数字化转型下被遗忘权的民法典取径及适用研究

罗宇涵

摘要：各行各业数字化转型的过程中，被遗忘权能够消除个人信息被永久记忆与肆意滥用的隐患，然而在制度缺失和技术碰壁的现状之下，实践中的被遗忘权难以为个人信息保护提供进路。鉴于被遗忘权根植于互联网所固有的前瞻与开放属性，可由发挥一般性调整功能的《民法典》率先作出规定，进而为其他单行法律的制定提供可能的范式;在司法适用中法官也应追求细致化的价值判断，以平衡相关方利益，让数字化记忆与被遗忘权和谐相处。

关键词：被遗忘权;民法典;价值位阶

身处大数据2.0时代，信息在网路云端的储存、处理、传输历经了蓬勃发展，个人的一些基本身份信息、言论记录、财产状况往往会在不知悉下被窥探、收集与利用。在如此注重抽象人格权保护的时代，大数据却使得信息社会中的个人沦为“透明人”，以至于“裸体化”;线上平台的乱象云集、大规模信息泄露事件的豸突狼奔，加剧了人们对隐私安全的忧虑。

一、被遗忘权的含义及适用困境

（一）被遗忘权的含义

被遗忘权（The Right to be Forgotten）本身脱胎于刑事司法，在由市民社会

的基本法——民法的规范与调整之前，早期受到西方保安处分学说等影响而在刑事程序法中首先确立，由政治国家来进行权威地考量。譬如国外刑事诉讼法中针对未成年人设置的犯罪记录封存制度，目的是使其尽快归复社会，预防曾经埋下阴影的未成年人纠集起来再次犯罪;也有美国针对未成年人网络空间犯罪的橡皮檫法案——相比枪械和毒品，给予了网络行为更多包容的空间与缓释的余地。究其原理，刑法的评价作用具有一时性，在刑罚执行完毕或赦免后，惩戒作用已然丧失;犯罪记录、裁判文书等在归档后未规定保存期限，主要是便于日后翻阅，作为同案同判的参照，或是追踪待落网的嫌疑人。

（二）被遗忘权的适用困境

作为一款舶来品，被遗忘权在我国尚未受到立法、司法领域的承认，其理论界定与当下既有的隐私权、一般人格权容易混淆，法官在参照现有规定下难以操作，仅作普通侵权行为处理者居多，在适用法条上表现得较为审慎与保守。被遗忘权是一项抽象权利，在西方虽有一定程度的发展，但在本土化、具体化时的理论基础相对薄弱，尤其在社会变迁、价值多元化的我国，仅辅以《侵权责任编》的若干条文，显得难以应付。目前我国《网络安全法》中所规定的删除权，也尚局限于对违法、违规与不实信息的删除或修改，并未将删除权上升为人格权的高度，忽视了对潜在人格利益的保护 ;同时对于主张权利者设置了相对不利的举证责任。许多电商平台、通讯服务公司在网络用户使用时采用的“隐私政策”，也很少有提及用户的注销权与删除权，在数据的保留问题上表现的相对遮掩。故在《民法典》生效的背景下，将被遗忘权置于人格权编的框架内进行解读，实现其由应然权利到实然权利的立法突破，具有重要的意义。同时，在诸多学者忽视被遗忘权的社会实效的前提下，重申被遗忘权在我国大环境下的价值位阶，使之契合理性人的观念，可以极大鞭策被遗忘权在人格权编中的成型。

二、被遗忘权取径于人格权编的研究

现今我国《民法典》在编纂上采取人格权独立成编，对人格权的保护力度空前加大，不乏有回应高科技、互联网现实问题的内在原因。《民法典》相对于《民法通则》在一千零三十四条至一千零三十九条新增了对“个人信息权”的规定，为人格权进军虚拟空间打下了基础。鉴于被遗忘权与既有人格权存在近似，是将被遗忘权列为具体人格权，还是通过隐私权、个人信息权进行总括性的保护，有不少的争议。有人认为被遗忘权在我国现有的法律框架下是可以寻得解决途径的，不应该盲目照搬国外法学界的新理念、新学说;另有人认为，纠纷之所以发生应归咎于技术设备的完善，而非立法者的责任[2]。笔者则认为，若对被遗忘权的移植避而不谈，在民商法国际化、全球化的背景下不免显得狭隘，也不利于法律统一;被遗忘权在本土内与人格权编的各项权利又有着千丝万缕的联系，相比之下又表现出其特殊性。

三、被遗忘权的适用

被遗忘权虽然在我国有一定的制度前提和基础，但也存在着价值上的多重困境，对被遗忘权的适用提出了严峻的挑战。首先，被遗忘权“存活”于数据流串联起来的互联网世界，倚靠的是“代码”与“终端”铺陈的计算机语言，具备高度抽象化的特征，因此必须用绝对的人造——法律来予以规制，不能仅依赖道德的钳制;再者，从言论自由的角度出发，在社会变迁和价值多元化的我国，被遗忘权在应用时往往与公众知情相冲突，须加以必要的限制;其次，在行政管理中，被遗忘权的主张者（公民）与行政主体（国家）在对抗时位居弱势，须让渡牺牲一定的个人自由，以实现社会管理的便捷、高效。由此看来，被遗忘权因指向的对象笼统、牵扯的价值位面广，务必要有准确的适用前提、细致的价值判断。

（一）适用前提：请求权基础的自发性

被遗忘权在现实社会中具备广泛的请求权基础，让权利人得以维系日常生活所需，如向公司要求删除自己的培训、就职经历，向电商要求删除自己的物流记录等，非以实际损害为要件。所谓“法律不过问琐碎之事”，被遗忘权作为支配权，亦可以鼓励权利人采取私力救济，及时与转载人、公布链接的网络运营商进行协商，较于诉讼程序下的精神损害赔偿请求权，更有效地实现了市民社会的安定有序。

（二）适用核心：权利价值位阶的优化

当面对他人言论自由、私人财产权时，则用“人格权优位”来作出判定：信息传播权在营利性网络运营商手中属于私人财产权，应当优先考虑被遗忘权人的删除申请;在本人声明不得转发、转载的情况下，他人行使转载、转发以及刊登等言论自由违背了本人意志，侵犯了本人的自主权利，所以应当是被遗忘权的价值高于他人言论自由的价值。

被遗忘权、行政管理、司法程序、公众言论自由、公共财产权的冲突是同一位阶利益间的冲突，处理时较为棘手，须引入比例原则、真實恶意规则、国家赔偿等考量因子：其一，就行政管理而言，本人不能当然地主张被遗忘权，行政机关也不能当然地牺牲本人的人格权进行执法，而应恪守比例原则与信赖利益原则，将损害尽量限制在小的范围内，典型的如将无能力履行者列入失信执行人员名单是否必要与合理;其二，就司法程序与公共财产权而言，被遗忘权人作为one shoter（孤注一掷者）在对抗检方、公益诉讼方的repeat player（职业玩家）时[8]，往往会在诉讼中因资料公开而受到“二次伤害”，应赋予本人申请国家赔偿来补救精神上的损失;其三，就公众言论自由而言，个人一旦卷入公众舆论中，其身份、行为信息理应受到人民群众的评价和监督，但并不意味着受到恶意诽谤与永久性的公开，新闻媒体的报道应该规定适当的遗忘周期[23]、建立信息删除的投诉平台，使被遗忘权人在风波过后得以卸下面具自处。

参考文献

[1]中共中央国务院.关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见[Z].2020-03-30.

[2]段卫利.论被遗忘权的司法救济[J].法律适用，2017.16.

[3]陶乾.论数字时代的被遗忘权——请求享有“清白历史”的权利[J].现代传播，2015.6.

基金项目：四川省社科规划项目（SC17B091）;南充市社科规划重点项目（NC2019A001）