商事主体注销登记争点问题讨论

钱玉林

(华东政法大学 经济法学院，上海 201620)

除了免予登记的法定情形外，商事主体需经登记而设立，并取得营业资格。在此情形下，商事主体同样需要经注销登记而消灭。国家市场监督管理总局2020年6月15日发布了《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》(以下简称“条例草案”)，(1)2021年4月14日，国务院常委会通过了该条例草案，并将名称改为《中华人民共和国市场主体登记管理条例(草案)》。建立了统一的有关个体工商户、公司和其他企业法人、合伙企业、个人独资企业以及农民专业合作社、农民专业合作社联合社等各商事主体的登记法律制度。“条例草案”结合近年来完善市场退出制度改革的成熟经验，根据市场需求，构建了兼顾效率与安全的市场退出制度；简化了一般注销程序，建立了简易注销登记程序，并对强制退出作出了规定。由于注销登记意味着商事主体的消灭，对市场交易秩序和债权人保护等都会产生重大影响，现行有关商事主体的实体法和登记管理法等法律、行政法规对注销登记制度作出了分散性的规范，但无论是理论上，还是在立法和司法实践中，对注销登记的制度和规则仍存在着诸多疑难问题未能形成共识或加以解决，这其中包括解散、清算、注销与商事主体终止的关系、注销登记的效力、注销登记申请人、简易注销登记中当事人承诺的性质等问题。本文试图对这些问题结合“条例草案”作出理论上的回应，就教于方家。

一、商事主体的终止原因：基于组织特性的立法技术考量

《民法典》确立了自然人、法人和非法人组织等三类民事主体，但对民事主体和商事主体并不加以区分。“条例草案”(第4条)曾使用“商事主体”的概念，来统辖从事经营活动的不同市场主体，并将商事主体定义为：“经登记机关依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人及其他经济组织。”这原本是我国民商事立法上首次使用商事主体的概念，其理论意义和实践价值无疑是深远的。依照“条例草案”的规定，商事主体包括个体工商户、营利法人(有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人)、特别法人(农民专业合作社、农民专业合作社联合社等)、非法人企业(合伙企业、个人独资企业等)以及外国公司分公司。这一分类与《民法典》对民事主体的分类标准并不一致，在建构统一的商事主体注销登记法定事由时，需要认真研究商事主体的组织特性以及《民法典》与各商事单行法有关注销登记事由的相关规定。

(一)商事主体的组织特性

《民法典》虽然打破了《民法通则》确立的民事主体的二元结构，承认了非法人组织的民事主体地位，但是对于民事主体地位仍是以抽象的人格加以确认的，即自然人、法人和非法人组织。其中，对法人的分类采取了以是否营利为目的的标准，分为营利法人、非营利法人和特别法人；对于不具有法人资格的组织，确立为非法人组织。在以抽象人格为标准之下，《民法典》对于个体工商户的法律地位仍然沿袭了《民法通则》的规定，将其放在自然人一章中作出规定。因为，个体工商户并非是一个抽象的人格，在种属关系上，它相当于自然人下面的一个具体人格，所以被置于自然人人格之下理所当然。在这种观念支配下，长期以来，个体工商户一直不被赋予独立的民事主体资格，其主体地位只能通过自然人人格表现出来。《民法典》虽然摒弃了民事主体的二元结构，承认了非法人组织的民事主体地位，但对于个体工商户并没有作出改变，仍然是以自然人这一人格来确立其民事主体地位。

“条例草案”并没有完全遵循民法上以抽象人格为标准划分民事主体的做法，而是在抽象人格之下选取了相对具象化的人格概念，作为商事主体的分类标准。这一做法与传统商事立法保持了连续性。在商事法上，商事主体一般不用抽象人格的概念来表达商事主体的资格或地位，而是用抽象程度相比较民法低一位阶的概念来确立商事主体的地位，如个人独资企业、合伙企业和公司等。在商法理论上，将商事主体的种类用“组织形式”或“法律形态”来加以表述，其认知是从抽象到具体的一个多形态的过程，而非“抽象”和“具体”的两极对立。例如，在“法人——营利法人——公司——有限责任公司/股份有限公司”这一从抽象到具体的组织形态表达中，各层次的概念在商事立法上都具有商事主体的法律意义，而非仅仅用“法人”来确立有限责任公司或股份有限公司的主体地位。在这个例子中可以清晰地发现，有限责任公司或股份有限公司是商事主体最低的抽象概念或最高的具体概念，其基本的界限是组织形式，即将组织形式确立为公司这一营利法人为商事主体的最终标准。从这个意义上，“条例草案”确立的商事主体范围具有更强的实践性。

由此，“条例草案”与《民法典》对于商事主体的认识并非是在性质上的差异，而是抽象程度上的不同。这就意味着《民法典》规定的商事主体，其抽象程度要高于有关商事主体的单行法(包括实体法和登记管理法)。对于商事主体注销登记的规定也是一样。商事主体因注销登记而终止，注销登记总是基于一定的事由而发生，立法上称之为终止事由或终止原因。不同的商事主体，其终止既有相同的原因，也有不同的原因。同时，因为《民法典》具有较高的抽象程度，其所确立的终止事由，与商事单行法存在着一定的差异。《民法典》以提取公因式的方法，对法人、非法人企业组织终止原因进行了提炼和概括。其中，法人终止的原因包括解散、被宣告破产和法律规定的其他原因。(2)参见《民法典》第68条。非法人企业组织(包括个人独资企业和合伙企业)终止的原因主要是解散。(3)参见《民法典》第106条。对于个体工商户，《民法典》仅规定了“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”(4)参见《民法典》第54条。，并未对个体工商户的终止作出任何规定。

关于法人、非法人企业组织终止的原因，各商事单行法对不同商事主体规定了不同的终止原因，《民法典》总则编对各商事单行法提取的共同性规定，其立法和司法意义究竟有多大，值得斟酌。其中的一个问题是，对已经由《民法典》提取出来的法人或非法人企业组织终止的事由，在各商事单行法上是否要重复规定？从立法经济的角度，各商事单行法不应再赘述，但如果各商事单行法对《民法典》提取的共同性规定予以删除，不仅立法技术上难以处理，而且司法实践中试图要理解各商事主体终止的法定事由，必须将各商事单行法和《民法典》总则编的规定加以整合才能理解其全貌。例如，《民法典》规定了合伙企业终止的法定事由为解散，《合伙企业法》除了规定解散外，还规定了合伙企业破产清算的情形。(5)参见《合伙企业法》第92条。那么，合伙企业立法究竟如何与《民法典》的规定相协调？事实上，对于立法上采取列举加兜底性规定的事项，不宜从中提取所谓的“公因式”，因为无论是提取出来的部分还是剩余的部分，都变成了对某一事项支离破碎的表达，使原本完整、清晰的规范变得残缺不全，失去了规范的意义。

(二)“条例草案”第40条检讨

“条例草案”第40条规定：“商事主体因法定事由解散或停止经营活动的，应当依法向登记机关申请注销登记。经登记机关注销登记，商事主体终止。”该项规定对商事主体注销登记的法定事由概括为解散或停止经营活动，而各商事主体单行法规定的注销登记的法定事由不尽相同，作为统一的商事主体注销登记制度，必然会涉及对各商事单行法的规定加以抽象概括，以涵盖所有商事主体注销登记的法定事由。“条例草案”的这一概括性表述似有进一步改善的余地。

第一，应对“停止经营活动”这一表述予以完善。“条例草案”对商事主体注销登记法定事由的概括，不同于《民法典》所采取的提取公因式的立法技术。因为“条例草案”是统一的商事主体登记制度，所以对于商事主体注销登记的事由应作全面的概括。“条例草案”使用了“解散”或“停止经营活动”的表述，目的是扩大该项规定适用的涵盖面。如前所述，解散是法人和非法人企业组织共同的终止法定事由，而“停止经营活动”可以理解为法人终止事由中的被宣告破产和个体工商户终止中的“不再从事经营活动”。理论上，“停止经营活动”也包括了解散的事由，因为无论是公司立法还是个人独资企业立法和合伙企业立法，均规定了解散清算期间不得从事与清算无关的经营活动，(6)参见《公司法》第186条、《个人独资企业法》第30条、《合伙企业法》第88条。因此，停止经营活动包括了商事主体主动或被动停止营业活动的行为。但问题是，停止经营活动并不是解散商事主体的原因，商事主体仍然可以作为空壳而存在，(7)参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法(第3版)》，高旭军等译，法律出版社2004年版，第344页。如僵尸企业、睡眠公司、歇业等，该等情形对于商事主体而言并非彻底停止经营活动，商事主体仍具有合法的主体资格和营业资格。因此，从这个意义上讲，“条例草案”所称的“停止经营活动”似乎并不周延。只有以终止营业为目的而停止经营活动的，才是解散的原因，故“条例草案”在用语上应对此作出适当的调整。

第二，解散的意义需要进一步理清。现行立法上，对于终止、解散及其法定事由等相关概念的使用未能取得体系上的一致性。《民法典》第68条规定：“有下列原因之一(即法人解散、法人被宣告破产、法律规定的其他原因——笔者注)并依法完成清算、注销登记的，法人终止”。 可见，解散是法人终止的法定事由。同时，《民法典》第69条、《公司法》第180条、《合伙企业法》第85条、《个人独资企业法》第26条以及《农民专业合作社法》第48条均将“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”确定为商事主体解散的事由，但《全民所有制工业企业法》第19条和《城镇集体所有制企业条例》第17条则将该事由确定为企业终止的事由，而不是解散的事由。事实上，在过去的商事主体登记立法上，都是将企业被吊销营业执照解释为企业终止的原因。如《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号)第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”(8)该部门规章已被2006年6月23日发布的《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》废止。这样，“解散”这一概念在现行法上有时作为上位概念，包括吊销营业执照、责令关闭、撤销等行政处罚，有时又将解散与吊销营业执照、责令关闭、撤销等行政处罚列为同位阶概念，未能在立法上形成共识。

学理上，一般将自愿解散、司法解散与行政机关命令解散，都视为解散的情形。(9)参见赵旭东：《商法学(第三版)》，高等教育出版社2015年版，第203页。比较法上，行政机关或司法机关出于公共利益的考虑而对商事主体发出的禁令，也属于解散的事由。(10)同②。因此，应将吊销营业执照、责令关闭、撤销等行政处罚作为解散的下位概念，即作为解散的法定事由予以对待，以统一对“解散”这一概念所蕴含的法律意义的认识。

二、商事主体是如何终止的？

(一)清算的司法意义

商事主体的终止是有关商事主体退出市场并消灭主体资格的法律制度。与自然人死亡不同的是，商事主体的消灭必须依照法定程序进行。商事主体出现了终止的法定事由，仅是商事主体走向停止经营活动从而退出市场，其主体资格和经营资格消灭的原因，但终止法定事由的出现，并非自然就发生商事主体终止的效力。终止是一个结果，也是一个过程。从结果上看，商事主体因终止而消灭；从过程看，商事主体的终止要履行一定的法定程序，包括清算、注销登记等，是发生终止的法律效果。

值得注意的是，有学者认为解散也是法人资格消灭的一种程序，解散虽不会立即导致法人消灭，但它必将导致法人消灭。(11)参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第154页。有的学者进一步认为，“解散不仅是指法律或章程规定的解散原因，还包括结束公司营业、处理公司善后等一系列活动，当公司出现解散事由时，其法人资格尚未消灭，在清算范围内，其法人资格仍视为存续。因此，认为解散属于公司法人资格消灭的程序较为妥当。”(12)范健主编：《商法学》，高等教育出版社2019年版，第152页。这一观点有待商榷。如前所述，在立法上一般都将解散定义为商事主体终止的原因，而不是终止的程序。无论是自愿解散，还是行政解散或司法解散等强制性解散，都是“指能够导致商人人格消灭的事实”，(13)[日]前田庸：《公司法入门(第12版)》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第590页。并非商事主体终止的程序。例如，因违反工商、税收、劳动、环境保护等涉及公共利益的法律法规而被行政机关责令停产停业、关闭、吊销营业执照等行政处罚，只能解释为商事主体停止经营活动的原因。原则上，解散不会导致商事主体的法律属性发生变化，(14)参见[德]格茨·怀可、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法(第21版)》，殷盛译，法律出版社2010年版，第126页。解散意味着目的改变，即商事主体不再定位于经营活动而是清算，只有随着清算的结束，才进入完全终止。(15)参见[德]格·怀可、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法(第21版)》，殷盛译，法律出版社2010年版，第163页。因此，发生解散事由后，处理公司善后系列活动的行为是清算程序，而不能将解散认定为商事主体消灭的程序。

原则上，商事主体发生解散事由或终止营业目的而不再从事经营活动时，应经清算程序后，才能办理注销登记手续。如合伙企业、个人独资企业、农民合作社、公司和其他企业法人等，均需要在注销登记前对商事主体进行清算。但有两种情形例外，可以直接办理注销登记：一是不再从事经营活动的个体工商户。因为个体工商户不具有独立的民事主体地位，当经营者决定停止经营活动而办理注销登记后，个人经营的以个人财产承担债务，家庭经营的以家庭财产承担债务，(16)参见《民法典》第56条。对了结债权债务并不产生实质的影响，清算的法律后果与直接终止的法律后果并无两样，因此，清算没有实际的法律意义；二是无债权债务的营利性组织。“条例草案”第42条规定，无债权债务的有限责任公司、非上市股份有限公司和其他企业法人、农民专业合作社、个人独资企业、合伙企业等，可以适用简易程序注销。清算的目的是清理财产，了结债权债务，既然商事主体不存在债权债务，完全可以采取简易程序注销登记，以节约成本和提高效率。不过，2016年原国家工商行政管理总局发布的《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》(工商企注字〔2016〕253号，以下简称“指导意见”)规定了未开业和无债权债务两种情形。未开业是指领取营业执照后未开展经营活动的情形；无债权债务是指申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结的情形。“条例草案”删除了未开业的情形，应当予以肯定。理论上，领取营业执照后未开展经营活动，仍可能会产生债权债务的问题。因为领取营业执照意味着商事主体已经成立，那么商事主体在设立过程中形成的债权债务应当由设立后的商事主体享有或承担，所以未开业并不意味着商事主体自始不发生债权债务的问题。从这个意义上讲，“条例草案”删除未开业的情形，从实质意义上概括性地规定无债权债务，在概念上是周延的。

清算是“以了结已解散公司之一切法律关系，并分配其财产为目的之程序”(17)柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第114页。，并不发生商事主体终止的法律效果。清算的本质是使商事主体不再具有组织特性，回归到设立前各出资人之间没有共同的法律关系的状态，商事主体的解散也就意味着变更为一个清算商事主体。例如，在合伙中，“清算追求这样一个目的，即让合伙财产从共同共有联结中脱离出来，以让属于各合伙人的经济价值能够供其自由支配。”(18)[德]格茨·怀可、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法(第21版)》，殷盛译，法律出版社2010年版，第133页。“只有当不再有共同财产并且合伙人之间的其他所有共同法律关系都已消除时才实现合伙的完全终止，即达到解散的目的。”(19)[德]格茨·怀可、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法(第21版)》，殷盛译，法律出版社2010年版，第126页。因此，解散事由发生后，清算仅能达到商事主体在组织体内部解散的效果，即让财产权回归到出资人所有，从而使财产丧失组织性，使“企业”失去组织的属性，不再具有商事主体的特性，但清算的这一效果并不能及于外部交易相对人。商事主体进入清算程序后，商事主体资格依然存在，只是权利能力和行为能力受到限制，即不能从事与清算无关的经营活动。“因公司系法人，欠缺自然人死亡时之继承制度，其结果，除合并、分割或破产外，公司因解散当然进入清算程序，在清算完结之前，于清算目的范围内，视为存续。”(20)柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2003年版，第114页。也就是说，商事主体在设立时同时取得的主体资格和营业资格，在清算程序中发生了分离。虽然营业资格处于限制的状态，就像限制行为能力的自然人一样，但并未丧失民商事主体的地位。所以，清算只是商事主体终止的程序行为，商事主体不因清算结束而发生自然消灭的法律后果。

(二)注销登记的效力

由于登记产生的公信力，对善意第三人的信赖应加以保护，所以商事主体发生终止事由后并不当然消灭，只有将登记依法定程序注销后，始发生商事主体终止或消灭的法律后果。

《合伙企业法》《个人独资企业法》《农民专业合作社法》等商事单行法均规定了注销登记，但未明确注销登记与商事主体终止的关系。在这些立法上，对相关商事主体的消灭并没有使用“终止”的概念，而是仅仅规定了解散的法定事由，并对解散后的清算作出了规定，清算结束后办理注销登记。例如，在《合伙企业法》第四章“合伙企业解散、清算”的整个章节中未使用“终止”或“消灭”的概念，也未对注销登记的效力作出规定。《个体工商户条例》仅规定了不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记，同样未涉及终止或注销登记的效力。《全民所有制工业企业法》和《城镇集体所有制企业条例》一方面明确规定了企业终止的原因，另一方面规定企业终止时，应“依法清理债权、债务”(21)《全民所有制工业企业法》第20条。或者“应当依照国家有关规定清算企业财产”(22)《城镇集体所有制企业条例》第18条。。原本将解散、破产列为企业终止的原因，应当予以肯定，但结合企业终止时进行清算的规定，这里所谓的“终止”实际上与解散的意义别无二致，仍然混淆了终止与解散的概念。

《公司法》第10章对“公司解散和清算”的规定中，虽然没有明文规定终止的原因，但分别对解散和破产等作出了规定，并且该法第188条规定：“公司清算结束后，……申请注销公司登记，公告公司终止。”可见，《公司法》事实上将解散、破产作为公司终止的法定事由对待，并赋予了注销登记产生公司终止的效力。《民法典》有关法人的规定中，则明确了终止的原因和注销登记的效力。该法第59条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第68条规定：“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止……。”依此规定，注销登记产生法人终止的效力，而法人终止这一法律事实在立法上明确定义为主体的消灭。

注销登记产生商事主体消灭的法律效果，也是设立登记产生确认商事主体效力的对应性制度要求。除依法免予登记的情形外，未经商事主体登记，任何组织或自然人都不能以商事主体名义从事经营活动，登记产生确认商事主体的效力。依相同的法理，未经注销登记，不能在法律上确认商事主体的消灭或终止。之所以在无债权债务情形下或者清算结束后仍需注销登记，方能产生商事主体终止或消灭的法律效果，是因为登记公示效力的必然逻辑结果。商事登记是一种公示，任何人都可以在登记机关的登记簿或国家企业信用信息公示系统查阅，从而形成公知，最后因公知公晓而产生公信力，这就是商事登记的对抗效力，以保护善意第三人的信赖利益。假如不办理注销登记，商事主体因登记而产生的公信力仍将发生效力，善意第三人因此而产生信赖，导致不必要的纷争。因此，注销登记的目的是为了消除商事登记的公示效力，达到商事主体真正消灭的法律效果。

有一种观点认为，“注销为行政许可，吊销为行政处罚”。(23)时斌：《企业注销登记制度改革初探》，载《中国市场监管报》2019年1月15日第5版。应当说，吊销营业执照属于《行政处罚法》第8条所称的吊销执照，应认定为行政处罚，但商事主体的注销登记并非行政许可。《行政许可法》第70条规定，法人或者其他组织依法终止的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。显然，这里所称的注销，是指因商事主体消灭而需要对该商事主体取得的行政许可办理注销手续，注销的对象是行政许可，而不是商事主体的终止。注销登记本质上仍属于商事登记的范畴，商事主体的营业自由也包含不再从事经营活动的自由，因此，商事主体停止经营活动不应纳入行政许可的范围。“行政许可是一种授益行为，其内涵在于行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务，但是从事经营活动的权利(行商权)并非源自于授予，而是一项代表了自由意志的基本权利。同时，商事登记的功能之一是确立商事主体对内对外的关系(权利和义务)，这也是商事登记的目的，这个过程中并没有创设新的私法上的相对权，只是通过公示的方式产生了对世权(对抗权)。因此，商事登记不同于行政许可。”(24)国家市场监督管理总局：《〈中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)〉的起草说明》。

三、注销登记申请人的认定

理论上，商事主体是注销登记上的申请人，但由于组织是商事主体构建的基础，(25)参见冯珏：《作为组织的法人》，载《环球法律评论》2020年第2期。不同于自然人有大脑的器官，商事主体必须借助于自然人的行为才能向登记机关申请注销登记。民事立法为组织化的商事主体建立了行为的相关规则。例如，对于法人，《民法典》建构了法定代表人制度和职务代理制度，来解决法人的行为问题。其中，法定代表人与法人具有同一人格，“代表法人从事民事活动”；(26)《民法典》第61条。而职务代理本质上仍属于委托代理性质，代理人与被代理人分属两个不同的人格。对于商事登记而言，无论是设立登记、变更登记，还是注销登记，同样应解决商事主体的行为问题。

关于商事主体设立登记申请人，“条例草案”第29条规定：“设立有限责任公司、非公司企业法人、合伙企业、农民专业合作社、个人独资企业，应当由全体股东、全体合伙人、全体设立人、全体出资人、投资人指定的代表或者共同委托的代理人申请设立登记。设立股份有限公司，应当由董事会向登记机关申请设立登记。设立个体工商户，应当由经营者本人或家庭成员中主持经营者或者其委托的代理人申请设立登记。”在该项规定中，设立申请人分为两种：一是代表人，与商事主体居于同一人格的地位，包括：全体股东、全体合伙人、全体设立人、全体出资人、投资人指定的代表；股份公司董事会；个体工商户经营者本人、家庭经营成员中主持经营者；二是代理人，与商事主体属于不同的人格，属于委托代理的关系，如全体股东、全体合伙人、全体设立人、全体出资人、投资人共同委托的代理人以及个体工商户家庭经营成员共同委托的代理人等。在立法上，重点应考虑的是代表人的问题，因为民法上的代理制度足以解决商事登记中的代理人问题，登记法上没有必要特别创设一种新的代理制度；而解决代表人问题的实质，是解决法定代表人或负责人缺位所带来的商事主体的行为问题。在商事主体设立阶段，由于商事主体尚未成立，即便产生了法定代表人或负责人，也不具有代表商事主体的法律效力，只有商事主体资格被确认后，登记簿上的法定代表人或负责人才产生代表法人或其他组织的效果。在商事主体消灭阶段，由于商事主体的权利能力和行为能力受到限制，同样会面临代表人的确定问题。

关于商事主体注销登记申请人，“条例草案”作出了分散性的规定，梳理下来大致有如下情形：第一，申请人为商事主体。如“条例草案”第40条规定：“商事主体因法定事由解散或停止经营活动的，应当依法向登记机关申请注销登记。”第二，清算组为申请人。如“条例草案”第41条规定：“清算组应当自清算结束之日起15日内向登记机关申请注销登记。”第三，企业管理人为申请人。如“条例草案”第43规定：“人民法院裁定宣告破产的，企业管理人可持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的登记机关申请办理简易注销登记。”第四，清算义务人为申请人。如“条例草案”第75条规定：“商事主体被强制退出后，其清算义务人依法承担的组织清算义务不变。清算义务人应当按照本条例规定申请办理注销登记。”

关于注销登记的申请人，《民法典》第72条第3款仅规定“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止”，并未明确具体由谁来向登记机关申请注销登记。依照《企业破产法》第121条的规定，在企业法人破产的情形下，管理人为企业法人注销登记的申请人。同时，依照《企业破产法》及最高人民法院相关司法解释，个人独资企业和合伙企业等非法人组织破产的，参照破产法规定的程序。(27)《企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》(法释〔2012〕16号)规定，个人独资企业的破产可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。由此可以推论，只要商事主体进入破产程序，注销登记申请人均为管理人。在非破产情形下，《公司法》第188条规定了公司注销登记申请人为清算组。但根据《企业法人登记管理条例》第21条有关企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告之规定，无论是否进入清算程序，法定代表人均为注销登记申请人。相比之下，“条例草案”根据不同情形，确定了不同的商事主体注销登记申请人，应当说这是立法上的进步。

但仍需指出的是，“条例草案”对于进入清算程序的商事主体分别规定了清算组和清算义务人两个不同的注销登记申请人。在适用一般注销登记程序的情形下，清算组为商事主体注销登记申请人；在强制退出的情形下，清算义务人为注销登记申请人。理论上，清算义务人与清算组是两个不同的概念，“条例草案”将清算义务人列为注销登记申请人是否妥当，似可进一步斟酌。

在以往的民事立法中，未使用过清算义务人的概念。《民法通则》只规定了“清算组织”并未规定清算义务人，(28)参见《民法通则》第47条。《公司法》和《农民专业合作社法》称之为“清算组”，(29)参见《公司法》第183条、《农民专业合作社法》第41条。《合伙企业法》和《个人独资企业法》则称之为“清算人”。(30)参见《合伙企业法》第86条、《个人独资企业法》第27条。清算义务人的概念是在商事审判实践中提出来的。2002年底最高人民法院曾发布有关企业法人解散案件的司法解释征求意见稿，首次提出了“清算义务人”的概念，并根据企业法人的法律形态分别规定了清算义务人。(31)《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第11条规定：“清算义务人为企业法人的投资者或主管部门。根据企业法人的法律形态，清算义务人分别为：(一)非公司制的国有企业法人的清算义务人为该企业法人的主管部门；(二)非公司制集体企业法人的清算义务人为该企业法人的开办者或者投资者；(三)法人型联营企业、中外合资企业法人、外商独资企业法人的清算义务人为该企业法人的投资者；(四)有限责任公司的清算义务人为该公司的股东；(五)股份有限责任公司的清算义务人为控股股东。”2008年5月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》((以下简称《公司法解释(二)》)虽然未使用清算义务人的概念，但最高人民法院民二庭负责人就该司法解释答记者问中认为“有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人”。(32)刘岚：《规范审理公司解散和清算案件——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》，载《人民法院报》2008年5月19日第002版。2012年9月最高人民法院发布了第三批指导案例，其中在指导案例9号的裁判理由书中，该案法院认为“拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人”。(33)《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》(法[2012]227号)“指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”。《民法典》第70条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”《民法典》的该项规定被认为是“弥补了法律的空白”。(34)梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期。从某种意义上，《民法典》对清算义务人的规定是司法见解明文化的结果。从这一规定可以看出，清算义务人不同于清算组。清算义务人是法人解散时负有组织清算义务、启动清算程序、协助清算人清算，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体，而清算组是公司解散后接管公司财产、具体执行公司清算事务的主体。(35)参见冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第246页以下；李建伟：《公司清算义务人基本问题研究》，载《北方法学》2010年第2期；最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法》2013年第3期。境外立法上一般仅有清算人的规定，“清算人为清算法人之代表及执行机关。在清算目的范围内，与清算前之法人董事有同一的法律上之地位”。(36)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第201页。如《德国商法典》第157条第1款规定，清算人为注销登记的申请人。清算人地位类似于我国立法上所称的“清算组(织)”。尽管对于清算中法人的地位在学说上有争议，但普遍认为清算中法人的目的被限定在清算事务范围内，清算组取代法定代表人的地位。(37)参见何建：《公司清算中法定代表人行为的效力》，载《人民司法(案例)》2015年第16期。因此，笔者认为，对于商事主体经清算而注销的情形，应统一将清算组规定为注销登记申请人，更符合公司法理逻辑。

四、简易注销登记中当事人承诺的两个法理问题

“条例草案”第42条规定：“商事主体申请简易注销登记的，应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示拟申请简易注销登记以及全体投资人承诺等信息，公示期为20日。”该项规定的主要目的是解决简易注销程序中事后追责的难点问题。简易注销程序最显著的特点，在于无需经过清算而径行申请办理注销登记。为防止商事主体利用注销登记逃避债务的背信弃义行为，“条例草案”建立了以全体投资人的承诺书取代以往一系列证明企业清算活动已经完结的清算报告、清税证明等。应当说，该项规定与近年来整个商事制度改革中强调当事人信用的理念是相吻合的。不过，从理论和实践的角度，该项规定仍存在以下两个值得讨论的问题：

(一)承诺的性质和效力

“条例草案”有关简易注销程序中当事人承诺的规定，与此前《公司法解释(二)》对公司注销的规定相似。《公司法解释(二)》第20条第2款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”在该项规定中，股东或第三人在登记机关办理注销登记时的承诺被称之为“对公承诺”。(38)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第370页。在司法实践中，对公承诺人承担责任的性质和范围大都依照承诺的内容不同而有所区别。例如，2000年上海市高级人民法院发布的《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》根据承诺的内容，区分两种情况：一是仅承诺对原企业未了债权债务负责处理，一般应理解为对被注销企业的债权债务承担清理责任，而非清偿责任或对债务的担保；二是明确承诺对注销企业的债权债务予以承担或担保，应当认定承诺人受让原企业债权债务或对原企业的债务进行担保，实体处理上按照债权债务转让或担保作相应处理。但在学理上，对于公司注销承诺的性质有不同观点：第一种观点为“债务转移说”，即公司注销前的债务转移到了承诺人身上，承诺人自愿承担公司注销后发现的公司存续期间的债务；第二种观点为“并存债务承担说”，即承诺人自愿与公司共同承担公司的债务；第三种观点为“保证担保说”，即承诺人作为公司债务的保证人，担保公司债务的履行；第四种观点为“无效承诺说”，即承诺人虽然承诺，但是该承诺违反公司法，因此无效。(39)参见李磊：《公司司法清算法理与制度研究——以利益平衡为视角》，中国政法大学出版社2014年版，第206页。笔者赞同并存的债务承担说。

依照《民法典》的规定，债务转移必须经债权人同意，即债权人与受让债务的第三人达成合意。同样的法理，保证也需由保证人和债权人达成一致的意思表示。但在对公承诺人单方向登记机关作出的承诺中，缺乏这样的合意，债权的实现机制不能由承诺人的单方承诺所改变，(40)杜军：《未清算的公司债务承担主体——兼析公司法司法解释(二)第18-20条》，载《人民司法(应用)》2010年第3期。因此，对公承诺不能认定为债务转移或保证。笔者认为，对公承诺符合并存的债务承担的构成要件。理论上，并存的债务承担又称债务的加入，“指第三人(承担人)加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象”。(41)崔建远：《合同法总论(中卷)(第二版)》，中国人民大学出版社2016年版，第541页。在注销登记前，商事主体资格仍然存续，对公承诺人作为并存的债务承担人加入到原先的债的关系之中。承诺人对登记机关作出的承诺是向不特定债权人发出的要约，债权人向承诺人主张权利时，意味着债权人对承诺人的要约的接受，双方形成了意思表示的合意，并存的债务承担成立。(42)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第384页。尤其是并存的债务承担系由承担人负担主债务，债权人对承担人和原债务人直接发生债的关系，相互间没有主从关系，这对于厘清未经清算即办理注销登记中清算义务人的责任与对公承诺人的责任，该学说提供了比较圆满的解释。

(二)全体投资人承诺是否具有可行性

原国家工商总局发布的“指导意见”规定，简易注销程序的适用对象包括有限责任公司、非公司企业法人、个人独资企业和合伙企业。“条例草案”将适用范围扩大到非上市股份有限公司和农民专业合作社。同时，“条例草案”将承诺人确定为全体投资人。由于不同商事主体的登记事项不尽一致，并非每一个商事主体都要登记全体投资人，这对登记机关如何确定对公承诺人为全体投资人带来了难度。

依照各商事主体单行法和“条例草案”对登记事项的规定，合伙企业、个人独资企业、农民专业合作社、有限责任公司等商事主体均要求登记全体投资人，但对于非上市股份有限公司，理论上确实也可能发生无债权债务的情形，可以适用简易注销程序，但由于“条例草案”规定了由全体投资人作为对公承诺人，而《公司法》、“条例草案”等规定股份有限公司仅登记发起人，其他股东并不是登记的事项，这样，由于登记机关采取形式审查，如何确定股份有限公司向登记机关提交的全体投资人承诺中的全体投资人包括了全部股东，无疑是一个难题。对于公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的情形，《公司法解释(二)》第20条第1款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任。”(43)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2014〕2号)第20条第1款。该项规定的理论基础为公司人格否认和侵权法上的侵权行为损害赔偿责任。(44)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第378页。在制定法上，如《民法典》第70条第3款也规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”。该项规定倾向于从侵权责任的角度追究清算义务人对债权人的责任。这意味着，未经清算即办理注销登记的，清算义务人实际上是不能免除义务的。合伙企业、个人独资企业、农民专业合作社和有限责任公司全体投资人为清算义务人，股份有限公司的董事和控制股东为清算义务人，这样，除了股份有限公司外，其他商事主体的清算义务人与“条例草案”规定的承诺人(全体投资人)是重合的，不能起到加强债权人实现债权的目的，从而失去承诺的意义。因此，建议回到并存的债务承担角度，要求清算义务人以外的第三人作出对公承诺。