《专利合作条约》对国际专利生成规则的形塑作用分析

韩 荣

(暨南大学 法学院，广东 广州 510632)

世界各国通过《专利合作条约》(下称“PCT”)国际专利申请系统进行专利申请的数量不断创出新高，反映了各缔约国对PCT国际专利申请系统的广泛运用和信赖，PCT国际专利申请系统已经和《保护工业产权巴黎公约》(下称“《巴黎公约》”)国际专利申请系统呈并驾齐驱之势。近年来，各缔约国对PCT寄予厚望，不断达成一致的修改意见也体现了各缔约国对PCT的认可和接受。PCT及其实施细则的逐步完善与其国际专利申请系统近半个世纪的平稳运行，使PCT以其独特的优势成为形成和塑造国际专利生成规则体系的重要力量，在促进各缔约国国际专利申请、审查、授权等方面的协调趋合发挥了巨大的作用。

一、PCT是国际专利生成规则的重要组成部分

当前国际专利规则主要集中于世界贸易组织(前身为关税和贸易总协定(GATT)，下称“WTO”)和世界知识产权组织(下称“WIPO”)两大体系。两个国际组织的目标定位存在较大差异，“决心建立一个完整的、更有活力的和持久的多边贸易体系”(1)的WTO体系下的诸协议以世界贸易为导向，专利为世界贸易的组成要素；而WIPO是关于知识产权服务、政策、合作与信息的全球论坛，各缔约国志在尊重主权和平等基础上谋求共同利益，增进了解与合作而贡献力量，为鼓励创造性活动而加强世界知识产权保护(2)，因此WIPO体系下的诸条约侧重于知识产权本身，包括国际专利申请、审查、授权等内容。基于所属国际组织体系不同定位及根据规范的对象、内容角度可将国际专利规则大致分为国际专利生成规则和国际专利保护规则。国际专利生成规则主要是指规范国际专利申请、审查、授权及相关内容的规定总称。国际专利保护规则主要是指规范国际专利保护范围、保护程度及相关内容的规定总称。国际专利生成规则规范了专利权利的客体产生过程与授权标准，国际专利保护规则规范了对专利客体的保护和救济，二者相互作用，形成动态的国际专利体系。

国际专利生成规则主要包括《巴黎公约》、PCT、《专利法条约》(下称“PLT”)、《实体专利法条约(草案)》(截至本文发稿前未生效，下称“SPLT”)等。《巴黎公约》尽管因维也纳国际展览会及国际贸易而起，但由于参与《巴黎公约》的各缔约国专利发展、保护水平相当，以及当时的国际专利矛盾焦点在于专利的国民待遇和国家互认问题，因此并未建立起与贸易本身的强关联性，条约内容主要集中在国民待遇与优先权保护的路径建构方面[1]，在此将其纳入国际专利生成规则。国际专利保护规则主要包括《与贸易有关的知识产权协定》(下称“TRIPS”)、《TRIPS与公共健康多哈宣言》(下称“《多哈宣言》”)、《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》(下称“《〈多哈宣言〉第六段执行决议》”)等。此外，两个体系内外均存在诸多包含专利规则的双边、多边的自由(贸易)协议，贸易类的如《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)、《跨太平洋伙伴关系全面进步协定》(CPTPP)、《日本—欧盟经济伙伴关系协定》(日欧EPA)等；知识产权类的如美国专利商标局(USPTO)、日本特许厅(JPO)和欧洲专利局(EPO)签订的三国专利检索互换项目、部分国家之间的专利审查高速路项目(下称“PPH”)等[2]。

PCT的形成过程、主要内容说明其为国际专利生成规则体系的组成部分，而其缔约国数量迅速扩充、专利申请量不断攀升、促进国际专利合作的作用日益凸显的事实充分说明其已经占据国际专利生成规则体系的重要位置。20世纪60年代以来，由于科学技术迅猛发展，尤其是国际技术贸易的兴起和跨国公司争夺国际市场的需要，各国向国外申请专利的数量逐年增多，以《巴黎公约》国际专利申请系统为代表的传统申请途径逐渐无法满足现实需要，许多国家、组织、专利人士积极寻求国际合作的方式解决传统申请途径的局限性[3]。1966年4月，美国在巴黎联盟执行委员会上就国际专利申请事宜建议缔结新的条约，并在WIPO的主持下起草制定条约。1967年，WIPO国际局邀请当年申请量超过5000件的23个国家组成专家委员会以起草条约草案及实施细则，几经讨论、论证、修改，终于在1970年6月19日华盛顿外交会议上获得一致通过，这就是今天的PCT及其实施细则。PCT致力于建立一个国际专利申请系统，协调各国专利法，统一国际专利授权前的受理和审查程序，为各国在国际专利领域的进一步合作奠定基础，是继《巴黎公约》之后具有里程碑意义的重要条约。近半个世纪以来，其缔约国从1978年6月1日开始实施时的18个发展到今天的153个(3)中国于1994年正式加入《专利合作条约》。萨摩亚为第153个缔约国，《专利合作条约》于2020年1月2日在萨摩亚生效。，各国通过PCT国际专利申请系统申请国际专利的数量不断攀升，从1978年的459件增长到2018年的253 000件(4)参见Patent Cooperation Treaty Yearly Review-2019, The Patent Cooperation Treaty (PCT) in 1994。，PCT在国际专利合作方面发挥了不可替代的作用。

二、PCT的主要特点

与其他国际专利生成规则及保护规则相比，PCT具有很强的程序性、中立性、兼容性和稳定性，这些显著特点也成为PCT的优势所在。

(一)程序性

PCT前言明确条约目的在于“期望简化在几个国家取得发明保护的手续，并使之更加经济，期望使公众便于尽快获得记载新发明的文件中的技术信息”(5)参见《专利合作条约》。。其目的并不在于专利的审查和授权标准，而着眼于简化国际专利取得全流程中的一段或全要求中的一部分的规则。

基于条约目的的程序指向，PCT的建构主要包括国际专利申请、国际检索、国际初步审查、技术服务、最后条款等内容。国际专利申请和国际检索部分，包括申请人、请求书、说明书、权利要求书及其修改、附图、申请语言、受理局、国际检索单位及检索程序等内容；国际初步审查部分(各缔约国可保留)包括国际初步审查单位、审查程序、国际初步审查报告的送交、翻译和送达等内容。综合来看，条约侧重于国际专利申请的申请主体、申请格式和要求、国际检索和国际初步审查的程序等内容，对于技术的可专利性、专利认定标准、专利保护等实体内容并未涉及，符合遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为的程序内涵，具有时空性、形式性的基础特征。就优先权的问题，因与国际专利申请密不可分，PCT有相应规定，但除少量特别情形外，主要依照巴黎公约的斯德哥尔摩议定书第4条的规定进行。

程序的基本属性决定了PCT的实践性。即需要各缔约国安排组织特定的人员接收国际专利申请，并组织进行国际检索、公布、国际初步审查、送达等具体事务。为提高各国从业人员对PCT国际专利申请系统的操作能力和协作水平，WIPO国际局还组织了相关教育培训。PCT国际专利申请的接收与处理形成了机构化、程式化、一体化的运作机制。

(二)中立性

相对于国际专利生成规则具有技术性、程序性的特征，国际专利保护规则具有更强的政策性、利益性。就技术层面而言，因专利具有知识、客观属性，各国对专利应具有新颖性、创造性、实用性已经取得了普遍的共识，尽管对可专利范围的界定存在差异，如对疾病的诊断和治疗方法、遗传资源和生物材料是否可以申请专利在各国存在不同规定[4]，不过该类问题仍然可归为是基于“发明”和“发现”的区分及可专利性的技术性争论，但是保护规则则受到各国政治结构、经济发展、社会状态、文化意识、传统观念等方面的影响，具有深刻的价值识别、判断和选择的内容，尤其是发达国家和发展中国家之间仍存在重大差别。

PCT规范国际专利申请、国际检索、公布、国际初步审查的内容，不直接涉及国际专利可专利性的认定和专利授权，属于国际专利生成规则中更为纯粹的技术性规定，很大程度上与价值选择无涉。尽管国际专利生成规则和国际专利保护规则二者相互影响和渗透，特别是发展中国家对国际专利保护规则中的政策性反应会反映到国际专利生成规则的表述、讨论、制定和通过中，但均未对PCT的运作产生实质性的阻碍与破坏，PCT技术规定及程序操作的底色决定了其价值无涉的基本面向，即便是因国际专利保护规则有所调整变更也不足以影响其中立的整体属性。

(三)兼容性

PCT所规定的申请语言、国际检索单位、国际初步审查单位等方面均具有广泛的代表性，各国可以相对自由地选择申请语言和国际检索单位，PCT国际专利申请系统可以满足世界各国国际专利申请人的需求。

由于条约缔约国众多，共有几十种不同的官方语言，因此WIPO国际局和国际检索单位通过签署双边协议确定国际检索单位所认可的语种，国际专利申请人须使用其中某一种作为申请语言。经几次调整，由于担任国际初步审查单位的专利局除英国外都是国际检索单位，因此国际检索语言与国际初步审查的语言相同。在国际公布语言方面，目前确定了阿拉伯文、中文、英文、法文、德文、日文、韩文、葡萄牙文、俄文和西班牙文等全球主要语言。如果国际申请未使用某种公布语言提出，并且已根据实施细则12.3或者12.4提交了翻译成公布语言的译文的，则该申请应以该译文的语言公布。截至目前，被PCT联盟大会指定的国际检索单位有美国专利商标局、日本特许厅、欧洲专利局、奥地利专利局、澳大利亚专利局、瑞典专利与商标注册局、俄罗斯专利局等全球主要专利局，各缔约国根据各国际检索单位与世界知识产权国际局之间签订的协议，指定其中一个或几个有权对该国受理局提出的国际申请进行国际检索，国际初步审查单位的确定与检索单位的确定类似。

各缔约国专利局自动成为国际专利申请的受理局，满足一定的物质条件和人员配备即可以开展相应的受理工作。各国专利发展水平各异及专利文献完善程度不同，影响到该国能否成为国际检索单位和国际初步审查单位。条件不符合国际检索单位、国际初步审查单位确定要求的国家，可以根据协议及时将申请移送指定的国际检索单位、国际初步审查单位进行检索或初步审查，是否成为国际检索单位、国际初步审查单位并不影响其正常使用PCT国际专利申请系统[5]。因此，PCT对专利发展程度不同的缔约国具有很强的包容性，各缔约国在基本面上均能够实现国际专利的申请、受理及后续工作。

(四)稳定性

PCT自1970年在华盛顿外交会议获得通过以来，基于该条约而形成的国际专利申请系统已经持续运作了几十年，表现出非凡的稳定性；而且加入的缔约国成员数量持续增加，截至目前，缔约国数量占全世界国家总数的近百分之八十，即全世界绝大部分区域和绝大多数人员均适用该条约。

PCT于1978年、1984年、2001年进行修改，而其实施细则的修改则更为频繁，多达几十次。PCT及其实施细则的修改并没有影响PCT国际专利申请系统功能的发挥，反而更加便捷、高效。各缔约国于PCT联盟大会上就PCT及其实施细则修改细节的对立观点和激烈争论并没有导致缔约国放弃PCT国际专利申请系统甚至退出PCT，而是吸引了越来越多的缔约国加入PCT，这与其他国际条约的修改难以进行甚至谈判直接中止的情形迥异，比如SPLT的缔约谈判就长时间陷入僵局并最终中断[6]。

WIPO体系以外的国际专利纷争不断并没有对PCT及其国际专利申请系统产生根本性冲击。WTO体系下各缔约国就TRIPS、《多哈宣言》和《〈多哈宣言〉第六段执行决议》的巨大分歧与艰难谈判，及由此产生的国际专利保护规则的不断变化;以美国为代表的发达国家对其他国家的经济制裁和特别调查程序，如美国依据特别301条款对其他各国发起的诸多301调查；各国就专利保护的争议并形成的诉讼，如南非制药商联合会状告南非政府因规定药品强制许可等制度侵犯知识产权案件(2001年撤诉)、瑞士诺华制药公司挑战印度专利法案件等，这些事件均对国际专利规则体系、各国专利保护及专利规定产生或大或小的影响，但在诸多争端之余，各缔约国仍继续参与到PCT及其实施细则的修订中来，推动PCT及其实施细则的完善。

三、PCT的程序价值

PCT及其实施细则的日益完备促进了国际专利申请程序的不断优化，也影响了国际专利实体规则的协调进路，各国以更低的成本得到更为高效的回报，各主要国家国际专利申请积压问题得到不同程度的缓解，PCT通过近半个世纪的运行展示了其本体价值、经济价值和工具价值。

(一)本体价值——自我完善的正当程序化

英美法系“正义先于真实”“正义先于权利”的传统观念及司法实践造就了正当程序原则，即法律程序本身内在的优良品质是评价法律程序的重要价值标准。程序本位的观念和实践未必能够完全贯彻，但程序的独立价值已是全世界各国基本确认的法理。程序正当性包含的价值主要有程序的中立、参与、自治、公开和及时终结等，以及通过正当程序实现法律的权威。PCT作为规范国际专利申请的国际条约，是针对程序的程序法，双重的程序属性决定了其程序正当性的内在需求和外部实践。PCT规定的内容及其修改均反映了PCT联盟对PCT正当程序化的努力和推动，以实现PCT的权威。

PCT规范的国际专利申请的程序内容及专利的知识属性决定了其中立的基调。PCT在申请语言、国际检索单位和国际初步审查单位方面的规定也是最大程度顾及了代表性和普遍性，且其不断扩充申请语言、公布语言和国际检索单位、国际初步审查单位的动态调整有助于各缔约国更广泛、方便地参与PCT国际专利申请系统。同时PCT规定了明确的国际检索、国际初步审查、国际公布的期限，为国际专利申请的公开和及时终结奠定了坚实的基础。

PCT及其实施细则的修改也促进了国际专利申请系统的民主参与。就程序中的对话机制，PCT及其实施细则的修改进一步拓展了申请人与经办单位之间的沟通渠道，也进一步规定了第三方对所申请的专利发表意见的权利，以保障在先的专利权利。如2004年1月1日起，国际检索单位还要就所要求保护的发明是否具有新颖性、创造性、实用性制定一份初步的、不具有约束力的书面意见，申请人可以就该书面意见向WIPO国际局提出非正式的意见陈述；2007年4月1日起，申请人可以通过援引在先申请中相应部分的方式加入遗漏的项目或者部分，从而保留原国际申请日；2012年7月，第三方意见系统上线运行，任何人可以通过该系统对优先权期限尚未届满的国际申请提出意见[7]；2014年7月1日起，任何人可自国际公布之日起，从数据库获取国际检索单位出具的书面意见和专利申请人的答复陈述，并可以向WIPO国际局提出意见；2019年7月1日起，国际初步审查单位可以根据情况向申请人出具第二次书面意见，申请人可以进行答复和说明，这些对话机制为各方的和平对话、权利保障提供了制度支持。对于缔约国之间的不一致意见，PCT联盟大会本身就是一个沟通平台。此外，各受理局的互访及合作审查模式均为各国消弭分歧提供了路径。PCT及其实施细则的规定内容、修改动向、实践操作均体现了缔约国就PCT正当程序化的合作和努力。

(二)经济价值——各方均追求的节约模式

经济效益程序价值理论认为，正义的第二种意义就是效益，应该将利用最少的资源实现最大多数人的最大幸福作为评价一项法律程序好坏的价值标准，并最终确保目标得以实现。随着国内国际贸易的发展及经济学的滥觞，经济价值日益成为各种制度设计的考虑因素和价值追求，并相对独立于其他价值[8]。经济价值的独立性可以理解为公正需要代价，但该代价不能超过公正本身。PCT所体现的各缔约国追求的节约模式反映了其经济价值的实现历程。

PCT缔结的初衷来源于对国际专利申请效益的追求。《巴黎公约》国际专利申请系统最初采用分别申请模式，要求专利申请人根据各国不同的官方语言分别向各国提交申请，并进行可能的答辩和申诉等环节。但随着科技的突飞猛进，提交国际专利申请的数量和申请国家越来越多，专利申请人申请国际专利的经济负担和沟通成本大幅提高，各国专利机关承受的压力也相应增大，原有的国际专利申请模式已经难以适应时代发展的需求。在这种情形之下，各方主体积极寻求解决方案，PCT应运而生[9]。

PCT规定的内容及其改革动向均反映了经济效益的追求，PCT规定的申请表格和申请流程的一致性，实现了统一格式、一种语言、一次递交国际专利申请即可对其指定国产生效力[10]。2004年的改革内容规定，一次递交国际专利申请即默认对所有缔约国产生效力而无须指定。PCT国际检索规定也极大便利了国际专利申请人对所申请的专利在其他众多国家被授权可能的分析和判断，可以在国际公布之前撤回专利申请以免泄露技术秘密，避免了各国分别申请导致的步调无法一致形成的决策困难。国际专利申请收费方面，PCT鼓励国际检索单位、国际初步审查单位利用既有的国际检索报告以提高效率，同时相应给予国际专利申请人申请费用优惠(6)国家环节对国际检索报告和国际初步审查报告的承认和运用是改革和努力的方向，但该内容涉及到各国实体专利规则的个性化规定，因此还留待时间的考验。参见LYNCH B C.International Patent Harmonization: Creating a Binding Prior Art Search within the Patent Cooperation Treaty[J].George Washington International Law Review,2012,44(2):403-428.。2019年7月1日，国际初步审查单位可以在条件符合的情况下应申请人要求启动初步审查程序，无须等待自优先权日起22个月届满，从而缩短了程序时间。在WIPO国际局的主导下，PCT国际专利申请系统的电子化建设取得了重大进展，2011年5月起推行的电子化ePCT系统提高了信息共享范围和信息处理速度，促进了国际专利申请系统的全球化协同办公。这些规定和举措为申请人、受理局等各方的工作提供了便利，使各方负担减轻并从中受益。

(三)工具价值——无形促成实体法的趋合

绝对工具主义认为程序法的唯一正当目的为最大限度地实现实体法，强调了法律程序的附属性；相对工具主义认为法律程序不仅仅是要生产出实体法目标，而且该结果必须是公正的、正当的，法律程序自身内在的“德性”或公正性保障了实体结果的公正性和可靠性。绝对工具主义和相对工具主义对程序的独立性及独立价值均提出了不同程度的否定，对程序生产实体结果的工具价值均予以了高度评价和坚持，但不可否认，程序法的实践必须具有实体性内容的根基。半个世纪来，PCT所拥有的程序规则不断调适，以保障国际专利申请的实体性内容的公正性，并在更深远的层面影响了国际专利实体性规则。

PCT为规范国际专利申请程序的程序法，而国际专利申请程序中各步骤的具体展现形式及结果可以理解为另一个层面的实体内容，如申请表格的优化、国际检索报告质量的提高和在后续的国际检索和国际初步审查阶段承认在先的检索报告等。检索报告是其中的典型代表，检索报告中包含了世界各国就某国际专利申请的可专利性的相关信息，是从实体上判断所申请的国际专利能否获得专利授权的重要依据[11]。PCT及其实施细则用大篇幅的内容对国际检索单位、国际检索程序、国际检索文献要求等进行了规定。PCT联盟大会在后续的PCT及其实施细则的修改中，对提高检索报告质量的改革措施也非常重视，例如，2009年1月1日起在国际申请进入国家阶段之前，申请人可以请求任意一家国际检索单位进行补充检索；2014年7月1日起，为了发现申请日早于本次申请国际申请日但在国际检索时尚未公布的相关专利(保密的现有技术)，降低进入国家阶段后因新检索到的文献影响可专利性的风险，施行扩展(top-up)检索[12]。同时WIPO国际局还举行国际检索培训，就文献归集统一标准、关键词提取技术、检索程序等内容进行统一。一系列的改革和培训有效地提高了国际检索报告的质量，并提升了后续国际检索及国际初步审查对既有的检索报告的利用率。在国际检索报告和国际X初步审查报告以外，PCT改革还要求国际检索单位、国际初步审查单位出具书面意见，进一步强化其实体内容展示。

PCT还为国际专利授权标准的协调提供参考。国际检索报告和国际初步审查报告的规范化、权威化改革使各国及其国际专利申请人对本国及他国的可专利范围和标准有了更为全面的认识，为更深入的国际专利授权标准的统一化提供了直观的素材和更广阔的视角[13]。各国申请人、受理局、国际检索单位、国际初步审查单位在PCT统一平台上的长期专业沟通和协作，使世界各国的专业人员对各国专利授权的实体性、实质性差异有了更清晰的了解，也有助于国际专利实体规则的协调和趋合。可以预见，PCT国际专利申请系统一体化平台的定位将成为国际专利实体规则形成的重要影响因素。

四、PCT对国际专利生成规则的形塑

PCT国际专利申请系统的广泛普及与便捷操作为其赢得了基础性地位，为形塑其他国际专利生成规则形成便利，过往实践中对其他程序性规则和实体性规则的改革或制定均产生了深刻的影响。

(一)对PPH的吸纳与改造

随着PCT国际专利申请系统的普及与全球国际专利申请量的激增，各方专利局都面临强大的审查压力，以美国、欧洲、日本为代表的主要受理局的专利申请积压数量尤为巨大。专利申请的积压增加了PCT国际专利申请系统的不确定性，降低了国际专利审查的品质和效率。WIPO努力在PCT内部进行改革以减少积案[14]，世界各国专利局还在PCT国际专利申请系统以外努力探索国际专利审查的合作模式以提高效率，缓解积压。1983年，美国、欧洲、日本三方专利局建立了三方局合作模式，后来演变为五大专利局(美国、日本、欧洲、中国、韩国)框架下的全球专利档案共享系统。2006年，由美国和日本在三方局合作模式的基础上，率先开启了PPH项目模式：国际专利申请人在首次申请受理局(OFF)提交的专利申请中，所包含的至少一项或多项权利要求被确定为可授权时，可以向后续申请受理局(下称“OSF”)对后续申请提出加快审查请求。其后世界各主要国家相互之间签订了诸多的PPH协议，国际专利申请提速成效显著。如美国、日本、欧洲、中国、韩国五方专利局(IP5)PPH试点于2014年1月6日启动，鉴于效果良好，该试点将自2020年1月6日起再次延长三年，至2023年1月5日止。

PPH与PCT相互独立，运行机制差异较大。PPH项目具有相对的封闭性，需要专利审查、授权标准、申请数量等因素匹配的国家才能选择签订PPH协议，因此PPH项目个性化明显，基本不对其他国家开放，目前仅有的开放例证是美日欧三方局合作模式向中国、韩国开放形成的五局合作模式。PCT则具有很强的开放性，即允许新的缔约国加入，只要新的缔约国接受PCT规则及符合相应的条件，比如要成为检索国际单位需要具备最低文献数量或接触文献渠道。PCT和PPH并存的申请、审查系统增加了国际专利申请人对两套规则的了解、分析成本，特别是二者的兼容性较差，国际专利申请人可能需要同时启动PPH和PCT国际专利申请系统才能满足国际专利申请的需要。且PPH所要求的前后申请完全一致的标准对申请人了解PPH相关主体国家的专利法规提出了严苛的要求,PPH鲜明的个性化将部分消解其普遍适应性和吸引力[15]。

PCT国际专利申请系统负责国际专利申请、国际检索、国际公布、国际初步审查的内容，PPH的共享机制包括初步审查报告、实质审查报告、授权情况报告的共享与互认，二者的功能并不排斥，甚至具有明显的互补性。这意味着从理论模型的建构而言，各国完全可以在PCT国际专利申请系统的基础上启用PPH合作审查模式，而PCT国际专利申请系统目前的改革已经将国际专利申请、国际检索、国际初步审查的提速作为重要目标，以更好地适应申请量增加的现实，这与PPH的宗旨相互响应。美日欧三方专利局同意从2010年初开始，依据PPH合作协议将PCT国际专利申请系统无约束力工作成果作为PPH的共享信息，这意味着PCT国际专利申请系统将可能植入各国的PPH项目中，并形成PCT-PPH模式：OSF使用来自PCT国际阶段的工作结果，即当申请人从特定的国际检索单位或国际初步审查单位收到肯定的书面意见或国际初步审查报告，且该书面意见或国际初步审查报告指出其PCT申请中至少有一项权利要求具有可专利性，则申请人可请求有关专利局对对应国家阶段申请加快审查[16]。但由于PCT中的优先权条款等部分内容不能完全适用于PPH模式，二者的衔接仍存在一定的限制，还需要进一步协调。可以预见，随着PPH嫁接PCT的案例越来越多，无论是PCT国际专利申请系统所引发PPH模式的调整，还是PPH对PCT产生影响，二者必将以广泛适用的PCT国际专利申请系统为基础，展开更全面的整合。

(二)对PLT的渗透与补充

20世纪80年代，WIPO提出对《巴黎公约》的改革建议，改革内容包括实体和程序两方面，但是各方谈判未能达成一致。TRIPS签订之后，WIPO因各方对实体性规则分歧严重从而采取了先易后难的分步走策略，首先对各国专利法中的程序性规则进行协调。1995年12月，WIPO在日内瓦召开了专利法协调国际会议，在会上提出一个新的条约讨论文本，将其原名称《巴黎公约有关专利部分补充协定》改为PLT(草案)，此后于1996—1997年先后组织召开了4次专家会议，讨论形成了PLT及其实施细则的基础提案。2000年5月，在日内瓦召开有关通过PLT的外交会议，共有130多个国家、4个政府间组织、20多个非政府组织参加了此次会议。经过激烈讨论，会议通过了PLT及其实施细则，以及外交会议的议定声明。2000年6月2日，条约在WIPO总部开放签字，包括中国在内的104个国家和欧洲专利局、欧亚专利局、非洲地区工业产权组织等3个政府间国际组织在最后文本上签字。根据PLT第21条规定，PLT应在10个国家向WIPO总干事交存了批准书和加入书3个月后生效，2005年4月28日PLT开始生效。

PLT对基于《巴黎公约》的国际专利申请的程序要件和形式要件进行了重新规范，与PCT所需要解决的问题均为国际专利申请的程序性事项，二者原则上共同遵守《巴黎公约》并进行了相应的规定：PLT规定“本条约的任何内容均不得减损缔约方相互之间依照《巴黎公约》承担的义务，均不得减损申请人和所有人依照《巴黎公约》享有的权利”；PCT规定“本条约的任何规定不应解释为有损《巴黎公约》缔约国的任何国民或居民按照该公约应该享有的权利”。

PLT对PCT的很多内容直接进行了援用。美国代表团于1996年11月在专家组会议上提出可以借鉴PCT的内容，专家组经过讨论接受了这个建议，WIPO国际局也认为在WIPO框架内建立两套关于国际专利申请形式和内容的不同国际标准并不合理，且PCT标准已经适用了十几年，可以将PCT中的标准、规定纳入PLT。例如，PLT第6条第1款关于申请形式或内容的规定、第6条第2款及实施细则第3条第2款关于请求书的规定，都是通过援引PCT的方式做出的，并明确任何缔约方不得要求遵守任何不同于或超出第6条第1款关于申请的形式或内容的要求。不过，二者的规定也有着重要差异，例如，PLT不允许缔约方进行保留，而PCT允许缔约国有所保留，如PCT允许缔约国对于国际初步审查规定进行保留；PLT允许《巴黎公约》以外的主体加入，且不限于国家主体，包括某些政府间组织及地区专利组织，而PCT只允许《巴黎公约》的缔约国加入，虽然由于PCT通过地区专利设立及对国家局的变通释义形成了事实上的突破。

从PLT的制定经过和规定内容层面可以看到，PCT是PLT的蓝本和底稿。由于PLT缔约方数量有限，与《巴黎公约》、PCT的缔约国数量存在较大的差距，由于PLT不允许缔约方进行保留，加入国需要调整自身的专利立法以适应PLT的相关规定，各国统一适用的难度较大[17]，因此其影响面相对较小，而世界各国对PCT国际专利申请系统在某种程度上已经形成路径依赖。可以预见，PCT将为PLT提供更多的借鉴，且成为未加入PLT的国家申请国际专利的重要替代性选择。

(三)对SPLT模式选择的参考与支持

在针对程序法的PLT获得通过后，发达国家再次将目光投向对《巴黎公约》的实体内容改革上来。2001年5月，WIPO组织召开专利法常设委员会第五次会议，对SPLT进行了一次讨论，此后WIPO国际局分别于2001年11月、2002年5月和2002年11月召开会议，讨论并形成了SPLT。谈判过程中，国际社会给予了广泛重视，总计有140个成员国派出代表团出席了专利法常设委员会正式会议，WTO、世界卫生组织等重要国际组织均关注或派员参与了谈判。

在2004年5月专利法常设委员会第十次会议之前，SPLT的谈判基本是按照第四次会议确定的六项基本议题进行的，即现有技术定义、新颖性、创造性、实用性、充分公开和权利要求的解释。由于各国就专利保护主题范围和实用性等可专利性条件的分歧过大，以及发达国家整体与发展中国家之间就专利保护与发展政策和公共利益之间的矛盾导致谈判难以进行(7)除发达国家与发展中国家关于专利的界定差异外，贸易规则不平等性的影响以及由重大卫生事件引发的专利保护与公共健康的分歧也是导致SPLT难以在发达国家与发展中国家达成一致的重要原因。参见：RIEMENSCHNEIDER K.Philosophy,Trade,and Aids:Current Failures to Obtain a Substantive Patent Law Treaty[J].Virginia Journal of Law & Technology,2006,11(3):1-23.REICHMAN J H,DREYFUSS R C.Harmonization without Consensus:Critical Reflections on Drafting a Substantive Patent Law Treaty[J].Duke Law Journal,2007,57(1):85-130.。在第十次会议前夕，美日欧三方专利局经协商联合向专利法常设委员会建议，在现阶段将谈判限于与现有技术相关的四项议题——现有技术定义、宽限期、新颖性和创造性。但随着发展中国家积极和建设性地投入谈判，并提出现有议题无法保护发展中国家的遗传资源和传统知识，相关议题需要进行调整。因此，在专利法常设委员会第十一次会议上，谈判议题又变更为现有技术定义、宽限期、新颖性、创造性及遗传资源、传统知识的“4+2”模式，然而这些议题仍然遭到巴西、阿根廷和印度等国的明确反对，谈判再次陷入僵局。直至目前，WIPO国际局仍无法预计何时就SPLT举行下一次专利法常设委员会会议。

就未来国际专利实体法的发展方向，存在着几种可能的路径：WIPO体系下就四个议题先形成协议，再逐步扩展到其他议题；也可能直接就“4+2”议题达成一致形成协议；或者在WTO体系下基于现有的TRIPS等协定形成某些议题的一致协议；或者通过类似美日欧三方局合作体系的模式先局部统一再逐步扩大范围；或者通过PCT国际专利申请系统的程序运行逐步改造、统一国际专利实体规则。要注意到，跳出WTO与WIPO的美日欧三方合作体系的模式已在PPH项目中得到一定程度的实践，但目前也只扩张到中国、韩国等国家，存在国家与国家的匹配度问题，难以全面推广，这与一般双边和区域贸易协定知识产权立法碎片化类似[18]。而WTO或WIPO体系下的任何一种路径的实现均需要各国，尤其是发达国家与发展中国家，就可专利性实质内容达成基本一致并不存在根本分歧为前提，目前的谈判进度和结果与预期相差甚远。

PCT系统对国际专利实体规则的塑造具有一定的优势。PCT近半个世纪以来稳定的运行及有效的改革，正在潜移默化地从程序规则和实体规则两方面，在更深更广的层次上影响着国际、国内立法。其指向提升国际检索报告质量的改革取得了相当的成效，类似做法进一步模糊了国际专利申请程序规则与实体规则的界线。值得一提的是，基本趋同的国际检索文献收集标准将为各国专利文献及专利知识的标准化、一体化提供依据，从而为实体规则恰当的求同存异提供非常有益的参考[19]。尽管以PCT为基础统一实体规则存在可能性，但从过往长时间逐步形成的协同成果来看，还需要各缔约国基于程序规则互认基础上长期磨合，才能在实体规则的统一甚至一体化方面取得实质进步，而未来“国家决定知识产权的适当保护水平的自治范围大大削弱”[20]，是各国博弈的结果。即使最终在PCT系统以外实现统一的实体规则，PCT国际专利申请系统也将成为其适用的主场，因为目前只有PCT国际专利申请系统才能够最大限度满足全球化的统一规范操作要求。

五、新形势下的中国应对

由于PCT由发达国家所主导制定，发达国家在PCT体系内掌握了话语权优势，多数PCT及其实施细则的修改议题也是由美日欧等发达国家及地区专利部门提出，中国属于后来加入的国家，对PCT的历史参与、规则了解相对较少。但随着中国成为专利大国，中国对PCT国际专利申请系统的利用程度不断提高，中国国内市场潜力及世界贸易地位也让更多的国家通过PCT国际专利申请系统向中国申请专利[21]。PCT对整个国际专利生成规则体系及国际专利竞争市场发挥了日益重要的作用，客观形势需要我国不断优化应对策略。当前在世界各国都充分认识到专利对国家竞争的核心价值的情况下，宏观上我国需要进一步细致分析各国对知识产权的定位及相关战略，从纵向横向的角度剖析其他国家专利规则及国际战略的演变过程，从而加强对其他国家战略意图的识别与应对，同时在诸多国家当中找准定位，争取与更多的国家形成友好的合作关系，综合把握和平衡WTO和WIPO两个体系，实现国际知识产权战略的可行有效[22]。系统性的战略构建还需要诸多具体的内外部措施进行落实和维护，以争取PCT平台的主导权[23]。

(一)提升PCT基础团队综合水平

国家PCT基础团队了解规则、制定规则和表达规则的水平非常重要。需要建立起一支专业的研究队伍加强科研，全面深入研究PCT及相关国际专利规则的运作机制、影响因素和发展趋势，密切跟踪PCT的国际国内发展动向，基于国际形势和发展趋势，结合我国国情，适时形成我国对PCT的建议和方案，以形成规则制定和解释方面的话语主导权。同时要注意克服研究领域因过度细分导致的只见树木不见森林的问题，鼓励相关规则研究人员的沟通，以及跨领域的横向研究，形成宏观成果与微观成果的互动与整合。同时需要提升团队的国际条约立法技术水平。国际知识产权立法与其他国际条约类似具有特定的话语体系和立法逻辑，基础团队能够制定出完善的规则或提出规范的修订案是引导国际对话的有力工具[24]。PCT的“中年危机”对其自身的完善提出特别的要求，也是我国进一步参与PCT的契机[25]。另外，基础团队的谈判能力也是很重要的方面，对国际知识产权对话规则的掌握有助于表达出我国的声音，同时又能够取得其他方的理解和支持。

(二)提升一线人员的操作能力

加强操作人员的学习和培训，提升PCT申请受理人员、国际检索人员、国际初步审查人员的知识水平和操作能力[26]。PCT的核心内容在于国际检索和国际初步审查，高质量的国际检索报告、国际初步审查报告最具有说服力，可以证明我国在PCT国际专利申请系统内的实践水准。如果说高质量的报告侧重于实体内容的公正性，那么服务的效率也是很重要的内容，只有操作人员的知识水平和操作能力达到一定的高度，才能同时满足国际专利申请公正和效率的双重需求。也只有在双重提升的基础上，我国才可能为更多的发展中国家服务，并以此为契机争取更多发展中国家的支持。

(三)充实完善专利检索文献库

国际检索和国际初步审查均以检索文献为基础，PCT及其实施细则对各国要成为国际检索单位或国际初步审查单位提出基本的检索文献要求，后来转化为难度相对较低的接触文献渠道要求。如果要实现更高的目标，就不能因为降低至接触文献渠道要求而放松对检索文献库的充实工作，而更应该集中精力完善检索文献数据库。只有种类齐全、数量充足、层次清晰的检索文献库才能为高质量的检索报告和国际初步审查报告提供保障。甚至，充实完善的检索文献库将成为PCT国际专利申请系统的硬核竞争力，因为这表明一国在知识产权知识整理方面的能力，也将昭示未来知识产权的生产能力，因为整理与分析的过程本身即是知己知彼的过程。

(四)加强专利类市场主体的培育

市场是活力之源。需要注意技术发明单位和人员的专利意识和专利申请能力的培养，以免相关的技术先通过科研成果的方式向世界公开和展示而失去新颖性。我国自2012年以来倡导贯彻《企业知识产权管理规范》国家标准，该项工作对各技术发明单位和人员的知识产权意识培养、知识产权保护体系建设、增强自主创新能力均发挥了明显的作用，但仍需要不断巩固提高。同时要加强对国际专利代理机构的培育，利用市场调节机制鼓励国际专利代理机构的壮大和发展[27]，从而为中国企业通过PCT国际专利申请系统形成国际专利布局发挥积极作用。对知识产权法律、政策、国际形势的分析与宣传也是必要的手段，国家可以通过知识产权日、媒体宣传对相关内容进行普及，营造重视知识产权及其国际化的氛围，为知识产权的量质双升提供支持[28]。

(五)充分利用PCT国际专利申请系统平台

PCT本身就可以提供国际交流的平台。WIPO国际局及各国专利局均定期不定期组织PCT系统的教育培训，以形成全球一致的操作程序和操作标准，促进PCT国际专利申请一体化。我国应积极参与培训教育，将国内的有益探索向其他国家专利从业人员展示，争取同行的认可，同时也将国外的优秀经验引进来[29]。对电子化的ePCT平台，我国也应该予以高度重视和研究，争取能够在系统改进和完善方面提出有建设性的方案，形成操作系统的技术优势。

(六)以一带一路为依托加强区域国际合作

一带一路旨在借古代丝绸之路的历史符号，积极发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的共同体。知识产权是现代国际合作的重要组成部分。首先，可以通过一带一路战略吸引更多的国家对我国的PCT系统产生信任和尊重，选择我国作为检索单位或初步审查单位，增加我国在PCT系统内部运行中的比重，并可发展一带一路沿线国家的专利快速审查合作机制[30]；其次，可以通过双边、多边协定形成区域性的知识产权规则，如PPH项目、通过“南南联合”构建新型“TRIPS-plus”规则等[31]，从程序层面的融合向实体层面的合作渗透，形成知识产权合作的立体网络，又可以进一步为我国的PCT运行发挥反向促进作用。尽管有古代一带一路的优良传统，但各国之间仍然存在理念、制度、政策、利益等方面的分歧，需要在推广过程中加以综合考虑。

六、结语

PCT在过往半个世纪的表现和效果证明了其强大的生命力，并由于其持续性的操作平台性质形成了独特的基础性地位，促进了国际专利申请格局的形成，用实践证明了对国际专利生成规则的形塑作用。随着经济全球化的快速发展，国际贸易日益繁荣，专利竞争日益成为跨国公司竞争的焦点[32]，世界各国越来越多的发明在世界各地寻求专利保护，当前的国际贸易规则对国际专利规则的作用力不断加强，可以预见PCT将在未来有更大作为。同时我们也要认识到，正因为PCT的程序本色才造就了其几十年的稳定与进步，因此不能急功近利地要求PCT在短时间内承担过多的实体内容，而只能循序渐进地利用程序性规则对实体性规则进行渗透和塑造，逐步实现实体性规则在可及层面的统一。我们需要充分认识PCT的地位及功效，并用有效实践促进PCT国际专利申请系统的完善，“努力实现由知识产权全球治理的规则内化型参与到规则外溢型参与”[33],做PCT改革的行动者而不是观望者。