论《香港国安法》之中行政长官的主要权力

黄明涛

(武汉大学 法学院，湖北武汉 430072)

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)自2020年7月1日起在香港特区实施，迄今已届一年。这部法律的出台，是为了填补《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)第23条所要求的国家安全领域“自行立法”之长期缺失所造成的制度缺漏，也是为了应对香港本地持续已久的社会抗争所累积的新型安全风险。虽然《香港国安法》是由“中央出手”制定的，其语言风格、规范实质体现了有别于香港既有法律传统的特色，但是，经由《香港基本法》附件三的“管道”，仍然被纳入到特区的法律体系与宪制秩序之中。从总体上看，香港宪制没有被国安法改写；除了引入部分新设机构以外，这部法律仍将依靠“香港特别行政区”的既有政府架构去落实，而行政长官——如同在《香港基本法》当中一样——被授予广泛权力。鉴于香港特区行政长官在《香港国安法》所确立的相关制度之中的特殊重要性，本文将对其主要权力作一番梳理与检视，同时也探讨一下如何对这些权力的行使施以必要的——包括来自中央的——监督，以求维护国家安全制度的运行在根本上符合“一国两制”这一基本政策。

一、《香港国安法》之中的行政长官

(一)《香港国安法》的地位

《香港国安法》是由全国人大常委会根据全国人民代表大会的授权而制定的。立法完成之后，人大常委会根据《香港基本法》第18条赋予的权力，旋即将这部法律纳入《香港基本法》“附件三”，使之成为“在香港实施的‘全国性法律’”(national laws applicable in Hong Kong)。关于香港特区的法律渊源，《香港基本法》第18条连同第8条、第84条等条文，已经做出了很清楚的规定——特定领域或事项的全国性法律是可以成为“在香港实施的法律”的。(1)《香港基本法》第18条规定的可列入附件三的实体事项是：(1)有关国防的法律，或(2)有关外交的法律，或(3)其他按本法(基本法)规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。关于《香港国安法》属于上述哪一项，目前并无一致看法。《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》之中并未对此具体说明。在此基础上，如何认识此类法律与《香港基本法》之间的关系，是一个实践中比较棘手、理论上未有定论的问题。因为《香港基本法》对于行政长官的地位与权力有着系统而全面的规定，所以，《香港国安法》的实施以及行政长官基于该法而行使相关权力，大概率会引发“两法关系难题”。

根据全国人民代表大会于1990年4月通过《香港基本法》的同时作出的《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》(“1990年人大决定”)，并结合《香港基本法》第11条第1款的规定，“香港特别行政区的制度与政策”均以《香港基本法》的规定为依据，因此，从特区法律体系的原初设计(原意)来看，《香港基本法》是处于最为基础、最为优越的地位的。(2)参见黄明涛：《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，载《学习与探索》2015年第1期。在特区成立之初的吴恭劭案(3)参见HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999.(即“国旗案”)中，被指有可能违反基本法的《国旗条例》(National Flag Ordinance)与《区旗条例》(Region Flag Ordinance)是为“立法实施”一部全国性法律(《中华人民共和国国旗法》)而在香港颁行的本地法。此案原本有可能触发某种《香港基本法》与《国旗法》之间的“实质冲突”，但终审法院最终认定特区本地法例并未违反《香港基本法》，因此也就无从得知，果真有(在香港实施的)全国性法律构成抵触《香港基本法》之时，特区司法机关会如何处理。但是，全国人大《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(即“人大国安决定”或“5.28决定”)所列举的该决定本身之法律依据之中，清晰无误地点名了《香港基本法》；而《香港国安法》第1条作为“申明立法依据的条款”，也表明《香港基本法》是其制定依据之一。可以认为，哪怕在各方面形势发展至中央决定“亲自”为香港制定国安法律的时刻，《香港基本法》仍然被给予高度尊重——其与《宪法》一样，同为《香港国安法》的规范源泉与立法依据，而非与之“平行”的法律。笔者认为，《香港国安法》有以下几个突出特点，对于我们正确认识其法律地位或宪制地位，是非常关键的：

第一，《香港国安法》是一部“专门为香港而制定”的全国性法律。当我们指出“全国性”这样一个属性时，我们仅仅强调了《香港国安法》并非在香港本地完成立法(公布实施，而非立法实施)以及立法主体是全国人大常委会——全国人大常委会从《香港基本法》之外拿到了立法授权，这是没有先例的。然而，如果从立法目的、适用范围、具体规范等实体方面来看，《香港国安法》完全不同于《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国歌法》等“真正意义上的全国性法律”——这些都是内容上并非限定于特区状况或特区事务，而是对于中华人民共和国全境都具有规范意义和效果的法律。简而言之，《香港国安法》是《香港基本法》第18条所谓“全国性法律”这一概念之下的一种特别类型，既具备立法主体与立法程序上的“非本地性”(非地方性)，又具有规范内容上的专属性与针对性。(4)参见姚国建：《〈香港国安法〉的立法依据及其效力》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。很显然，对于此类法律的理解与适用，可不必顾及内地的制度背景与社会情势等无关因素，应当仅仅以香港为场景；也因此，此类法律更有机会、更应当与特区既有的法律体系(包括法律方法与传统)保持协调、融为一体，才有利于准确、顺畅地实施。

第二，《香港国安法》是“23条立法”长期不能落实的情形下的“例外举措”(exceptional move)。《香港基本法》第23条规定，特区应当“自行立法”禁止叛国等危害国家安全的罪行，而这一项本地立法计划可谓迁延已久，中央政府对于此事的严重关切可谓人尽皆知。《香港国安法》第7条(位于第二章第一节)规定，特区“应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法，完善相关法律”——尽管本条未能释明、甚至“制造了”该法与“23条立法”的彼此关系之难题，但从一种目的解释的角度来看，可知国安法的出台是为了弥补《香港基本法》框架下国家安全法律制度之缺位或不足，并未完全否定“自行立法”的原初安排，更未否定这种原初安排所体现的“港人治港、高度自治”政策。如果把《香港国安法》视作“23条立法”的某种暂时替代，那么特区此前有过一定程度之沉淀或打磨的国安政策(包括2003年立法程序被搁置之前最后版本的草案内容)对于理解2020年的国安法，就很可能具有“背景式的启发意义”，帮助我们更准确、更完整地理解相关条文的目标与含义。

第三，《香港国安法》总体上依托香港特区既有政府架构去实施。国安法在组织机构方面引入了一些新的设置，但并未甩开原有决策体系、执法体系、司法体系去作“全新建构”。在本质上，国安法的立法思路，是依赖、运用《香港基本法》以及本地既有法律已经搭建好的公权力体系，但赋予一些专门的职责与权力，以便处理维护国家安全这一“专门事项”。因此，从规范的实质方面来看，《香港基本法》的那种典型“宪制法”(constitutional law)属性，是《香港国安法》完全不可比拟的。不可否认，《香港国安法》改变了内地制度与香港制度之间在过往更为明晰的界分，但仍然限于刑事管辖权，因此，这是高度自治的“程度”问题，而不是“性质”问题。只有《香港基本法》(以及《宪法》)才配得上香港特区宪制基础的地位，《香港国安法》则是特区宪制框架内的一部专门法律。(5)关于《香港国安法》与《香港基本法》的关系的相关讨论，还可参见杜磊、邹平学：《论〈香港特别行政区维护国家安全法〉的宪法依据》，载《港澳研究》2020年第4期。

(二)解读行政长官的权力：关于方法论的一点声明

香港特区行政长官是《香港基本法》所创设的职位(a Basic Law office)，在此基础上，《香港国安法》对该职位有进一步的广泛而具体的授权，可称之为“基于《香港国安法》的权力”、或“行政长官的国安法权力”(Chief Executive’s NSL authorities)，这正是本文的重点。《香港国安法》全文一共有66条，明示提及“行政长官”的共有13处，位于8个不同条文之中；但不止于此，该法设立“香港特别行政区维护国家安全委员会”(“香港国安委”)，并规定行政长官担任委员会主席，所以，向国安委授权的条文实际上也与行政长官的权力有实质关联；此外，因为《香港基本法》规定行政长官是香港特区政府的“首长”，所以可以说，国安法上涉及特区政府权力的条文也隐含了行政长官的某些权力。

要准确把握行政长官在《香港国安法》之下的权力，应当合理运用文义解释、语境解释、目的解释等不同方法。首先，文义解释(literal interpretation)当然是首要的、基础的方法。在这一点上，不存在所谓普通法传统与(中国内地的)大陆法传统之间的对立。行政长官在援引国安法行使其职权时，须指明具体条文(不能笼而统之地说“根据国安法”、或甚至是“根据国安法的精神”)，并从其通常含义来申明自己的权力。其次，语境解释(contextual interpretation)很可能是文义解释之外处理国安法案件的一种相当常用的方法。根据这一方法，对法条的理解至少要注意到其上下文脉络之中的位置，而有时更需注意到在整个规范体系之中的位置。以《香港国安法》涉及到的保释规则(第41条、第42条)为例，法官显然不能仅局限于这一部法律来处理嫌疑人的保释申请，因为香港本地刑事法、人权法(包括制定法与普通法)等已经包含了处理保释申请的诸多规则、标准与方法，这些法律没有因为国安法的实施而被“一夜间抹去”。《香港国安法》第62条规定，香港特区“本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定”——这触及了语境解释的问题，笔者认为，本地法的有关规定只要并不与国安法规定构成“不一致”，自然应继续实施，并且，它们是《香港国安法》所处的legal context的组成部分，可以帮助法官在案件中弥补文义解释之不足。最后，目的解释(purposive interpretation)对于《香港国安法》来说也是密切相关。从上文指出的国安法的前两个特点——专门性与例外性——可知，对于此次立法的根本目的的准确理解，是做到第8条所要求的“切实执行本法”的前提。然而，目的解释容易流于空泛，所以当特定条文的字面含义清晰无误，已经可视作立法目的在规范语句中的具体呈现时，就不能无视或绕开该条文，反而另行从抽象目的出发去作解释学展开。《香港国安法》不是宪制性法律，从规范实质来看，其首先是一部刑事法律。因此，目的解释的运用必定需要谨慎为之。

其实，谨慎运用目的解释的更主要原因在于，维护国家安全与保障基本权利这两大目标，都是国安法明确认可的，需要在执法层面和司法层面，进行合理地、有智慧的平衡。(6)参见韩大元：《香港国安法：寻求国家安全与人权保障的平衡》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。维护国家安全无需赘言，可谓整部法律的“直接目的”——如果借用普通法传统上的制定法解释(statutory interpretation)相关概念，则非常接近于“立法意图”(legislative intent)，应当给予充分的考虑。但同时，人权作为已经获得高级法地位的本地规范，也得到国安法的高度尊重。《香港国安法》除了在第1条表明《香港基本法》作为该法制定依据的地位，在第4条更明确规定了香港特区维护国家安全“应当尊重和保障人权”，要依法保护香港居民根据基本法和“人权两公约在香港适用的部分”所享有的权利和自由——这不止是要考虑《香港基本法》《香港人权法案条例》上的权利条文，同时也要考虑过去20多年来对相关权利给予宽松解释(也就是对权利规范作目的解释的结果)而形成的基本权利判例法(fundamental rights jurisprudence)。涉嫌危害国家安全的行为，在很多情况下与行使权利的行为互相交织。就像霍姆斯大法官(Justice Oliver Wendell Holms)曾说的，“任何言论都是一种煽动”。历史经验早已证明，理想中的“绝对安全”，是不可能达到的，不加权衡地一味追求安全，实则给权利与自由带来极大风险。因此，尽可能地保护权利是附设于维护国家安全这个“直接目的”之中的“内在目的”，这可以说是目的解释方法在国安法实施之中的最大挑战。

二、行政长官的主要权力

(一)人事任免权

为具体维护国家安全、办理国家安全刑事案件，国安法设置了一些专门机构或职位，职位的任职人员或负责人的任免权力，主要交给了行政长官，或者由行政长官与其他法定主体共同行使。

国安委秘书长提名权。“香港特别行政区维护国家安全委员会”是《香港国安法》第12条创设的新机构，也是本法所意图打造的香港国安体制中的一个近似枢纽的环节。国安委由行政长官担任主席，成员包括政府三司司长、保安局局长、警务处处长、第16条所设部门负责人(即警务处国安处)等。该委员会设秘书处，由秘书长领导，而秘书长一职即由行政长官提名、报中央人民政府任命(第13条第2款)。因此，特首在此享有的是作为任命权一部分的提名权。

警务处国家安全处处长任命权。根据《香港国安法》第16条，特区政府警务处设立维护国家安全的部门，而该部门负责人由行政长官任命。警务处现已根据该条文下设“国家安全处”，为第16条所指警务处的“维护国家安全部门”，现任处长为蔡展鹏。行政长官对于国安处处长的任命权附有一定的条件，即必须在任命前书面征求中央人民政府驻香港特区维护国家安全公署(“国安公署”)的意见。因此，这一权力不是由特首完全独立掌握的权力。

律政司维护国家安全检控专员任命权。根据《香港国安法》第18条，律政司下设专门的国家安全犯罪案件检控部门，即现已设立的“维护国家安全检控科”。依循香港既有法律传统，该部门负责人一般被称为“检控专员”，即“维护国家安全检控专员”。与警务处国安处处长的任命类似，行政长官在书面征求国安公署的意见之后，可行使任命权。同时，在国安检控科之内，国安法要求任命检控官，由律政司长在征得国安委同意之后予以任命。行政长官是国安委主席，因此，在国安委讨论决定律政司提交的任命意见过程中，当然会发挥一定的实质影响力。简而言之，行政长官对于国安检控官的任命享有部分权力。

国安案件法官指定权。根据《香港国安法》第44条，行政长官有权从司法机构现任法官之中“指定”法官，负责“处理危害国家安全犯罪案件”，任职期限为一年，此即“指定法官”。本条第1款第2句规定，行政长官在指定之前，可征询国安委和终审法院首席法官的意见。这一规定理解起来破费周章。第一个问题是，因为行政长官本身是国安委主席，而在指定法官之前，却要征询自己担任主席的这个委员会的意见，所以征询意见程序(主要是国安委作为一个机构整体形成其意见的程序机制)究竟该如何进行，其实令人困惑。对比国安检控官的任命程序，是律政司长向国安委征求意见，行政长官不存在角色重叠或冲突，仅以国安委主席行事。因此，指定法官的意见征询程序在实践中如何进一步清晰化，有待观察。第二点，既然规定为“可”征询意见，这就表示《香港国安法》无意为行政长官施加义务，令其可以酌情处理。那么，“司法人员推荐委员会”是否同样有机会被酌情地征询意见呢？(7)《香港国安法》出台前夕，陈弘毅教授曾撰文讨论过此种可能性。参见陈弘毅：《国安法与香港前景》，载《明报》2020年6月22日。根据《香港基本法》第88条，香港所有法官都是基于本地“法律和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会”的推荐，才由特首任命的，而这个独立委员会就是根据《司法人员推荐委员会条例》设立的司法人员推荐委员会。特区建立迄今，行政长官对于委员会的推荐从来都是完全接纳的，这已经被认为是一项本地惯例(convention)，显示出香港强大的司法独立传统。如果考虑到司法人员推荐委员会的主席正是终审法院首席法官，恰是国安法条文规定“可征询意见”的对象，那么行政长官究竟会如何行事、以及应当如何行事才更利于国安案件司法过程的完整性(integrity)以及全社会对于判决的接受，就不是一件鸡毛蒜皮的小事。

(二)政策制定权

行政长官任主席的国安委被《香港国安法》赋予了政策制定权。第14条从总体上规定国安委的职责，其中第1款第1项是，“分析研判香港特别行政区维护国家安全形势，规划有关工作，制定香港特别行政区维护国家安全政策”。这一条从立法语言上是典型的内地风格，展现了国安立法在特区本地机构职能安排上的用心。从分析研判到规划工作、制定政策，逻辑上是顺理成章的。考虑到国安委的人员组成与特区政府常见的跨部门工作架构颇为类似(但更大规模、更实体化)，那么令其承担政策制定的职责，也是符合特区政府既有行事风格的。

《香港基本法》第62条规定的政府(行政机关)职权之中，首先列明了“制定并执行政策”。很明显，国安委的设置与组成方式，仍可在广义上归入“行政分支”、或“行政机关”。那么，可以推想的是，国安委进行政策制定的方式是不是可以类比于特区政府、其所属部门、或跨部门委员会(如本届林郑政府的“大湾区委员会”、之前梁振英政府的“‘一带一路’督导委员会”)的工作方式？以及，行政长官在委员会中发挥的实质作用是否也具备高度可比性？

值得注意的是，香港国安委与特区政府过往的或其他的“委员会”仍有一些显著不同，这对于我们理解其政策制定权以及特首在其中的权力，是不可忽视的因素。第一，法定地位。《香港国安法》规定设立国安委，即赋予这个机构一种“法定地位”，使其具备恒常性，并且政策制定首先是一种职责(duty)。其他跨部门委员会更主要是一种工作机制，具备灵活性与议题的阶段性(工作优先级)。第二，工作架构。《香港国安法》为国安委配备了秘书处，这就使得该委员会更接近政府常设部门，而不仅仅是议事、咨询或协调的一种形式。而且，秘书处秘书长是中央任命官员(基于特首提名)，地位不寻常，这使得政策的实施、落地更有保障。从以上两点来看，行政长官经由国安委的运作，在本地维护国安政策的制定方面，应该拥有比较实质的权力。当然，国家安全事务顾问列席国安委会议(《香港国安法》第15条)、国安公署与国安委之间的协调机制(第53条)这两项安排在多大程度上又制约了行政长官的权力，则有待进一步观察。

(三)立法权

如同其他立法一样，《香港国安法》也包含一些授予立法权的条文，要求将国安制度在法律层面作进一步的完善。《香港国安法》在国安立法上推进了一大步，但不是立法进程的终点。就行政长官而言，所谓“履行维护国家安全的职责”，其中一项重要工作就表现在立法环节，可分为授权立法和参与一般立法两个方面。

授权立法(delegated legislation)。根据《香港基本法》确立的特区宪制架构，立法会是立法机关。但众所周知，处于立法机关之外的“立法”(law-making)是不可避免的，我们通常以“授权立法”或“委任立法”来指称这类立法行为。《香港基本法》上有个别条款(如第56条第2款、第62条第5项)零星地规定了“附属法例”(subordinate legislation)，这既是《香港基本法》自带的授权立法条文，更是对于本地早已大量存在的附属法例(也就是授权立法)的承认。在香港，立法会的一般立法(即primary legislation，在香港通称为“法例”，与“附属法例”相对)之中常有授权立法的规定，而这些授权立法就是附属法例的最主要来源(简单讲，“一般立法+附属立法”就构成了香港特区的制定法)。

《香港国安法》不是香港立法会的立法，它以公布实施的方式进入到香港法律体系之中，其第43条第3款向“行政长官会同国安委”授予的制定“实施细则”的权力，类似于立法会的授权立法规定，而“实施细则”的地位与功能也可比拟于附属法例(现已公布一部细则)。(8)即《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法第四十三条实施细则》(2020年7月6日)。对于本条所赋予的委任立法权(delegated legislative power)而言，权力主体再度出现“叠加现象”：国安委主席由行政长官担任，但是此项立法权力却由“行政长官会同香港特别行政区维护国家安全委员会”来行使。《香港国安法》的这种立法语言让人很容易想起香港特区很有特色的一种权力委任方式，即向“行政长官会同行政会议”作出特定授权。不过，“行政会议”虽然由行政长官来主持(《香港基本法》第56条第1款)，但其本身并不与行政长官这个职位存在重叠，因为行政会议的组成人员不包括行政长官(《香港基本法》第55条)，而其机构性质被明确为“协助行政长官决策的机构”(《香港基本法》第54条)。(9)“行政会议”的机构前身是港英时期的“行政局”。《香港基本法》当中关于行政会议的规定极为零星，实际上，行政会议的运作基本沿袭1997年以前的制度和惯例。参见[英]诺曼·J·迈因纳斯：《香港的政府与政治》，伍秀珊等译，上海翻译出版公司1986年版(根据牛津大学出版社1982年版译出)。这或许是全国人大常委会在立法技术层面的一个瑕疵。

参与一般立法。《香港国安法》几乎不包含与特区立法机关直接相关的规定——这似乎很好理解，因为“23条立法”在立法会前景渺茫才导致中央出手立法；但与此同时，《香港国安法》的若干条文也明确承认香港的国安制度不止于本法而已(如第3条第3款、第14条第1款第2项等)。与上述授权立法不同，如果国安制度在一般立法层面有所推进、改造或完善——既可以是落实“23条立法”，也可能是现有刑事法律的修订——那么立法权仍然为立法会享有，这是《香港基本法》所确定的。那么，行政长官扮演何种角色？

根据《香港基本法》，行政长官参与一般立法主要体现为两个环节：(1)法案的提出；(2)法案的签署和公布。行政长官是国安委主席。通过国安委与一般立法程序有关的活动，行政长官可以间接地、也是实质意义地影响立法过程。《香港国安法》第14条第1款第2项规定了国安委的职责之一是“推进香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制建设”，这里的“法律制度建设”很明显地复刻了中国内地习惯的立法语言。作为一个(在内地)常见的、具有相当涵括性或一般性的用语，我们仅凭字面理解也可知，它不止是该法第43条第3款所明确规定的授权立法而已。那么，这个条文授予了怎样的立法参与职权？“推进”等同于“提出法案”吗？

结合上文所述《香港基本法》有关立法体制的规定，笔者认为，《香港国安法》第14条所说的“法律制度”，是包含了不同形式、部门或位阶的法律所搭建的与维护国家安全有关的各项制度之统称，包括特区立法会以一般立法(法例)所建立的制度。国安委不是立法机关，而具有类似于行政机关的地位，因此，所谓“推进……法律制度建设”的“推进”，应当是以符合国安委的这种宪制地位的方式去推动、促成。作为《香港国安法》的新设机构，国安委缺乏《香港基本法》或《立法会议事规则》(Rules of Procedure of the Legislative Council of the HKSAR)所明确赋予的提案权，也不宜把《香港国安法》上的“推进”贸然解释为“提出法案”；但是，考虑到行政长官作为国安委主席和特区政府首长的多重角色，也考虑到律政司司长、保安局局长等与国安法律关系紧密的“部会首长”亦同时位列国安委之中，不妨把《香港国安法》上的“推进法律制度建设”理解为鼓励、要求行政长官(以及其他政府部门)运用《香港基本法》和其他法律的授权，向立法会提出法案，以便落实、完善相关制度。我们固然可以说，特区政府广泛的法律提案权本就可以包含“与国安制度有关”的提案，但是，《香港国安法》的条文明确加强了国安委或特区政府在法律层面落实国安制度的“宪制正当性”。

(四)执行权及相关附随权力

执行权的概念素来难以定义，笔者对此不必纠结。除前文论及的几种容易辨识的权力类型之外，《香港国安法》向行政长官或国安委授予的其他权力，此处姑且以“执行权”与“附随权力”的名义作一番梳理，以便于展开讨论。

批准专门开支。《香港国安法》第19条是很关键的条文，其赋予行政长官很特别、很强大的权力，来解决维护国家安全工作的开支问题。根据本条规定，只要行政长官“批准”，财政司长即“应当从政府一般收入中拨出专门款项”，用于支付有关国安的开支以及核准所涉人员编制。按照《香港基本法》第62条，“编制并提出财政预算、决算”是特区政府权力；按照第73条，立法会“审核、通过财政预算”，并有权“批准公共开支”。因此，《香港国安法》在特区现行的一般开支制度框架之下，为有关国安工作的开支打开了一条“便捷通道”。《香港国安法》第19条的效果是，令行政长官掌握了充分的开支权力：只要其“批准”，就可以满足开支需要，且不受“现行有关法律规定的限制”。此处提供的唯一制约方式是，财政司长须每年就国安专门款项的“控制和管理向立法会提交报告”。

指示及监督国安处。《香港国安法》第17条规定警务处国安处的职责之一是“承办香港特别行政区维护国家安全委员会交办的维护国家安全工作”，第43条第2款则授权国安委对国安处的调查措施之运用予以监督。国安处很显然是办案层面的执行机构，《香港国安法》上述条款所架设的国安委与国安处之关系，让人觉得类似于内地执法体系中的决策部门与执行部门之间的关系；但是，《香港国安法》始终没有使用“领导”之类高度抽象的词汇来概括定义两者关系。鉴于第14条在全面概述国安委的职责时也采取了“协调……重点工作和重大行动”这种表述，更加令国安委被赋予某种“会商机制”或“协调机制”的色彩。但不论如何，第17条、第43条这样的条款仍能够达到具体授权的效果。作为国安委的主席，行政长官自然也掌握了指示和监督国安处的权力。至于掌握程度如何，有赖于在国安委工作机制的实际运行中逐渐形成。

发出庭审证据证明书。《香港国安法》第47条规定了一个技术性的事项：当特区法院审理国安案件需认定“有关行为是否涉及国家安全”或认定“有关证据材料是否涉及国家秘密”之时，法庭“应取得”行政长官就该等问题作出的证明书，而该证明书对法庭有约束力。此条文是对于法庭的一项要求，在涉及相关问题的认定时，法庭应当向特首寻求证明书；反过来讲，这也赋予特首一项权力，即对是否涉及国家安全或有关证据是否涉及国家秘密，作出一种具备司法性质的认定——当然前提是法庭向特首提出请求。然而，这一条文存在很多含混之处，在适用上难免引起麻烦。例如，从前后条文内容来看，该条所指“审理案件”显然是指本法所规定的相关罪行之案件，也就是国安案件，既如此，还存在“有关行为是否涉及国家安全”的认定吗？律政司国安检控官(《香港国安法》第18条)向法院提出刑事检控，意味着有关检控“涉及国家安全犯罪”，而第47条赋予特首发出证明书之权力，有可能造成以特首的判断推翻、取代检控官的判断的效果。又例如，案件有关证据材料“是否涉及国家秘密”，其判断标准何在？是否依从内地的国家秘密相关法律？作为一部专门针对香港维护国安而制定的法律，内地的“国家秘密”概念及标准是否适应于香港的情况？以及，如证明书认定有关政策涉及国家秘密，那么案件应作如何处理？条文对此也未作明示。

三、对行政长官行使权力的监督

在法治的概念之下，任何公权力的行使必然伴随监督。对于《香港国安法》的实施而言，这一点也没有例外。《香港基本法》本就设计了一个强势的行政长官职位，《香港国安法》则进一步加强了其权力，所以，确保其正确、合理、慎重地行使国安权力，是极其重要的命题。公法上的“监督”，就是对于具体行使权力者施以外部压力的行为或程序，目的在于令掌握权力者符合法律规定或不致于滥权、怠惰。因此，可以在“监督者与被监督者”的彼此关系之中去理解监督的具体形态：凡《香港国安法》具体条文授予行政长官某项权力，而同时又允许其他主体以某种方式施以压力——不管施以压力的方式或载体是否也可被定义为行使了“一项权力”——我们就可以说，行政长官处于“监督”之下。

(一)来自中央的监督

从政治角度来看，《香港国安法》的颁布实施反映了中央对于香港国安制度未能落地的强烈担忧或不满；体现到法律层面，则很容易看出，中央不止是“送出”一部法律给特区，而是同时为自身安排了一定角色在其中。《香港国安法》有关中央的规定可分为不同类型，有的是赋予具体权力(如第48条的设立“维护国家安全公署”)，有的是作政策性的宣示而并无具体规范内容(如第3条的中央“负有根本责任”之表述)，还有一些条文则是赋予中央某些“监督手段”。

根据《香港国安法》，中央对行政长官的监督可分为两种主要方式：其一是直接监督；其二是代为监督。直接监督的典型是《香港国安法》第11条，其规定行政长官应当就特区维护国家安全事务“向中央人民政府负责”，并具体规定了“提交年度报告”和应中央要求就“特定事项及时提交报告”这两项义务。提交报告，除开其“中央与特区关系”上的象征意义以外，其实质是一种信息披露。中央定期或不定期知悉香港特区维护国安事项的有关信息，本身就营造了一种持续的外在压力，促使特区国安体制不能松懈。本条规定的两种报告类型，从字面含义来看，所涵盖内容分别是全局性、综合性的信息与特定的甚至是紧急的信息，但结合前文所述特首的广泛权力，可推知提交报告的过程，是同时汇报特区国安体制运作情况与行政长官本人履职情况的过程，因此，可谓是对于特首行使其国安权力的强有力监督。无需赘述，“报告”这种“面对面”信息披露方式，就是直接监督的最大特点所在，也是监督的刚性之所在。

代为监督在《香港国安法》条文之中有更多体现。代为监督，是指中央政府通过设置、委任在港职位或机构的方式，对本地的权力行使(本文聚焦特首的权力行使)予以监督。第一，香港国安委席位中包含“国家安全事务顾问”一职，并且由中央政府指派(《香港国安法》第15条)。国安顾问的权力主要是列席国安委的会议和就委员会履职事项提供意见。本文认为，国安顾问绝非“健康顾问”那种提供专业知识上的指导与建议的角色，而明显是具有代表中央政府“督察”特区国安日常工作的意味。应注意的是，国安顾问是由中央“指派”，而不似国安委秘书处秘书长一职——后者是由行政长官提名、报中央人民政府任命，仍是典型的中央任命的特区政府高级官员。由此可见，国安顾问一职进行代为监督，是非常明显的。其实，《香港国安法》第12条作为港区国安委的“创设条文”，也笼统规定了该委员会“接受中央人民政府的监督和问责”，然而却并无“提交报告”等具体义务的规定。综合来看，国安委接受代为监督，应该是更为日常化的模式。第二，中央政府驻港国安公署也是代为监督的落实载体。必须指出的是，《香港国安法》授予国安公署诸多权力，其中大部分与监督并无关系，例如第55条至59条，实际上是规定了公署直接参与案件管辖的权力。但是，驻港国安公署也会与行政长官(或其担任主席的国安委)形成“监督与被监督”关系，典型如《香港国安法》第49条第2项、第53条第1款规定的“监督……特区维护国家安全工作”，对此的合理理解应是，特区相关机构依据《香港国安法》和其他有关法律从事维护国家安全工作，是行使其各自法定权力之本义，国安公署的角色，在于“监督”，而非“代替”或“指令”。

(二)来自特区的监督

行政长官行使国安权力，同样会受到来自特区层面的监督。可能会有一种观点认为，《香港国安法》之中有条文(第14条第2款)明确规定香港国安委的工作不受“特区任何其他机构、组织和个人的干涉”、所作出的决定“不受司法复核”，由此反映出一种立法意图：令承担维护国安主要职责的特区机构豁免于本地层面的监督，顶多接受来自中央的监督。不可否认，这一条文是极为惹人注目的，或许寻遍香港全部现行法律，也很难找到类似的规定。暂且不论这一“豁免条款”并未直接提及行政长官，仅从上文已阐述过的《香港国安法》宪制地位来看，所谓“断然不受任何监督的机构”是太过夸张的概念，是不存在的。《香港国安法》创设的制度，没有跳出“一国两制”政策的总体框架，没有在根本上改变基本法所搭建的特区政制。不论是行政长官还是特区国安委，都是特区政府架构之中的一个组成部分。《香港国安法》向行政长官授予权力的同时，无意将其提升为地位超然独立、权力无边无界的“新港督”——其实，回归前的港督也绝非不受法律掣肘的。

相比于来自中央政府的监督，《香港国安法》对于特区如何监督行政长官确实没有明确表示，(10)唯一的例外是《香港国安法》第19条规定的财政司长须每年就国安开支的控制和管理向立法会提交报告。因为此项开支是由行政长官批准，所以财政司长的报告令立法会有机会获知和讨论行政长官此项“开支权”(财政权)的行使情况。但这并不意味着在整体性的特区宪制框架下，特首依然可以不受监督地行使国安权力。从方法论的角度，可以从三个方面来把握行政长官在本地层面的受监督问题。第一，可以看看基本法上哪些条文提供了问责、审查或制衡的规定，以及在此基础上，本地其他法律所配套的相关制度，是否适用于行政长官——切记，本地现有法律，凡不与国安法相抵触的，仍然是有效的法律；第二，可以梳理一遍《香港国安法》条文，是否赋予行政长官以特殊地位或豁免，从而排除、限制了监督——做完“减法”之后，自然可以更清楚地认识行政长官的地位；第三，既然被监督是一种受到压力的状态，那么还需要考虑特区本地的宪制惯例、政治文化等更为广义的环境是否会影响到行政长官行使权力的意愿和自由度。

以立法权为例。上文已经谈到，行政长官作为特区政府首长，有权领导政府向立法会提出法案，推进国安制度的持续法律化，这也是其担任主席的国安委的职责(职权)之一。既然涉及一般立法程序，那么不论是《香港基本法》还是《议事规则》，其中的相关规定自然也包含了对于特首权力的监督效果。至于《香港国安法》第43条第3款规定的“授权立法”，也不能豁免于司法复核制度，因为如果被质疑抵触《香港基本法》(比如不合比例地限制了基本权利)，那就存在启动审查的可能性。《香港国安法》第14条并不能为基于第43条的“实施细则”确立司法审查豁免，因为，(1)立法主体是“行政长官会同国安委”，而不是“国安委”；(2)授权立法从性质上讲也不是“决定”——实际上，第14条所说的国安委的“决定”是一个相当模糊、不易把握的概念。

再以人事任免权为例。行政长官在行使指定法官之权力时，如选择“征询”终审法院首席法官的意见，那么后者提供意见的方式和意见的“实质约束力”就可能构成对特首行权的一种限制。如前文所述，香港特区法官任命程序中，司法人员推荐委员会(终审法院首席法官为主席)的作用是极为关键的。出于对司法独立的尊重，过往历届特首对于委员会的意见或推荐从来是“照单全收”，几乎可定义为一项本地“宪制惯例”，从而在事实上——而非形式上或名义上——对特首的人事权形成强大而稳固的制约。那么，《香港国安法》可以开创一种新的范例吗？行政长官如何接纳首席法官的不同意见？相关意见或资讯应当比照《司法人员推荐委员会条例》第9条的规定而获得“保密”(法律上的privileged communication)吗?甚至，行政长官“可以”——无惧舆论压力地——不征询意见吗？事情也许没那么简单。《香港国安法》不是在法律真空地带径自运行，而是要嵌入到特区现有的宪制环境中。因此，完全不受制于本地层面的监督，在实际上也是不可能的。

结语

《香港国安法》的颁布实施是“一国两制”实践历程中的重大事件。在《香港基本法》第23条立法未落实之前，《香港国安法》将是香港特区维护国家安全制度的主要法律依据。不论对于中央的战略关切，还是特区的宪制地位以及香港居民的基本权利而言，这部法律都是意义重大的，应当严肃、审慎地对待。

笔者始终认为，行政长官首先是《香港基本法》确立的宪制职位，而《香港国安法》是被纳入以基本法为中心的香港特区法律体系之中的，因此，对于《香港国安法》有关行政长官的各项规定的准确理解，不能脱离特区现有法律体系与宪制背景，否则难以符合“一国两制”政策的初心与使命。《香港国安法》创建特区国安制度的思路是，既设立新机构，也赋权特区既有机构，再辅之以例外状况下的中央(内地)机构直接管辖权，从而形成一个综合的制度架构。本法对于行政长官的广泛授权，一方面凸显了对其履行维护国家安全职责的期待，另一方面也表明这部法律主要是依靠香港特区现有政府架构去落实。因此，既要严格遵循《香港国安法》条文的明确授权，也要注意与《香港基本法》以及其他本地法律的协调，总而言之，不能孤立地解读一部法律，而是要在特区宪制架构的宏观背景之中，去理解行政长官的国安法权力。

香港特区行政长官的国安法权力可分为人事任免权、政策制定权、立法权、执行权这几类。在这些权力之中，有些是行政长官本人独立行使的，有些是通过其担任主席的国安委或其领导的现有政府机构去行使的。在法律文本上，这些区分是明确存在的，在实践中，行政长官将如何发挥其不同角色的作用，需要作持续地观察与评价。与此同时，本文特别指出，在行使上述权力时，行政长官也受到监督，分别是来自中央层面的监督和来自特区层面的监督。尽管《香港国安法》的条文表述带有笼统强调中央作为监督者的意味，但特区层面的其他机构、现行法律以及宪制惯例，也提供了一些具体的监督方式。