全媒体环境下“深度链接”行为的刑法规制

张素敏

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

在全媒体环境下，网络空间的文字、图片、音频、视频等多媒体因素深度融合，形成了开放兼容的传播态势。公众可以通过网络渠道超时空传播、随时随地访问，每时每刻分享个人的行为、想法、看法。可以说，当下信息渠道的多形态、多平台、多节点覆盖，开辟了 “秒互动、泛关联、弱把关”的新虚拟社群地带，抖音、微信、QQ等自媒体平台成为网络传播最活跃的主体和新兴舆论场所。

现代信息技术与共享经济促使网络应用软件快速更新，也催生了大量新作品，但“工具或技术存在不当利用风险，并有可能为社会稳定秩序带来冲击”[1]。在全媒体环境下，行为人“未经著作人许可将其作品肆意批量地进行信息网络传播的行为”[2]155，成为技术不当利用的典型表现。近年来，各类网络传播平台(如抖音、微信、QQ等)利用信息网络传播技术侵犯他人知识产权的犯罪行为时有发生，引起社会各界的密切关注。《中华人民共和国著作权法》(下文简称《著作权法》)1990年颁布，2010年进行修订。随着信息技术的发展，侵犯著作权的犯罪行为日益多元化，因而在法律适用层面也出现诸多现实问题。本文以“深度链接”(1)本文所称的“深度链接(deep-link)”又称“深层链接”，是网络链接方式的一种，被广泛应用于互联网领域。从技术层面看，网络链接可分为“普通链接”和“深层链接”两种类型，本文主要讨论的是“深层链接”，指设链网站所提供的链接服务使用户在未脱离设链网站页面的情况下，即可获得被链接网站的内容，此时页面地址栏显示的是设链网站的网址，而非被链接网站的网址。但该内容并非储存于设链网站，而是储存于被链接网站。概言之，设链者以自己的网页外观形式呈现其他网页所拥有的实质内容，并且这些内容设链者并没有储存在服务器上，只是提供指引。行为的类型为研究对象，从信息网络传播权(2)在我国相关法律法规中，对“信息网络传播行为”并没有明确界定，但对“信息网络传播权”有明确的定义。我国《著作权法》第十条第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”的刑法规制角度研究探讨，以期为化解现有法律体系对全媒体环境下著作权保护的困境提供有益思路。

一、信息网络传播之刑法规范的阶段性梳理

“在著作权法的历史上，每一次革命性的复制或传播技术发展，都会导致著作权制度消亡的预期。”[3]随着信息网络传播技术的不断更新，司法实践中出现了大量新型作品复制形式和传播手段，这意味着有关著作权的法律规范也必须进行相应调整，才能实现有效保护著作权的目的。

(一)萌芽期(1992-2001年)

1992年10月，中国成为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，由此我国步入著作权保护的国际接轨时期，同时也保留了一定的本土化解读著作权概念的空间。1997年3月，《中华人民共和国刑法》(下文简称《刑法》)以列举的形式明确规定“侵犯著作权罪”的内容，但具体条文中未对“侵犯信息网络传播权”行为进行规定。2000年12月，全国人民代表大会常务委员会(下文简称“全国人大常委会”)在《关于维护互联网安全的决定》中规定，“利用网络侵犯知识产权的犯罪行为”应依法追究刑事责任。2001年10月，在《著作权法》第一次修正时，增设了“信息网络传播权”，明确了信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；与此同时还规定，未经著作权人、表演者及录音录像制作者许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演及录音录像制品等构成犯罪的，依法追究其刑事责任。这表明信息网络传播权是著作权的一项子权利，同时也具体界定了信息网络传播权的内容，明确了信息网络传播权的刑法保护范围。

(二)发展期(2002-2011年)

2004年12月，最高人民法院与最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》(下文简称2004年《解释》)，将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”视作《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”内容。2005年10月，最高人民法院与最高人民检察院下发的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音、录像制品有关问题的批复》(下文简称2005年《批复》)指出，未经作者许可，对制作的录音录像进行网络传播行为，应视作《刑法》第二百一十七条第三款“复制发行”规定的侵犯著作权犯罪行为。2006年5月，国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》列举了可能构成犯罪的侵犯著作权人、表演者、录音录像制品信息网络传播权的行为，明确了“严重侵犯信息网络传播权的行为人”应承担刑事责任。2007年4月，最高人民法院与最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释(二)》(下文简称2007年《解释(二)》)，对《刑法》第二百一十七条中的“复制发行”进行了扩大解释，指出“复制发行”既包括单独复制或发行的行为，也包括复制且发行的行为。2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院联合公安部发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下文简称2011年《意见》)，明确将“信息网络传播行为”纳入《刑法》第二百一十七条“发行”一词之下，并强调侵犯著作权罪案件以营利为目的的判断标准[4]。根据上述司法解释，侵犯信息网络传播权的行为应当认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”或“发行”来定罪量刑。

这一阶段，司法实务部门虽然已经认识到信息网络传播行为在侵犯著作权罪中具有一定的特殊性，但尚未明确其在定罪量刑中的真正“地位”，也未对信息网络传播行为进行具体分析和细化分类。

(三)细化期(2012年至今)

2012年12月，最高人民法院公布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下文简称2012年《规定》)，明确规定“通过上传服务器、设置共享文件、利用分享软件等方式，将作品置于网络环境，使公众可以自由浏览、下载等方式获得，应当认定为‘提供行为’”(3)参见2012年12月最高人民法院公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款和第二款规定。。基于此，信息网络传播行为可以分为两类，即提供行为与其他行为，其中“提供行为”如2012年《规定》所述，“其他行为”则指以其技术、设施提供网络中间性服务行为，即服务行为。这种分类对构建全媒体环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义，即将侵权责任区分为直接侵权责任与间接侵权责任，而直接侵权责任对应提供行为，间接侵权责任对应服务行为。2015年11月，在《刑法修正案(九)》第二百八十七条下，增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，以“共犯行为正犯化”方式，将信息网络犯罪的“帮助行为”确定为独立犯罪行为，在国内引发了广泛讨论[5]。2016年11月，全国人大常委会通过了《网络安全法》，进一步强调《刑法》对网络知识产权保护体系的重要性。

由此可见，信息网络技术的蓬勃发展使侵犯知识产权犯罪的具体形态发生巨大变化，特别是“深度链接”成为网络传播的重要方式之后，通过已有的法律规范认定侵犯著作权罪出现了新的障碍。可以说，在全媒体环境下“深度链接”导致的犯罪行为发生了变形和异化，给信息网络传播权的刑法保护提出了更高的要求。

二、技术更新引发“信息网络传播权”之刑法保护困境

发达的网络技术使著作权从“印刷型权利”转为“数字化权利”[6]，而“深度链接”的普及使网络传播与复制发行的行为差异愈发明显，进一步增加了“侵犯著作权罪”之“实行行为”界限的模糊性，加剧了《刑法》依法定罪的现实困难。

(一)技术更新引发行为方式的变化

我国《著作权法》规定，信息网络传播是指以有线或无线方式向公众提供作品，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品；未经著作权人、表演者及录音录像制作者许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演及录音录像制品等构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

一般而言，网页技术下的网络传播行为大致分为两步：一是将数字化作品上传至网页，这相当于以其他方式将作品数字化制作，即复制为数字化形态，符合《著作权法》规定的侵犯复制权行为；二是以出售或赠与方式供用户下载，这相当于向公众提供数字化作品，符合《著作权法》规定的侵犯发行权行为。但是，“深度链接”技术的出现使常态的网络传播行为发生了变化。“深度链接”意味着设链网站提供链接服务，网络用户在不脱离设链网站页面的情况下就可以获得被链接网站的内容，用户页面地址栏里显示的是设链网站的网址，而不是被链接网站的网址，用户获得的信息内容不是储存于设链网站的，而是储存于被链接网站。由此可见，“深度链接”不同于网页技术，它实现了快速展示他人网站作品的效果，弱化或略过了上传下载和提供作品的具体行为，与传统的复制发行概念并不兼容。

数字技术更新生成了信息网络传播的新方式，尤其是“深度链接”技术打破了传统信息网络传播规范界定的藩篱。早期信息网络传播大致分为作品数字化、上传、下载或浏览等步骤和程序，这与传统复制发行的程序有极高的等同性。“深度链接”技术可使已上传的未特殊处理(未加密)数字作品处于一种共享状态，行为人不需要通过先下载、后上传等步骤提供作品，数字作品可直接在指定平台得以显示。可见，新型网络传播“深度链接”行为改变了以往的传播方式，自然带来了与复制发行行为有较大差异性的新问题。

也有学者指出，“深度链接”只起到“临时复制”作用，《刑法》条文中的“复制权”应做“永久复制”的解释，两者不能等同[7]。“深度链接”技术普及使网络传播和复制发行”两个概念的差异更大，进一步增加了侵犯著作权罪中实行行为界定的难度。

(二) 刑事法对该行为规定的滞后性

如前文所述，“深度链接”技术的普及使网络传播行为与复制发行行为的差异性日益凸显，以复制发行或发行来界定网络传播行为存在概念适配性的问题。从法律规范看，我国民事法律和刑事法律对网络传播行为的性质认定并不一致，也未能形成良好衔接，导致对信息网络传播权的法律保护存在相当大的空白地带。

1.在民事法领域，“网络传播权”与“复制发行权”被认定为不同的权利

如2001年《著作权法》第十条明确规定了信息网络传播权是著作权的一项子权利，与“复制权、发行权”等其他子权利并列，这意味着在民法领域“网络传播”独立于“复制”和“发行”。在学术研究上，著作权理论认为，发行行为是一种转移作品有形物质载体所有权或占有的行为，而信息网络传播行为恰与上述行为相反，在网络语境下，作品的有形载体是网络服务器硬盘，用户下载作品并不会导致硬盘载体所有权转移。为此信息网络传播与复制发行行为完全不一样，两者对应的权利内容也不相同。在民法领域，侵犯网络传播权行为划分为直接侵权和间接侵权，非法提供网络技术服务被划归为间接侵权行为。也有学者对网络传播行为做出广义解释，认为信息网络传播不仅包括将作品上传或者置于服务器的提供行为，还包括提供缓存、搜索链接等服务行为，前者为直接侵权行为，后者为间接侵权行为[8]。

2.在刑事法领域与上述情况有所不同

根据我国《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪的行为方式包括“非法复制发行、出版、制作销售”三种，不包括“非法网络传播”行为。2004年《解释》明确将“通过信息网络向公众传播他人文字作品……计算机软件及其他作品的行为”解释为“复制发行”。其理由在于信息网络传播是将作品数字化后传播，与传播有形作品相比只是传播载体的转换，行为本身与“复制发行”无本质差别，信息网络传播契合“复制发行”的概念[9]。2011年《意见》进一步将《刑法》第二百一十七条规定的“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。上述司法解释出台的主要原因在于，近几年司法实践中侵犯著作权罪的案件大多为非法网络传播行为，为了满足打击非法网络传播行为的现实需求，有学者结合司法解释指出，“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”，从规范层面上应解释为“发行”这一核心概念，需要尽可能排除“复制”的成分[10]。即信息网络传播行为应当解释为发行行为，以发行权的概念涵盖信息网络传播权。

此外，网页技术支持下的网络传播与复制发行行为相似。最高人民法院的司法解释将“网络传播”视为“复制发行”的界定方式不会引起太多问题，但从《刑法》的刑事归责视角看，司法解释或司法实务审判将“发行行为”做广义解释，将“网络传播”视为“发行行为”之一，任何向公众提供作品的直接或间接行为，包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等技术服务，均被界定为“发行实行行为”[11]。换言之，以间接方式实施信息网络传播犯罪行为也应以侵犯著作权罪“实行行为”论处，这不仅难以形成《刑法》与《侵权责任法》的基本逻辑架构，而且也将影响信息网络传播犯罪的定罪量刑逻辑体系。

三、信息网络传播中“深度链接”的法理逻辑错位

在当前刑事司法实践中，大多司法人员倾向于将“深度链接”视为网络传播复制发行或发行行为，按侵犯一般著作权罪论处。问题在于，以“复制发行”涵盖“网络传播”意味着取消了网络传播行为性质的独立评价，容易忽略网络传播过程中的违法阻却性事由，由此也加大了《刑法》规制领域过度扩张的风险。

(一)“深度链接”提供作品行为标准的适用问题

在司法实践中，“深度链接”致使网络传播在提供作品的行为方式上发生了重大变化，如何认定“深度链接”中提供作品行为标准成为当前争议的焦点，相对常见的标准包括用户感知标准、服务器标准、实质性替代标准、后续提供标准等。如用户感知标准，如果某一设链网站足以让用户误以为它是作品的提供者，就可以将其视为“向公众提供作品”，这就意味着认定“向公众提供作品”主要取决于用户的主观感知。再如服务器标准，信息网络传播(含深度链接)是一种将作品向公众提供、使作品处于可被用户获取的初始提供行为(即初始提供)，而能够满足这种要求的主要是将作品置于网络服务器中，即向公众提供行为=作品置于服务器的初始提供。还有就是实质替代标准强调行为人的公开展示行为，即初始提供+作品展示行为=向公众提供(4)笔者认为，所谓“作品展示”主要指通过自己控制的用户界面而实质呈现他人作品。。

在各类标准讨论中，绝大多数学者对“提供作品”进行界定时都追溯到产生WCT正式文本的《有关文学艺术作品保护若干问题的条约实质性条款的基础提案》，并对“提供作品”进行限定性解释。即以向公众提供作品的初始行为为基点，或坚持该限定，如服务器标准；或突破这个限制，从解释论甚至立法论高度提出初始提供之外同时需要满足的其他行为要件，如实质替代标准等。

事实上，上述标准大致可分为“主观性标准”与“客观性标准”两类，用户感知标准属前者，不同用户个体由于自身的学识、经验等因素造成主观认知差异较大，其依赖用户认知与经验存在判断的较大不确定性。实质替代标准则属于后者，主要以要件或列举方式对“提供作品”行为做出具体解释，虽有利于实务中的具体判断，但对特殊情况的判断仍难以涵盖，尤其是在数字经济中，随着“深度链接”和网络传播技术的不断发展，技术更新势必促使客观标准不断变化，这也是一种不确定性的表现。如“深度链接”中“跳转链接”的部分情形，就难以用实质替代标准的“作品展示行为”去解释，因而存在《刑法》规制方面的漏洞。

(二)“深度链接”共犯或正犯认定的质疑

在传统《刑法》理论背景下，以物理空间构建，将适用于物理空间的理论应用到虚拟空间难免捉襟见肘[12]28。有学者指出，现代网络虚拟环境渐渐模糊了直接侵权与间接侵权、帮助行为与实行行为等传统犯罪的边界，侵犯信息网络传播权的犯罪行为不断呈现出“片面共犯正犯化”的趋势[13]。以网络传播中“深度链接”为例，有学者指出“深度链接”作为网络服务提供行为，属于技术输出方式，应当以“共同犯罪行为”认定更加贴切，即上传作品的盗版网站是共同犯罪的实行犯，提供技术支持的设链网站是共同犯罪的帮助犯[12]29。但以法理逻辑细品同样存在问题，如以危害性判断，提供技术支持的设链网站不一定比上传作品的盗版网站危害性弱，以帮助犯论处存在“不能罚当其罪”的风险。若设链者为职业的网络服务提供者，其面对大量不特定的网络用户，以“一对多”的形式提供了职业化、持续性的网络技术支持和帮助[14]。

换言之，“深度链接”技术可实现将大量分散的侵权作品积聚在同一个网络平台上，其行为产生社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应，从而造成更大社会危害。“深度链接”技术改变了网络服务提供者在网络作品传播中的地位，在司法实践中，经常出现某个被链网站因为侵权作品数量少尚不构成犯罪，设链网站却因集合多个被链网站中的侵权作品达到了犯罪的数量标准。当然，有学者认为片面共犯理论或许可以适用“深度链接”犯罪，但片面共犯不仅以正犯成立为前提要件，还要求共犯具有帮助的故意(即暗中帮助使正犯预期的结果容易发生)[15]。在“深度链接”案件中，设链者主观目的与被链接者并不一致，甚至完全不同，设链者往往不是出于帮助被链接者的目的，而是从自身利益出发设置“深度链接”，这与成立片面共犯的主观要件不相符。

从《刑法》定罪逻辑看，“共犯行为正犯化”为设置“深度链接”行为的入罪提供了一种新的思路，既可以满足罪刑均衡原则的基本要求，也能有效避免传统帮助犯理论下刑事责任评价不足的缺陷。可以说，“共犯行为正犯化”将成为适应网络共同犯罪特性较为妥当的入罪方式[16]。从现行司法解释的相关规定看，将“网络传播”行为纳入“复制发行”行为的类别中，即通过网络非法传播他人作品行为被视为侵犯著作权罪的“复制发行”这一实行行为，在一定层面上与“共犯行为正犯化”的定罪逻辑相符。但是，这一行为的入罪路径尚存有一定的理论争议。

其一，“所谓帮助犯的正犯化，是指《刑法》分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。”[17]就概念而言，“共犯行为正犯化”应该是刑法立法行为，而不是刑法解释行为。

其二，即便通过刑事立法形式明确“共犯行为正犯化”，但仍值得我们质疑，因为“共犯行为正犯化”突破了一般刑法理论的理解[18]，其过程糅杂了过多的人为主观决策因素，弱化了法学理论的客观逻辑。

四、全媒体环境下“深度链接”行为的刑法规制

诚如上文所述，当前有关“侵犯网络传播权”行为入罪的主要争议点在于，设置“深度链接”行为的性质认定和《刑法》规范适用的逻辑性问题。笔者根据不同“深度链接”的技术背景，尝试将其逐一类型化分类，并在此基础上提出分类入罪的具体标准。

(一)“深度链接”行为的刑法规制基础

有学者提出，“《刑法》作为一个完整的刑事制裁体系，在解释上必须和谐而不互相矛盾”[2]158，对于不同于“复制发行”的信息网络传播行为，有必要在刑事规范领域做出独立的条款规定。建议通过刑法修正案的形式，在《刑法》第二百一十七条中明确增设“非法网络传播的犯罪行为”，有效衔接刑事法律规范与民商事法律规范。有学者指出，“法学方法论需要顾及法秩序的统一性，即不仅仅要维持单个部门法体系内部统一，例如文字或用语概念的一致性”[19]，还应该将所有法律制度和规范连接，成为一个大统一体的内在关联[20]。从处置次序看，《著作权法》属于民商法体系，是前置法，只有当民商事法律体系规范(前置法)的保护措施不足以规制其恶劣行为或者有严重后果时，刑事法规范(后置法)才会当然介入。在保护信息网络传播权的问题上，民商事法律体系规范与刑事法相关规范之间存在顺畅合理的衔接，是有效规制侵犯信息网络传播权违法犯罪行为的前提。

虽然《著作权法》第十条明确规定了“信息网络传播权”，但在《刑法》第二百一十七条“侵犯著作权罪”条文中却只字未提，这说明我国《著作权法》保护体系中前置法与后置法之间存在明显断裂、缺乏合理衔接，这也是造成刑事司法实践困境的直接原因。基于此，笔者认为，针对网络传播行为的双重特质，《刑法》相关条文有必要及时修正补充，以法律形式明确规定“侵犯信息网络传播权”的犯罪行为，从而构建完整统一的法律保护体系。

(二)“深度链接”相关行为类型划分

根据借助的技术不同，“深度链接”大致可分为“跳转链接”“加框链接”和“盗链行为”三种类型。“跳转链接”指绕过被链网站的主页直接跳转至分页面或者多媒体文件的一种方式，“跳转链接”不会对被链网站的内容做出更改，只为用户提供便捷获取数字化作品以及信息资源的渠道。“加框链接”将设链页面分为几个独立的区间，每个区间称为一个框，各个区间同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，并且可以单独卷动。设链者通过“加框链接”将自己需要的他人网站中的内容呈现在自己网页中，将自己不需要的部分，如他人网站名称、广告等用自己网页内容遮挡住，容易使用户误认为目标页面属于设链网站提供的内容。“盗链行为”指抓取他人视频地址、占用他人带宽或版权内容等硬软件资源，在自己设定的视频客户端进行播放的一种技术[21]。在全媒体环境下，视频资源作为关键资源被存储在特定服务器内，服务器设定特定访问权限和资源定位地址，并采取“特定存储机制”“播放请求验证机制”以及“Robots协议”等技术措施保护视频资源，避免被他人窃取[22]。“盗链行为”通过技术干预直接抓取被链网站的视频内容显示在自己网站(设链网站)上，这意味着“播放页面不显示资源来源的具体URL地址(网络资源地址)，也不会带有他人网站明显标识”[23]，很容易让用户误认为设置盗链的网站就是原始网站。

需要说明的是，“盗链行为”与“加框链接”都采取了技术干预措施使网络用户对作品的归属产生错觉，“加框链接”是以框架方式实现网页窗体嵌套的技术，而“盗链行为”是破解修改了内容地址参数。为了更好地理解，可以形象地将网页地址(调用视频地址)视为店铺，将内容地址(视频存储地址)比喻为仓库[24]39，那么“加框链接”就是用户先登录网页地址(店铺)点击页面对应链接按钮，再访问内容地址(仓库)调取视频进行播放。“盗链行为”则是直接进入内容地址(仓库)获得“未做处理”的视频内容，从而彻底占用他人资源。因此“盗链行为”能去除“他人网站的广告或会员收费环节”，完全占用服务器资源，“加框链接”却不能。

(三) “深度链接”行为分类的入罪路径

目前，“深度链接”行为可分为不同属性的具体链接类型，伴随链接行为异化，不同类型表现出迥异的行为模式、罪责程度以及入罪路径可能性。刑法规制方式与犯罪行为相关，不同类型行为最终决定是否入罪、如何入罪。“深度链接”中不同链接方式也有明显行为性质差异，需要分类区别对待。

1.“跳转链接”行为入罪的路径

根据相关法律规定，未经著作权人许可，以有线或无线复制发行他人作品的，构成侵犯著作权罪。“跳转链接”并没有通过技术等手段让用户对作品权属产生误解，只是为用户提供信息“定位”与“导航”服务，更不是让用户在设链网站上直接获得内容[25]，“跳转链接”本身不具备复制功能，也不存在提供作品的发行功能，因此不符合侵犯著作权罪的“实行行为”特征。可以说，“跳转链接”基本上属于网络服务技术范畴，体现了帮助网络传播的行为特性。将“跳转链接”行为入罪有两条路径：一是按照帮助行为的正犯化路径；二是按照“共犯”理论中帮助犯的定罪原理进行规制。

第一，帮助行为正犯化定性。随着犯罪类型的异化，帮助行为的独立性和社会危害性日益突出，《刑法》将一些帮助行为独立为具体的犯罪，并设定独立的罪名和法定刑，强化对重大法益的保护(5)据笔者统计，我国《刑法》中属于“帮助行为正犯化”的罪名集中分布在“妨害社会管理秩序罪”一章，充分反映了当前《刑法》对社会法益保护的重视。。为网络犯罪提供技术帮助的行为，尽管表象上属于正犯行为的帮助犯，但本质上已经具备了独立的社会危害性和类型化特征，有必要将其认定为实行行为，通过《刑法》分则设定罪名进行刑法评价，而无需再依赖于共同犯罪理论，即《刑法》第二百八十七条之二规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”。该罪名要求，明知“他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”，由于“跳转链接”本身的辅助性，所以将“跳转链接”行为入罪的前提在于确定先行为构成犯罪。

第二，以帮助犯定罪处罚。“深度链接”的“跳转链接”行为，本质上属于互联网商业模式新成果，在一定程度上扩大了作品的传播速度和范围。从民法角度看，如果设链者明知或者应知所链接作品属于侵权作品，仍然为其提供链接技术支持，可能成立间接侵权行为[24]40。也就是说，“跳转链接”可能造成间接侵权的法律后果。只有当设链者明知或应知他人构成侵犯著作权罪并为其提供“跳转链接”的情况下，才能按照《刑法》中“共犯”理论之“帮助犯”的定罪原理将设链者定罪量刑(6)纵观我国《刑法》中“共同犯罪理论”可知，关于“帮助行为”须依托于“实行行为”方具有刑事可罚性，“帮助犯”与“实行犯”适用同一法条定罪量刑。。

2.“加框链接”与“盗链行为”入罪的路径

与“跳转链接”不同，“加框链接”与“盗链行为”都采用了技术干预手段，包括修改页面参数、UI界面等，使用户不同程度认为设链网站是作品的初始提供地。根据2012年《规定》，认定“侵犯网络传播权”要有“提供行为”，而“提供行为”应当具备“将作品置于网络环境”和“公众可获得作品”两个要件。问题的关键在于“加框链接”或“盗链行为”能否成为提供作品的新方式，或者说是否属于《著作权法》第十条规定的“以有线或者无线方式向公众提供作品”的行为。

一方面，“加框链接”(部分)与“盗链行为”的主观恶性主要体现为使用户误认为作品属于设链网站，因此抛开感知错觉去论证“深度链接”的性质，而没有抓住网络传播行为的核心要素，如果仅凭主观标准进行裁判有可能加大司法裁判的不确定，因此需要对主观感知标准进行客观化转换。

另一方面，“盗链行为”属于“跳转链接”中另一极端表现。主观标准客观化转换可以以“盗链行为”为范式进行设置。“盗链行为”通过修改页面参数、不显示URL地址、去除网站广告、会员收费、占用服务器资源等技术手段，使用户误认为作品由设链网站提供，虽然在形式上没有直接上传作品的动作，但无论从行为替代、行为效果还是法益侵害的角度，“盗链行为”都呈现出直接侵犯著作权的行为特征，不但司法裁判中大多直接将其认定为侵犯著作权罪的实行行为，而且多个认定标准(包括实质呈现标准、后续提供标准)也都试图将“盗链行为”纳入实行行为的范畴，因此将“盗链行为”以实行犯处置完全符合刑事法规范体系与逻辑。

如果将具有严重后果的“盗链行为”视为实行犯，那么主客观标准就可以参照此范式建立。具体而言，判断“加框链接”与“盗链行为”是否属于提供作品行为，或者说是否构成直接侵权或实行犯，关键要素是判断具体网络传播行为是否会产生用户感知上的误差，而判断感知误差需要结合客观要素，以“盗链行为”为范式，对于感知误差的评测可以采用“指标评估”方法，如设置是否修改了页面参数、是否显示被链网站地址、是否去除了网站广告、是否用于自身营利、是否占用他人资源等问题。综合问题答案对设链网站行为人主观层面进行判断，或者在实证研究基础上对上述问题进行赋值，针对不同案件以评估表的形式进行分值计算，达到特定分值即表示“产生主观误差”，若属于作品提供行为，又出现严重后果，即可以著作权犯罪实行犯规制。

综上，“深度链接”的行为分类处置模式可以大致如此表述，即“深度链接”可以表现为“跳转链接”“加框链接”“盗链行为”。“跳转链接”体现帮助行为特质，难以构成直接侵权行为，所以不存在“犯罪实行犯”的说法，基本予以民商事法律体系规范处置；“盗链行为”刚好相反，充分体现实行行为特质，基本构成直接侵权或实行犯罪；“加框链接”既表现实行行为特质，又表现帮助行为特质，视不同情况根据所谓的“主客观标准”做出不同判断，如果经综合判断，实行行为特质比重明显高于帮助行为特质，即以实行犯论处，反之则以“间接侵权”或者“帮助犯”论处。

当前阶段，“深度链接”行为主要表现为三种具体类型，随着技术更新势必出现新的类型，甚至新的链接技术。一方面，我国现行《刑法》第二百一十七条需要做出修订，并要涵盖“信息网络传播权”犯罪，实现前置法与后置法统一；另一方面，迫切需要系统理论来解决目前网络传播技术突破引发的新问题。本文从行为异化层面入手，研究网络传播行为特质，面对现实困境，综合其行为特质提出了解困路径，重点对“深度链接”行为进行分类处置。需要强调的是，本文的方法论其实还具有推广适用的意义，“跳转链接”纯粹表现“帮助行为”特质，“盗链行为”充分表现“实行行为”特质，“加框链接”兼具两种特质，此三种特质已然涵盖了所有的行为类型。换言之，不论网络传播行为方式如何更新，其出现的行为异化必然属于这个全集，或属于帮助特质、或属于实行特质、或兼具两者，继而遵循笔者构建的“主客观标准”与“指标评测方法”，新型网络传播行为就可以被界定具体类型行为，从而进一步纳入《刑法》的规制体系。