地管理法》第63条）。依据修订后的《土地管理法》第63 条，集体土地所有权人可以以工商业建设为目的，以出让、租赁的方式为他人设定集体经营性建设用地使用权，以出让方式获得的集体建设用地使用权的权利人，可以将集体建设用地使用权进行再次转让、出资、互换、赠与和抵押。从这一方面来看，集体建设用地使用权似乎不再受到过于严苛的抑制，或者说，其受到抑制的局面有所改观。然而，事实并非如此。

（二）集体建设用地使用权权利规范错置的反思

在《民法典》出台之前，学界对于集体建设用地使用权制度设计的主流意见是《民法典》中建设用地使用权的内容单独列为一章。事实上，集体建设用地使用权归属于建设用地使用权的具体类型，其内容归入该章之中当属无疑。⑯参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版，第122 页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2013 年版，第342 页。基于集体建设用地与国有建设用地在法律地位上是平等的这一理念，《民法典》中对集体建设用地使用权特殊规定加以明确即可，除法律另有规定外，集体建设用地使用权可以准用国有建设用地使用权的相关规定。⑰参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，载《法学家》2014 年第2 期。然而，2020 年颁布实施的《民法典》第361 条延续了《物权法》第151 条的规定内容，将集体建设用地使用权立法任务交还给了《土地管理法》。立法者认为通过对《土地管理法》的修订，解放集体建设用地使用权，完善相关制度就能圆满地解决这一问题。事实上，其忽略了一个重要问题是具有公法性质的《土地管理法》作为具有私权属性的集体建设用地使用权的主要规范渊源，由此导致的问题是集体建设用地使用权的私权属性与《土地管理法》的公法属性产生冲突：一方面，基于其公法性质，《土地管理法》应当对土地规划、土地用途变更审批、土地征收等涉及行使土地管理公权力的事项作为主要的规范内容。集体建设用地使用权的权利规范大量进入《土地管理法》，则会挤占了本应属于土地管理公权力行使的相关事项的规范空间，进而对土地管理公权力行使相关事项的立法造成不利影响；另一方面，由于《土地管理法》具备公法属性，受制于其公法属性的限制，难以为集体建设用地使用权的权利规范提供充分而必要的承载空间，集体建设用地使用权权利规范的设置亦会受到不利影响。《土地管理法》对于集体经营性建设用地使用权的内容仅仅设置了一个条文（《土地管理法》第63 条），有关集体经营性建设用地使用权的具体内容没有纳入其中，规范内容如此简略恰恰说明了《土地管理法》受其公法属性掣肘，难以对于其内容作出更为详尽的规定。

由于《土地管理法》具有公法性质，集体建设用地使用权规范的进入，使得权利规范与权力规范相互杂糅，置身其中的集体建设用地使用权的权利内容的设置难以彻底贯彻私权规范的立法逻辑，权利规范属性晦暗不明以及权利内容的模糊不清便在所难免，集体建设用地使用权的权利规范适用空间则被进一步压缩。例如，《土地管理法》第63 条对于集体经营性建设用地使用权的内容作出规定，遵循了权利规范的逻辑。但是，对于用于公益事业建设的集体建设用地、乡镇企业集体建设用地则没有从权利规范逻辑出发，而是基于土地管理的视角对两种集体建设用地的相关事项（用途变更、行政审批）作出规定。这种立法逻辑前后矛盾引发的疑问便是：《民法典》第361 条事实上允许了《土地管理法》规定集体建设用地使用权的相关权利规范内容，同时也承认了集体建设用地使用权的用益物权类型。⑱参见房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第3 期。《土地管理法》可以很清晰地规定集体建设用地使用权的类型。

但是，由于《土地管理法》对于集体建设用地没有完全依照权利规范设置的逻辑阐释其内容，用于公益事业的集体建设用地以及乡镇企业集体建设用地之上设定的使用权，是否是法定的用益物权？《土地管理法》是否认可了其用益物权的法定地位？由此认为，这种权利规范错置诱发集体建设用地使用权制度的“扭曲”和“畸形”，致使集体建设用地使用权与国有建设用地使用权在法律地位上出现不平等的现象，使得集体建设用地使用权改革目标无法实现。可见，集体建设用地使用权依然受到既有制度的过度抑制，从而导致集体建设用地使用权在规范空间上出现过于狭小的现象。此外，从相关立法的整体布局来看，《民法典》关于集体建设用地使用权规定的保守，致使《土地管理法》的此次修订并没有从根本上解决集体建设用地使用权受到过度抑制的问题，集体建设用地使用权的制度空间仍然有待进一步释放。

三、集体建设用地使用权制度的应然构造

（一）集体建设用地使用权制度完善的现实选择

理想状态下，改变集体建设用地使用权权利规范错置的有效途径为以公法与私法的区分为基本理念，破除权利规范与权力规范杂糅、混沌的现象。一方面，《民法典》作为基本私法，应当对集体建设用地使用权的相关内容作出详实而明确的规定，而不是借助转介条款将立法任务推诿给《土地管理法》；另一方面，《土地管理法》应当严守其界限，其规范内容应当限于土地管理的权力规范，清除权利规范的内容，为权力规范的内容赢得应有的空间。但是从立法的现实角度出发，《民法典》的编纂与《土地管理法》的修订没有依循这一思路，而是选择了坚持既有的立法模式。⑲基于《土地管理法》的修法原则，在《土地管理法》中全部移除土地权利规则几乎不可能。可见，在《土地管理法》修订过程中立法者维持该法既有立法模式的态度比较坚决。参见高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，载《法学杂志》2019 年第4 期。短期之内，《民法典》以及《土地管理法》的再次修订不具有现实可能性。由此决定，突破集体建设用地使用权受到抑制的困局需要开辟新的权利规范渊源。

从法解释论的角度出发，《民法典》第361 条事实上授权《土地管理法》对于集体建设用地使用权的权利规范内容予以规定。同时，《土地管理法》可以通过设置相应的授权规范，允许国务院制定行政法规就集体建设用地使用权的相关规范作出进一步的细化规定。理由在于：首先，国务院制定的行政法规可以成为民事法律的法源，行政法规可以在法律授权下对民事法律相关内容作出具体规定；⑳参见李敏：《民法法源论》，法律出版社2020 年版，第70 页。其次，在我国土地立法领域，存在行政法规对于具有私权性质的国有土地使用权予以规定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63 条第4 款中“具体办法由国务院制定”应当作目的性扩张解释，即这一具体办法的内容不应当仅仅局限于集体经营性建设用地的出租，集体经营性建设用地使用权的出让年限、出让、转让、抵押、互换、出资等方面，还应当包括集体建设用地使用权的其他内容。唯有如此，集体建设用地使用权制度受到抑制的困局才能有效破解。

（二）集体建设用地使用权制度内容的有效补充

从立法论角度出发，国务院应当制定《集体建设用地使用权条例》，21参见陆剑：《集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应》，载《法商研究》2015 年第3 期。这一行政法规应当对集体建设用地使用权作出详细而系统的规定，主要内容包括：

其一，集体建设用地使用权的概念及分类。基于土地二元所有制的基本结构，我国的土地所有权大致可以分为两种：国家所有权和集体所有权。两种所有权除权利主体不同外，重要的区分还表现在两者的区位差异。依据《宪法》第10 条第1 款、第2 款和《土地管理法》第4 条第3 款，集体建设用地使用权可以大体概括为，权利人以建造建筑物、构筑物为目的，对集体土地所享有的占有权、使用权以及收益权。关于分类，从用途方面来说，其可以分为集体经营性用途的建设用地和集体公益性用途的建设用地。其中，集体公益性用途的建设用地是指用于修筑交通水利、军事、政府建筑以及其他具有公共服务性质设施的集体土地。由于集体土地具有保障集体成员居住的基本职能，因而宅基地具有公益属性。22从立法角度出发，《土地管理法》第5 章“建设用地”中包含了宅基地的相关内容（《土地管理法》第62 条）。可见，在立法者看来，宅基地属于建设用地的一种具体类型。集体经营性用途的建设用地是指用于建设营利性设施的集体建设用地，该类集体建设用地主要用于兴办乡镇企业、用于开办以营利为目的的其他工商企业。从实践来看，我国多数农村地区的集体经营性建设用地出让后主要用于建设工业园区，以拉动当地的经济增长。多数地区禁止集体经营性建设用地用于房地产开发（除农民用于建房）。23参见温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，载《中国法学》2015 年第4 期。因此，集体经营性建设用地的用途不包括用于商业性的房地产开发。基于上述分析，集体经营性建设用地使用权，是指以集体经营性建设用地为客体而设立的集体建设用地的使用权；集体公益性建设用地使用权，是指以集体公益性建设用地为客体而设立的集体建设用地的使用权。相比之下，两者之间存在着较为明显的区别：集体经营性建设用地多数情况下用来从事生产经营活动，因而具有有偿性；集体公益性建设用地使用权是基于公共目的而设定的，因而具有无偿性。

其二，关于集体建设用地使用权的存续期限。此存续期限应结合集体建设用地的通途来做考虑，也就是说，这一存续期限应当以权利客体作为确定存续期限的依据。基于建设用地使用权未来的发展趋势，集体建设用地与国有建设用地在用途方面的差异会随着法律制度的不断完善而消失。因此，集体建设用地用途类型的确定可以参照国有建设用地用途类型的划分标准加以确定。《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第12 条明确列举了国有建设用地的五类用途及各类用途的国有建设用地的存续期限。以此为标准，集体建设用地的类型具体包括：第一类，住宅建设（农民宅基地建设）；第二类，工业建设（包括乡镇企业建设）；第三类，教育、科技、文化、卫生、体育设施建设；第四类，商业、旅游、娱乐设施建设；第五类，综合或者其他建设。其中，集体公益性建设用地的用途为第一类和第三类；而集体经营性建设用地的用途为第二类和第四类。集体建设用地使用权的存续期限的确定，亦应借鉴国有建设用地使用权关于存续期限设定的相关标准来执行。其中，参照《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第12 条对于不同用途类型的国有建设用地使用权的存续期限，集体建设用地用于第二类用途的，其使用权的存续期限为50 年；集体建设用地用于第三类用途的，其使用权的存续期限为50 年；集体建设用地用于第四类用途的，其使用权的存续期限为40 年；集体建设用地用于第五类用途的，其使用权的存续期间为50 年。

其三，债权性质的集体建设用地使用权的设立、转让。集体建设用地所有权人可以通过租赁的方式来设立具有债权性质的集体建设用地使用权。此外，依照用益物权的设立方式，集体土地所有权人以出让的方式为他人设立具有用益物权性质的集体建设用地使用权的情况下，以出让方式获得该权利的权利人同样可以通过租赁的方式为他人设立以集体建设用地为客体的租赁债权。以集体公益性建设用地为客体的租赁债权，受用途限制，承租人在进行承租时，只能将其用于公益设施建设，而不能用于商业开发。需要强调的是，通过租赁的方式设立的集体经营性建设用地使用权，只要经过出租人的同意，承租人是可以对租赁债权进行转让的。鉴于集体公益性建设用地使用权承载着公益性职能，以租赁方式设立的集体公益性建设用地使用权不得转让。

其四，用益物权性质的集体建设用地使用权设立规则。集体建设用地使用权作为用益物权，这一权利的设立自然要遵循用益物权产生的相关逻辑，也就是说，集体土地所有权人，设定用益物权的意图为他人所接受并予以登记。24参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013 年版，第767 页。集体公益性建设用地使用权设立的目的限于公益设施建设，该权利以类似于划拨方式而设立。但是该“准划拨”行为的本质依然是以当事人的意思表示一致以及登记为基础。集体建设用地使用权依据用益物权发生逻辑而设立，改变了行政审批为基础的权利设定模式。这种权利设定模式的转变，强调了权利主体在权利形成过程中的主导作用。25参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，载《中国法学》2008 年第3 期。由此决定，集体建设用地使用权的设立需要满足两个条件：一是集体土地所有权人与集体建设用地使用权人要达成合意。同时，两者要签订双方认可的集体建设用地使用权的出让合同。二是履行审批手续，集体公益性建设用地、乡镇企业用地以及宅基地三类建设用地使用权的设立需要经过行政机关的审批（《土地管理法》第60 条、第61 条、第62 条），但申请行政机关批准仅仅是当事人履行出让合同的范畴，不影响出让合同的效力。26参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013 年第1 期。三是集体建设用地使用权须经登记。依据《民法典》第262 条，集体土地所有权人分别为村集体、村内集体以及乡镇集体。因此，集体土地所有权应分别由村集体经济组织、村内集体经济组织或者村内组建的村民小组、乡镇集体经济组织来行使。可以说，集体土地之上设定集体建设用地的使用权，是集体土地所有权行使方式的一种（除设立该权利外，还包括集体土地所有权人为他人设立债权性质的集体建设用地的租赁债权），因而集体建设用地使用权的设立主体应当为村集体经济组织、村内集体经济组织或村民小组、乡镇集体经济组织。值得注意的是，在村集体所有土地之上设立集体建设用地使用权，该村没有村集体经济组织的，村民委员会为集体建设用地使用权的设立主体。集体土地分属于村内两个以上农民集体所有的以及村内并没有设立相应集体经济组织的，集体建设用地使用权的设立主体应当为村民小组。但村民小组并不具有民事主体资格，无法成为集体建设用地使用权的设立主体。此时，该村民小组可以委托村集体经济组织行使设立集体建设用地使用权的权利，村集体经济组织是该集体建设用地使用权的设立主体。27参见宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨 兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，载《中外法学》2020 年第4 期。在乡镇集体所有的土地之上设立集体建设用地使用权，该乡镇如果没有设立集体经济组织的，乡镇政府可作为该权利的设立主体。

其五，对于具有用益物权性质的集体建设用地使用权，权利人对其进行转让、抵押的相关规则。众所周知，该权利的设立、转让均以登记作为法定条件。但值得注意的是，《土地管理法》第60 条明确指出，用于乡镇企业建设用地的集体经营性建设用地使用权的设立需要经过行政审批。因此，此类权利的转让、抵押亦应当经过审批方可发生权利转让、抵押的效力。同时，以该类权利为客体的抵押权的实现需要遵循房地一体处分原则。鉴于集体公益性建设用地主要用于公益设施建设，为了维护公益设施使用的稳定，该类使用权的流通应该界于法律的严格管控范围之内，在法律不作禁止性规定的情况下，该类使用权在符合规划且权利人履行了法律规定的登记、审批等手续后，可转化为集体经营性建设用地使用权。用于公益性建设的集体土地使用权只有法律允许的情况下，转化为用于经营建设的集体土地使用权时才具备了可转让性和可抵押性。28参见陈耀东：《集体经营性建设用地入市流转的法律进路与规则设计》，载《东岳论丛》2019 年第10 期。在这一转化过程中，需要遵循以下原则：一是严格控制转化土地数量原则，防止集体土地所有权人在利益驱使下，随意变更公益性建设用地用途，损害公共利益；二是劣后闲置用地利用原则，集体土地所有权人在本集体有闲置土地可利用的情况下，为了提高集体土地利用效率，应当优先利用闲置土地，不得申请将公益性建设用地转化为经营性建设用地。29在集体经营性建设用地存量不足的情况下，闲置的宅基地以及集体公益性建设用地可以转化为集体经营性建设用地。参见杨遂全：《论集体经营性建设用地平等入市的条件与路径》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第4 期。

其六，集体经营性建设用地使用权设立、转让所产生的增值利益分配规则。集体经营性建设用地的用途为工业以及商业建设，这一权利的设立和转让会产生相应的增值利益。对于土地增值利益的归属，应当以权利的归属与增值利益的来源为标准。30参见靳相木、陈阳：《土地增值收益分配研究路线及其比较》，载《经济问题探索》2017 年第 10 期。就集体经营性建设用地使用权设立而言，集体土地所有权人为他人设立集体经营性建设用地使用权，集体土地所有权是集体经营性建设用地使用权设立的基础。集体土地所有权人应当分享相应的土地增值利益。此外，土地增值利益的获得以土地用途变更为基础。依据土地市场形成价格的一般规律，用于工商业建设的土地的市场价格要明显高于农业以及公益建设用地的市场价格，市场价格是土地价值的反映，市场价格的增加亦可视为土地价值的增加。在集体经营性建设用地是由耕地、集体公益性建设用地（包括宅基地）转化而来的情况下，集体经营性建设用地的市场价格的提高意味着土地价值的增加，导致这一土地价值增加的原因为土地用途的变更。而土地用途变更的决定性因素在于土地规划，而土地规划是政府运用权力实施的行政行为。政府获得这一部分土地增值利益具有正当性。所以，由此产生的相关土地增值利益，应由土地所有权人和政府共同来分享。在集体经营性建设用地使用权转让过程中，权利转让能够实现，首要条件便是该使用权的现实存在。因此，对于在这一过程中产生的土地增值利益，权利转让人应该予以分享。另外，由于政府进行相应的公共投入，提高了该土地的增值利益。政府获得相应的土地增值利益具有一定正当性。对于在这一过程中产生的土地增值利益，由权利转让人和政府共同来分享。因此，集体经营性建设用地使用权在设立以及转让过程中所产生的增值利益应当由政府、集体土地所有权人以及集体经营建设用地使用权人共同享有。

依据初次分配依据产权，再次分配政府参与的政策精神，312009 年原国土资源部发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》明确提出：“各地在集体建设用地出让转让等流转活动中，要按照初次分配基于产权，二次分配政府参与的原则。”集体经营性建设用地使用权设立所产生的增值利益应当由集体土地所有权人享有，集体经营性建设用地使用权转让所产生的土地增值利益应当由政府与集体经营性建设用地使用权人分享。政府在集体经营性建设用地的基础设施投入以及对周边土地投入对土地增值利益的贡献在技术上难以量化，基于形式公平原则，政府与集体经营性建设用地使用权人对于这一部分的土地增值利益应当予以平均分配。政府获得这一增值利益的方式应当为税收，32参见吴昭军：《集体经营性建设用地土地增值收益分配：试点总结与制度设计》，载《法学杂志》2019 年第4 期。进而防止政府滥用行政权力不当侵害集体经营性建设用地使用权人的正当权益，实现政府获得土地增值利益的规范化。从体系角度出发，集体建设用地使用权的制度形成法律—行政法规的双层结构。在法律这一层级，《民法典》虽然对于集体建设用地使用权的内容没有予以具体规定，33参见陈小君：《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》，载《当代法学》2021 年第2 期。但是对于集体建设用地使用权的规定能够起到私权属性定位和权利规范引领作用；在此基础上，《土地管理法》发挥了贯彻私权理念和具象权利规范的作用；《集体建设用地使用权条例》通过对集体建设用地使用权内容的补充和细化，使得集体建设用地使用权的私权规范属性得以彰显，权利规范内容得以清晰。