环境行政公益诉讼举证责任分配之反思与修构

于 涵

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

一、问题的提出

2017年《行政诉讼法》的修改，打破了“两造恒定”的传统诉讼模式，通过赋予检察院提起行政公益诉讼的职能，以制约和监督行政权力，从而保护生态环境等领域之公益。但行政公益诉讼的发展历史较短，相关制度并不完善，尤其涉及的举证责任分配问题，相关司法解释较为简略，也未与司法实践相契合。为了避免环境行政公益诉讼制度被虚置化，确有必要理清实践中的若干误区，以将其圆满地嵌入既有行政诉讼体系中。

(一)环境行政公益诉讼举证责任分配方式与传统行政诉讼理念相背离

环境行政公益诉讼虽然被纳入到《行政诉讼法》中，但并没有被区分规定，其中涉及的举证责任分配问题，只能依据《行政诉讼法》相关条款，以及关于行政公益诉讼制度的若干司法解释。在制度探索阶段，举证责任分配问题主要参见《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(1)《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》对行政公益诉讼中检察院的举证责任范围规定是：“有明确的被告、具体的诉讼请求、国家和社会公共利益受到侵害的初步证据。”《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(2)《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》对行政公益诉讼中检察院的举证责任范围规定是：“起诉符合法定条件、人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实、其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。”《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(3)《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》对行政公益诉讼中检察院的举证责任范围规定是：“被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料、人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。”。试点结束后，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)于2018年颁布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，明确了检察院在提起诉讼过程中需要提交的材料(4)《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对行政公益诉讼中检察院的举证责任范围规定是：“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。”。此规定同试点中的相关制度基本一致，也并未分配行政公益诉讼中的全部举证责任事项。

就法的效力位阶而言，上位法优于下位法。这就导致在环境行政公益诉讼中，举证责任分配问题以现行《行政诉讼法》为基础，同时以两高颁布的司法解释为补充。然而，两者却存在硬性冲突。具体来说，我国《行政诉讼法》将主要的举证责任分配给被诉行政机关，这由行政诉讼争议的客体性所决定。而两高所颁布的司法解释却将主要的举证责任分配给检察院，甚至在2018年《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中，删除了2015年《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中“初步”二字，而是要求检察院提供环境公益受损的“证明材料”，加之《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中兜底条款的存在，近乎将所有的举证责任分配给检察院一方(5)司法实践中，“其他应当由人民检察院承担举证责任的事项”主要表现为跟踪监督行政机关履行职责。例如，苏尼特左旗人民检察院与苏尼特左旗生态环境保护局公益诉讼一审行政判决书[(2016)内2523行初1号]中提到：“第三组证据……(三)2016年2月15日督促履行职责的情况说明及现场照片。(四)2016年5月30日苏尼特左旗人民检察院、国土局和生态保护局联合对某某某采石场等九家企业的环境治理工作进行监督会议纪要及现场照片。以上证据证明公益诉讼人……发出检察建议后，以不同形式跟踪监督履行职责。”再如，阿拉善左旗人民检察院和内蒙古贺兰山国家级自然保护区管理局行政公益诉讼一案行政判决书[(2016)内2921行初26号]中提到：“第四组证据……3.督促被告贺管局继续履行监管职责的情况说明及现场照片。以上证据证实……发出检察建议后，仍不同形式跟踪监督履行职责。”。

司法实践中，尽管行政机关也在进行举证，却仅仅是为了削弱检察院所提出证据的证明力而已。例如，永吉县人民检察院因永吉县林业局怠于履行职责致使林业资源环境持续被侵害而提起的环境行政公益诉讼中(6)案号：(2018)吉0221行初17号。，林业局并未承担客观举证责任，其举证事项旨在证明：第一，县林业局并非适格主体；第二，该事项不属于县林业局的查处范围，没有法律依据进行行政处罚。显而易见，县林业局举证的目的在于反驳检察院提出的证据，即便举证不能，也不必然承担不利的法律后果。再如，图们市人民检察院因图们市林业局不履行法定职责致使林地一直处于被破坏状态而提起的环境行政公益诉讼中(7)案号：(2018)吉2403行初69号。，被诉行政机关竟未向法院提供任何证据，这在传统的行政诉讼中几乎是不可能存在的现象。

(二)被诉行政行为无法简单根据“作为”或“不作为”进行二元划分

检察院在提起行政诉讼之前需要履行一定的诉前程序，即“提出检察建议”且“行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”。诉前程序的存在是必要的，一方面表明环境行政公益诉讼的主要目的在于保护环境公益，而非提起诉讼；另一方面也能够有效避免检察院对行政机关的恣意干预，有助于缓和两者间的张力。司法实践中，鉴于检察院“特殊原告”的身份，行政机关在收到检察建议后依旧完全不作为的情形几乎是不存在的。而如果行政机关完全履行了检察建议中所附带的“义务”，也不存在随后的诉讼问题。因此，案件的核心争议点在于判别行政机关是否履行了法定职责。本着“否定之人无需举证”的基本法则，要求行政机关就自身不作为而造成环境公益受损进行举证是不恰当的。因此，有学者指出，在“作为”类和“不作为”类行政公益诉讼中，举证责任分配方式应当差别对待[1]。这种类型化处理方式有一定的道理，但忽视了司法实践中泛在的、处于“作为”和“不作为”之间的“半作为”行政行为。

相较于食品药品安全、国有财产保护等其他类型的行政公益诉讼而言，环境领域具有相当的特殊性，主要在于，受损的环境公益是否恢复是一个漫长的过程，甚至有些是不可逆的。这直接导致在环境行政公益诉讼中，采取不同的判断标准会得到完全不同的结论。具体而言，若以结果为判断标准，即只要受损的环境公益尚未恢复，便认定行政机关不作为，则可能会忽略行政行为中的积极作为部分；若以行为为判断标准，即只要行政机关采取相应措施，便认定行政机关已经履行了职责，则可能导致受损公益只被部分恢复，而在检察院败诉后便失去了继续恢复环境公益的动力。因此，笔者拒绝僵化的将环境行政公益诉讼区分为“作为”类和“不作为”类，而是倾向于将被诉行政行为视为从不作为到作为的不同履职程度的渐进谱系。

以临江市人民检察院因临江市林业局怠于履职致森林植被遭破坏而提起的环境行政公益诉讼为例(8)案号：(2017)吉0681行初1号。，双方争议的焦点在于环境公益是否仍旧处于被侵害状态。被告主张公益已经得到恢复的主要理由是：第一，已经催告李金财停止违法行为；第二，已经对李金财非法开垦林地种参的11.7亩地块进行了药物处理；第三，已经起诉李金财，要求其退还被非法开垦占用的林地，赔偿国有财产的损失和恢复植被。检察院的反驳集中于：被告只将部分林地恢复原状，故而仍旧有公益处于受侵害状态。双方提供的证据真实且可靠，那该诉讼是作为类还是不作为类呢？林业局在收到检察建议后，积极采取措施恢复受损的环境公益，但对于检察院提出“李金财非法开垦林地上种植的人参尚有5.7亩没有移除，参棚没有拆除，且造林成活率不足40%”这一关键事项，并没有直接回应。该案中，被诉行政行为实际处于作为和不作为之间，而导致检察院与行政机关认知差异的原因在于两者的判断标准不同。具体来说，检察院以结果判定行政机关是否已经依法履行职责，即受损的环境公益是否被圆满地恢复；而行政机关是以行为为判断标准，即是否已经采取措施保护环境公益。至于行政机关能否在特定期限内(通常为两个月)恢复受损的环境公益，是否有必要以及如何增强该固定期限的“弹性”，则需另行商榷。

(三)环境行政公益诉讼中泛在的举证责任竞合

如上所述，司法解释中关于环境行政公益诉讼的举证责任分配方式与行政诉讼法的原则性规定相冲突，这直接导致实践中的混乱，主要体现为泛在的举证竞合。第一，就作为行政行为而言，检察院依据相关司法解释就行政行为因超越职权、滥用职权等情形具有违法性进行举证；而行政机关依据行政诉讼法就其已经履行了法定职责进行举证，包括履职的手段、方式、效果等。第二，就不作为行政行为而言，检察院依据相关司法解释就行政机关因怠于履职或完全不履职的不作为进行举证；而行政机关依据行政诉讼法就其不履行法定职责的合法性进行举证，实践中常见的情形有：政府财政无力支付垃圾处理费用(9)案号：(2018)黔0328行初1号。、没有履行部分系内容错误(10)案号：(2018)陕7102行初745号。、被诉行政机关并非适格主体且因构成刑事犯罪而无法处罚(11)案号：(2018)吉0221行初17号。等等，可被抽象地概括为行政机关“无力履行”。例如，在公主岭市人民检察院诉公主岭市国土资源局不履行国土资源行政监管法定职责公益诉讼案中(12)案号：(2017)吉0381行初19号。，原告请求判令被告“恢复被破坏耕地的种植条件”，并为此进行举证；而被告向法院提供的证据、依据，与公益诉讼人提交的相关内容相同。其实，在司法实践中，检察院与行政机关针对同一事项同时进行举证，甚至举证内容完全一致的现象并非个例。产生这种情况的原因不仅在于环境行政公益诉讼本身的特殊性，更在于没有实现相关司法解释与《行政诉讼法》的无缝对接。

泛在的举证竞合有探讨的必要。倘若双方所提交的证据相同或相似，着实没有必要由双方同时调查取证。这一点与民事诉讼不同。因为在大多数民事诉讼中，为鼓励当事人充分提供诉讼材料，举证竞合并不存在太大的问题，而在环境行政公益诉讼中却必须加以考量。举例来说，鉴定环境公益是否受损可能需要付出极其高昂的成本，若由检察院和行政机关同时就该符合法律规范构成要件的事实(环境公益受损)进行举证，会造成国家资源的浪费。倘若双方所提交的证据不同，当检察院举证不能时，是由其承担败诉风险，还是从《行政诉讼法》第三十七条(13)《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”出发不免除被告的举证责任，都是值得商榷的。遗憾的是，笔者通过北大法宝数据库检索，在有限的阅读范围内，发现检察院提起的环境行政公益诉讼无一败诉，可以说已经取得了“东方不败”的地位。因此，在举证竞合的情形下，检察院举证不能将何去何从，也就成为司法实践中一个悬而未决的问题了。

二、问题的症结

通过上述分析，不难发现，环境行政公益诉讼中的举证责任分配方式存在一定的问题。由于公益诉讼庭审成败取决于举证成败[2]，所以环境行政公益诉讼制度的质效取决于举证责任分配方式是否符合基本法理，是否与司法实践相互契合，这直接影响该制度价值功能的发挥。其实，产生这种混乱的原因不仅在于我国此类诉讼的实践历史较短，尚未积累足够的经验，还有更深层次的理论因素。

(一)检察院在环境行政公益诉讼中的定位

环境行政公益诉讼中，将主要的举证责任分配给行政机关抑或检察院，根源于对当事人诉讼地位的认知，即检察院本身的定位。具体来说，如果将检察院视为普通的原告，其与被告在法律地位上平等，则应当依据行政诉讼法的基本理念，将主要的举证责任分配给行政机关；如果将检察院视为行使国家职权的“代表者”，类似于刑事诉讼中的“公诉人”，则由检察院承担主要的举证责任，“指控”因行政机关的违法行为或不作为导致环境公益受损。那么，如何认定检察院在环境行政公益诉讼中的定位呢？笔者倾向于将其视为“特殊的原告”，即以《行政诉讼法》的原则性规定作为举证责任分配基准，主要有两点考量。

第一，将检察院定位为“特殊的原告”符合依法行政理念。《行政诉讼法》第一条即指明了立法目的，强调行政诉讼是为了“监督行政机关依法行使职权”。也就是说，传统的行政诉讼模式强调对公权力的制约与监督。尽管环境行政公益诉讼的主要目的在于保护环境公益，但这种保护并不是直接作用于环境本身，而是通过一定的媒介(纠正行政机关的违法行为以及督促行政机关的积极作为)而发生作用。质言之，如果行政机关本身已经无瑕疵地履行了保护环境公益的义务，检察院便失去了提起行政公益诉讼的前提条件。从这个意义上讲，环境行政公益诉讼是对监督行政权的一种“赋权”，检察院是采取“控权”的方式维系环境公益，而行政行为的合法性与检察院本身的定位及举证能力的强弱并无直接关联，法院是否支持检察院的诉讼请求也无须考虑其法律地位，故而不能因为检察院本身的特殊性而单方改变行政机关担负客观举证责任的现实。从行政法治的基本理念出发，依法行政原则是确立行政诉讼举证责任分配的根本原则[3]。若将检察院定位为“公诉人”，对行政行为应当具有法律依据和事实根据的传统行政法治理念具有颠覆性，且与“先取证后决定”的依法行政基本原则相背离，不便轻易确认(14)2017年《行政诉讼法》的修改也秉持这一理念，其将且仅将行政公益诉讼制度置于第二十五条第三款之后，增设第四款。因此，可以看成是立法者将行政公益诉讼并入行政私益诉讼的一种“默认”。。故此，现阶段环境行政公益诉讼程序规则体系的具体构建，应当提倡在行政诉讼程序框架下建构，不宜采取“另起炉灶”式的重建[4]。

第二，将检察院定位为“特殊的原告”有利于发挥环境行政公益诉讼的内在价值。行政公益诉讼的核心在于保护公益，本质上是检察权对行政权的一种刚性监督(15)即检察机关行使行政公诉权，参见《完善程序机制推进行政公益诉讼》，2020年6月4日，最高人民检察院官网(http://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201807/t20180706_383970.shtml)。。依照《行政诉讼法》相关规定，行政公益诉讼的目的是保护国家利益或者社会公共利益，这一点与行政私益诉讼中“监督行政机关依法行使职权”是重合的[5]。从这个意义上讲，该制度具有双重价值属性，只是保护环境公益这一“目的”需要借助监督与制约行政权这一“手段”才能实现。既然检察院提起环境行政公益诉讼是为了纠正行政机关的违法行政行为，督促其依法履行法定职责，因此也需要行政机关证明其行政行为的合法性[6]。行政机关在诉讼过程中处于绝对优势地位，包含但不限于事实再现、结果处理。由行政机关举证既可以规范行政行为，提高合法、合理行政意识，也有助于收集证据，最大程度地还原客观事实。尽管检察院的取证能力较之一般的原告更强，但这种“强”是相对的。检察院同样面临着行政行为、行政法规、行政规章的封闭性与复杂性之困境，难以冲击被告掌握案件证据的绝对优势地位。试点工作显示，检察机关在提起行政公益诉讼的案件中，普遍存在调查取证能力薄弱的问题[7]。由检察院进行取证，不仅难以基于亲历性而获得圆满的案件信息，还有可能会受到行政机关公权力的阻碍，从而降低其提起行政公益诉讼的主动性与积极性。由此观之，由检察院承担过重的举证责任无助于制度预设功能价值之实现，而行政机关负担较重的举证责任有助于检察院通过司法途径监督和制约行政权，防止该制度被虚置化，最终实现“行政性”与“公益性”之并行。

(二)环境行政公益诉讼本身的特殊性

《行政诉讼法》第二十五条列举了检察院提起公益诉讼领域，即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等。相较于其他领域而言，环境行政公益诉讼具有相当的特殊性。

第一，就“侵权行为”而言，检察院需要证明行政机关“违法行使职权或者不作为”造成环境公益受损、行政机关在收到检察建议后“仍不依法履行职责或者纠正违法行为”进行举证，这都要求检察院从行政机关本身入手。然而，无论从对该事项的举证能力出发，还是考虑两者距离证据的远近，由行政机关自身进行举证均更为便利。另外，在行政机关收到检察建议后，几乎都会采取相应措施恢复受损的环境公益，而检察院依旧提起环境行政公益诉讼的原因在于，认为行政机关在法定期限内仍不依法履职(16)《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”。其实，环境领域中涉及生态保护(17)案号：(2016)内2523行初1号。、垃圾清理(18)案号：(2018)黔0328行初1号。、林地恢复(19)案号：(2018)吉0221行初17号。等事项，着实难以在两个月内履职完结，这本质上涉及到履职的期限以及判断标准问题。

第二，就“损害后果”而言，检察院需要就环境公益受损进行举证。这里主要涉及四个问题。其一，如何界定环境公益是否受到侵害？实践中，一旦环境公益受损，事后往往需要付出高昂的成本才能恢复原状，甚至这种侵害是不可逆的。那么，“侵害”是否以已经造成损害结果为前提，是否需要考虑损害的程度，还是可以基于风险预防的视角，只要对环境产生足够的威胁，便可以视为一种“损害”？其二，判定环境公益是否受损，本质上是基于“还原论”的理念，通过寻找造成环境公益受损的原因，降低环境公益再次受到侵害的可能性。而在风险社会下，传统线性思维方式的适用空间越来越有限，不仅影响环境的要素在剧增，且要素本身以及要素与要素之间的关系愈发复杂。某种行为是否会造成损害，在何处、何时造成损害以及损害结果的承受对象都具有相当的不确定性，加之环境损害具有潜伏性，这直接增加了检察院的举证难度。其三，环境行政公益诉讼的目的在于通过督促行政机关积极作为或纠正违法行为而保护环境公益，而非私益诉讼中的损害赔偿，要求检察院就损害结果进行举证，尤其是达到行政诉讼中的证明标准，与诉讼目的相背离。其四，受专业水平的桎梏，检察院自身难以认定损害结果及程度，这就需要委托相关鉴定机构，由此会产生高昂的费用。尽管《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第五十五条规定：“提起公益诉讼，人民检察院免缴诉讼费”，但这显然不涉及鉴定费的问题。由于没有规范的程序消化这部分费用，也会间接降低检察院的积极性。

第三，就“因果关系”而言，尽管在实在法秩序中并没有“因果关系”这样明确的字眼，但要求检察院就行政机关具有管理职责以及环境公益受损进行举证，本质上便暗含着对因果关系的证明。司法实践中，只要检察院证明满足环境公益受损、属于行政机关管辖范畴这两点，通常便认为具有因果关系。然而，现代行政法实行的是“从摇篮到坟墓”的全方位管理。甚至夸张地说，只要环境公益受损，便可以直接或间接地归责于行政机关，其结果必然是诉讼呈指数爆炸式增长，这种方式未免简单粗暴。

(三)环境行政公益诉讼中的举证责任分配基准

证据是诉讼的核心。可以说，举证责任分配方式与案件判决结果走向，甚至环境行政公益诉讼目的能否实现紧密相关。我国《行政诉讼法》第三十四条、第三十七条、第三十八条确立了这样一种举证责任分配原则，即由行政机关就行政行为的合法性负主要举证责任，而原告只在极少数情况下就特定事项进行举证(20)《中华人民共和国行政诉讼法》中关于“举证责任”的规定较为笼统,其中，第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”，明显指向客观举证责任；第三十七条规定，“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”，这表明原告承担主观举证责任，而非客观举证责任；第三十八条规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据……在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”，这表明原告在特定情境下也承担客观举证责任。单就法条来讲，实际上是将主观举证责任与客观举证责任混同使用。实务中也存在这种混乱，例如，梁凤云法官在《新行政诉讼法逐条注释》(2017年版)第218页称，“举证责任是指在事实真伪不明的情况下采取的一种诉讼技术”，这是在强调不利后果的风险分配，显然是大陆法系中的“客观举证责任”概念；而梁法官又说，“举证责任又称为提供证据的责任，指当事人在诉讼中对自己的主张有责任提出证据予以证明”，这显然不是一种“证明风险”。。也就是说，我国通过诉讼法对这一问题进行了原则性规定，而非将之视为实体法问题。然而，这样的规定未免有些“独树一帜”。纵观世界各国的行政程序(诉讼)法中，少有涉及举证责任分配这一议题，原因在于，法官通常本着“谁主张，谁举证”(21)很多学者认为，我国《行政诉讼法》实行的是举证责任倒置，即原告认为行政行为违法，却由被诉行政机关承担举证责任。而笔者认为，这是“谁主张，谁举证”的一种体现，倾向于将《行政诉讼法》的规定视为一种“特殊的强调”。对此，笔者赞同姜明安教授的观点，即“行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性。但是，无论是具体行政行为的合法性，还是原告行为的违法都是被告的主张，被告之所以要给予原告行政处罚，对原告采取强制措施，或拒发原告许可证、执照等，通常是认为原告行为违法或不合法，为此它就必须提供证据证明原告行为违法或不合法。它不能证明，法院就推定原告行为合法，原告无须为自己的行为合法举证。在证明原告行为违法或不合法以后，还不等于被告就证明了具体行政行为合法，被告还要进一步提出具体行政行为合法的证据，被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院就推定被告的行为违法，原告无须为被告的行为违法举证……所有这些，都并不违反‘谁主张，谁举证’的原则，而恰恰是‘谁主张，谁举证’原则的体现。”参见姜明安：《行政诉讼法》第2版，法律出版社2007年版，第187-188页。的基本原则，在实体法中寻求举证责任分配基准，以应对司法实践中可能出现的各种情况。此外，在与行政公益诉讼相关的司法解释中，只规定了检察院承担的举证责任范畴(22)当然，不能就此推定为制度漏洞，可能出于司法解释与行政法规隶属于不同体系的考量。，尤其“兜底条款”的存在，使检察院取得了类似“公诉人”的地位。总结来说，现有举证责任分配方式缺少在具体个案中、通过实定法规则而抽象出的特别规定，以至于难以为行政审判提供确切指引。

那么，应该在实体法还是诉讼法中寻求环境行政公益诉讼的举证责任分配基准呢？可以肯定的是，为了保证举证责任分配方式的稳定性与可预期性，应该通过成文法对这一问题进行原则性规定。然而，这并不表明我们只能僵化地以某种单一且固定的模式为基础，将所有的举证责任都分配给一方。这种“一刀切”的做法，既无法应对纷繁复杂的司法实践，也容易导致双方举证责任负担之偏颇。破解这一困境的关键在于，将实体法引入举证责任分配过程，其合理性体现在诉讼的本质上，即诉讼当事人在法院提供的制度平台上，通过主张和提供证据，还原事实真相的一个过程[8]。因此，赋予法官一定的司法裁量权，使其在个案中根据特定情境合理分配举证责任是必要的。但随之带来的问题是，在一个非判例法国家，采取法官造法的方式处理环境行政公益诉讼中的举证责任分配问题，是否有生存土壤，是否会对司法实践和现有制度造成冲击？解决这些问题的关键在于，通过恰当的方式避免司法裁量权恣意，而以实体法为基础，从法条中抽离出举证责任规范，则可以将司法权重新归于立法权的限制之下，且有助于维护法安定性。

三、解决的途径

环境行政公益诉讼的举证责任分配与一般行政诉讼并没有质的区别，但也具有其自身的特殊性[9]。这种特殊性体现在两个方面：第一，环境行政公益诉讼的举证责任分配方式受到双重桎梏，既要考虑来自行政诉讼体系的限制，也要考虑检察院这个公权力机关作为“特殊原告”的独特性；第二，如前所述，相较于其他类型的诉讼而言，环境行政公益诉讼的特殊性体现在“环境”这一要素，其中蕴含诸多复杂性与不确定性，理应单独讨论。由于司法实践中存在的混乱，确有必要在现有制度的基础上修构出一套体系化的举证责任分配机制，以实现环境行政公益诉讼制度的预设功能价值。

(一)区分推进责任与说服责任

环境行政公益诉讼中，如果对检察院和行政机关所承担的举证责任都使用同一概念，则会“顺理成章”地认为双方的证明标准相同。引入“证明责任”理论，将之划分为推进责任与说服责任，有助于阐明两者间的举证(证明标准)区别(23)大陆法系中，“举证责任”通常具有双重含义，即包含主观举证责任和客观举证责任。这里的“主观”，体现在当事人在诉讼过程中需要积极主动承担责任；而“客观”，是指法官在某项事实依旧真伪不明的情况下，决定由何方承担不利后果，其不以当事人的意志为转移，当事人只能被动接受。德日行政法学界，受职权调查原则的限制，尽管不否认举证责任在行为层面的意义，但通说不承认主观举证责任(Beweisführungspflicht)，而是将举证责任(即客观举证责任)视为在案件审理最后阶段仍无法形成心证情形下的裁判基准，与当事人的具体举证活动无关。英美法系中，并不采取“举证责任”概念，而是使用“证明责任”(burden of proof)这一说法。证明责任包含推进责任(burden of going forward with evidence)与说服责任(burden of pursuasion)两层涵义。推进责任又称提供证据的责任(burden of producing evidence)，是当事人为了证明符合法律规范构成要件的事实(而非构成要件本身)至“表面可信”的程度而负担的义务。一旦完成了这种举证，则转移至对方当事人，需要其拿出推翻“表面可信”的事实的证据。所以说，推进责任是在当事人双方间不断进行转移的，其目的主要是为了迫使对方作出回应。说服责任本质上是“不能说服的风险”(risk of non-persuasion)，要求某方拿出足够的力量(优势证据、高度盖然性、排除合理怀疑)将“电源开关”(系争事实)推到另一方。说服责任由法律事先规定，由某方当事人承担，并不在诉讼中发生转移。其实，举证责任这个概念极其复杂，在理论界与实务界都存在一定的混乱。厘清这一概念的本质特征、发展流变超出了本文的研究范畴。笔者在此处进行此种界分，只是为了从推定规则、证明程度等方面阐述检察院与行政机关在环境行政公益诉讼中的举证差异。。具体来说，由检察院就环境公益受损及被诉行政机关违法行使职权或不作为承担推进责任，既可以启动行政诉讼程序，也能够迫使行政机关积极作出回应。例如，在贵阳市花溪区人民检察院诉被告贵阳市花溪区城市管理局违法行政一案中(24)案号：(2017)黔0181行初2号。，只要检察院认定行政机关所实施的行政许可存在不规范问题，并就环境受损的可能性进行举证，便应当认为其完成了举证责任。而受损环境公益既可能是由行政机关的违法行为引起的，也可能是由不合理行为引起的，中间还会涉及到环境公益与其他公益间的衡量，故而检察院只需要完成推进责任即可。而行政机关承担“被诉行政行为合法且合理”的说服责任，即被告必须拿出绝对优势的证据来表明公益没有受到损害，否则便依据“有罪推定原则”认为公益已经受到侵害。当然，在诉讼过程中，检察院也需要拿出证据对行政机关的主张进行反驳，但这只是为了削弱被告主张以寻求胜诉结果的一种积极回应。甚至说，检察院即便没有就待证事实进行举证，也不必然导致败诉之结果，只是此种“消极的防守”会间接增强行政机关的证明力度而已。

那么，在环境行政公益诉讼中区分推进责任与说服责任，或者说检察院承担推进责任的正当性体现在哪里呢？这需要引入“调查核实义务”概念，直接赋予检察院调查权。为了避免检察权对行政权的恣意干预，检察院必然在调查核实的基础上，才能提起行政诉讼，即所谓的“调查核实义务”。通常情况下，检察院应当就调查核实范围内的事项进行举证，这既可以减轻检察院的举证责任负担，也能够成为诉前程序与诉讼中举证活动的媒介。例如，本案中，检察院是基于“对周边环境造成重大污染隐患”这一事实而提起诉讼的。“隐患”属于不确定法律概念，是一种面向未来的、导致环境公益受损事实的可能性。此情景下，检察院所承担的不可能是严格意义上的说服责任，也难以达到行政诉讼中的证明标准。想要认定它，不仅需要基于事实判断，还涉及价值判断。因此，检察院只能通过询问笔录、居民情况反映、微信朋友圈及新闻网页截图等证据，间接证明环境污染隐患导致公益受到侵害的事实。一般而言，环境污染风险的调查核实程度要低于环境污染危险，因为前者是以风险预防原则出发，本质上基于对未来的预判，中间蕴含相当的不确定性，必然需要适当降低证明标准。因此，环境污染风险的核心旨趣降低了检察院在调查核实过程中的“度”。实践中，尽管检察院享有调查核实权，但对环境行政公益诉讼中的复杂因素仍旧欠缺举证手段。在利益博弈较为尖锐的公益诉讼中，检察机关调查取证缺乏刚性难以有效破解行政机关不予配合、受损公益难以恢复的难题[10]。因此，本案中，可以认为检察院已经履行了证明义务，而被诉行政行为是否与受损的环境公益具有因果关系，则在行政机关的举证范畴之内。

(二)确立二元化履职判断标准

以行政法律行为是否以作为方式来表现为标准，行政法律行为可分为作为行政法律行为和不作为行政法律行为[11]。在检察行政公益诉讼中，前者指行政机关存在超越职权、滥用职权、行为违法等情况，后者指行政机关不履行法定职责、不纠正违法行为等行为。环境行政公益诉讼中，原被告争议的核心焦点之一是被诉行政机关是否履行职责。有些学者认为，被诉行政行为的作为和不作为之举证责任分配应当有所不同[12]，但笔者认为，这种区分意义不大。从本质上讲，环境行政公益诉讼既然被写进《行政诉讼法》，证明其本身就是一种特殊的行政诉讼类型，而行政诉讼举证责任分配方式的核心是基于行政法治原则。据依法行政原则的要求，行政机关作为或不作为，都必须有充分的事实根据和法律依据[13]。即便检察院的原告身份特殊，但其影响的仅仅是主观举证责任的强度，而非客观的举证责任，即裁判者必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼后果[14]。因此，对于作为类行政行为，行政机关应当就其合法性承担举证责任。对于不作为类行政行为，本着“主张消极事实者不负举证责任”的基本规则，只要检察院完成了“调查核实义务”范围内的举证，便推定行政机关的不作为是存在的，且导致了环境公益受损。实践中，被告通常宣称对环境问题不具有管理职责，即主体不适格(25)案号：(2017)陕7102行初999号。。那么，被告应就因行政授权、职能转移等情况进行举证。如果被诉行政机关不能证明自己的主张，就已经做出相应的行政行为进行举证，法院便可以审查行政不作为的合法性。倘若其确实不具有职权，则应转移给有职权的机关进行处理。

由此观之，以作为或不作为为标准，决定举证责任分配走向是不科学的。较为合理的方式是从环境行政公益诉讼本身的特殊性出发，以履职判断标准的不同类型分配举证责任。现有司法解释中，检察院提起环境行政公益诉讼的前提之一是行政机关在法定期限内仍不依法履职(26)《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”。而对于履行职责的判断标准，检察院与行政机关的认知存在较大差异。具体而言，若以结果为判断标准，涉及生态保护等事项着实难以在两个月内履职完结；若以行为为判断标准，如果行政机关采取的措施无助于恢复受损的环境公益，或者措施缺乏持续性，这无疑与环境行政公益诉讼的预设价值相背离。因此，较为科学与合理的方式是确立融合行为与结果的二元化履职标准。具体而言，对于纠正环境违法行为等短期事项，以结果标准为主、行为标准为辅；对于生态环境保护等长期事项，以行为标准为主、结果标准为辅。二元化履职标准下，检察院与行政机关的举证事项以不同的标准导向为基础。一方面，由检察院就结果标准的认定事项进行举证。此种举证责任分配的价值在于，检察院履行诉前程序时，已经收集了足够的表明环境公益受损的证据，故而在行政机关采取措施之后，环境公益是否仍旧处于受损状态这一待证事实，检察院只需要进行简单的比较便可判断。另一方面，由行政机关就行为标准的认定事项进行举证。对于行政机关履职的方式、内容、手段等，无论从证据距离出发，还是考虑举证的难易程度，由被告举证更为合理。

(三)在实体法中寻求举证责任分配基准

举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出[15]。在实体法中寻求举证责任分配基准的代表性理论是“规范说”(Normentheorie)，或称之为“规范有利说”(Normenbegünstigungstheorie)，在性质上属于“基本法则”[16]，由德国著名法学家罗森贝克(Rosenberg)所创。简单来讲，规范说是指：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件。”[17]具体而言，就权利形成要件，由请求权人承担举证责任；就权利妨碍要件、权利消灭要件、权利阻碍要件，由请求权人的对方当事人承担举证责任。尽管规范说受到诸多批评，但其正确性也在实践中被验证[18]。在寻求环境行政公益诉讼举证责任分配法则时，不仅要适用规范说，还需综合考虑证据距离远近、利益均衡原则等多重因素。另需特殊说明的是，在实体法中寻求举证责任分配基准，并不意味着不需要预先设定统一的举证责任分配规则，也不意味着其分配仅仅依据实体法，而是将之作为一种必要的手段，以弥合个案中可能出现的漏洞与不公。总结来说，交由法官在个案中根据实体法规范的要件和构造具体判断举证责任分配基准，并不具有构建意义，只具有补充、解构之功能。

为了更好地说明如何在实体法中寻求环境行政公益诉讼举证责任分配基准，可以尝试以具体个案切入。例如，在最高人民法院发布的136号指导案例“吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山市江源区中医院环境公益诉讼案”中，检察院“发现白山市江源区卫生和计划生育局在白山市江源区中医院未提交环评合格报告的情况下，对其《医疗机构职业许可证》校验为合格”。对于这一事项，应该由谁承担证明责任呢？与之相关的实体法主要涉及《中华人民共和国环境保护法》第十九条(27)《中华人民共和国环境保护法》第十九条规定：“编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。”、《医疗机构管理条例》第四十条(28)《医疗机构管理条例》第四十条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：(一)负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验，(二)对医疗机构的执业活动进行检查指导，(三)负责组织对医疗机构的评审，(四)对违反本条例的行为给予处罚。”、《医疗机构管理条例实施细则》第三十五条第三款(29)《医疗机构管理条例实施细则》第三十五条第三款规定：“办理校验应当交验《医疗机构执业许可证》，并提交下列文件：(一)《医疗机构校验申请书》，(二)《医疗机构执业许可证》副本，(三)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定提交的其他材料。”以及《吉林省医疗机构审批管理办法(试行)》第四十四条(30)《吉林省医疗机构审批管理办法(试行)》第四十四条规定，医疗机构申请校验时应提交校验申请、执业登记项目变更情况、接受整改情况、环评合格报告等材料。参见吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局：《白山市江源区中医院环境公益诉讼案》，《人民法院报》2020年1月16日第7版。。其中暗含这样一个逻辑：白山市江源区中医院综合楼的建设及运作，以《医疗机构执业许可证》校验合格为前提，而校验合格的必要条件之一是环评合格。这种规定，是立法者对具有(潜在)危害性行为予以一般禁止，而在不造成环境公益受损(环评合格)的情况下解除禁止的一种许可。对此，我们还可以换一种方式去理解，即将上述立法视为一种“有罪推定”，预先认定当事人的行为会造成环境公益受损，从而要求其对行为(建设综合楼)的“无损性”进行举证(环评合格)。行政机关校验行为合法，是当事人采取行动(建设对环境有影响的项目)的必要条件，故而可被视为“权利形成要件”，其理应就构成要件事实进行举证。检察院发现中医院排放的医疗污水超过国家标准(环境公益受损)之后，便可以推定污水处理设施不达标，从而进一步推定没有取得环评合格报告，进而推导出行政机关的校验行为违法。由此，证明责任从行政实体法中推导出来，即由检察院就行政机关具有管理职责及违法行使职权承担推进责任，而由被诉行政机关承担说服责任。

综上所述，环境行政公益诉讼中，举证责任分配方式遵循这样一个逻辑：首先，检察院在提起诉讼前，具有调查核实义务，并在此范围内就环境公益受损承担推进责任；其次，检察院就被诉行政机关违法行使职权或不作为，以及与环境公益受损之间存在因果关系承担推进责任，若行政机关不作实质性回应，则推定检察院的主张成立，进而转向对行政行为的合法性审查；再次，检察院就其已经履行诉前程序承担说服责任；最后，将行政机关的履职状况进行类型化处理，由检察院对以结果为标准的事项承担说服责任，而以行为为标准的事项则由行政机关承担说服责任。诚然，环境行政公益诉讼制度需要在实践中不断完善。为此，应当以实体法为基础，对上述举证责任分配方式可能存在的漏洞进行弥合，并随之探索、检验、总结、提升，以期充分发挥环境行政公益诉讼制度的内在价值。