我国离婚冷静期制度的理论反思

张 慧

（安徽警官职业学院 法律二系，安徽 合肥 230031）

婚姻制度是规范夫妻关系的基本准则，其关系到每一个家庭的利益。我国现行婚姻法自1980 年实施以来，为我国建立和维护稳定和谐的婚姻家庭关系奠定了重要的基础。但伴随着我国婚恋观念、社会关系的变化，出现了诸如轻率离婚、冲动离婚的现象，也亟待需要借助法治的力量予以回应，这也是立法与时俱进、尊重民意的应然要求。为减少轻率离婚、冲动离婚等社会现象频发，维护好家庭关系的稳定，我国的民法典由此设置了离婚冷静期这一法律制度。但即便经过多次审议、修改、完善的婚姻家庭编最终落定，民法典正式颁布，离婚冷静期制度已然成为无法更变的事实，学界还依然存在反对离婚冷静期制度的声音。文章将立足我国现实，展开以下有关离婚冷静期的理论反思并提出相关完善建议。

1 离婚冷静期的法律界定

在民法典未颁布之前，不同学者对于离婚冷静期有着不同的观点。观点一：离婚冷静期即离婚审查期，是当事人在其递交离婚申请后一个月内由民政部门的婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查［1］。观点二：离婚冷静期是在离婚诉讼案件中，针对一方当事人要求离婚而另一方坚决不同意，进而设置一个月至六个月长度不等的期间，要求双方当事人在此期间内冷静思考离婚一事，以做出理性决定［2］。观点三：《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》规定，审理离婚案件时，人民法院经双方当事人同意，可设置不超过三个月的冷静期。

自民法典颁布之后，以上观点都不是对文章所指的离婚冷静期的概念界定。文章所指的离婚冷静期即民法典第一千零七十七条所规定的内容：为避免冲动离婚、草率离婚，在婚姻双方当事人协议离婚的背景下，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日的三十日之内，婚姻双方当事人用来考虑决定是否要撤回离婚登记申请的期间。

2 离婚冷静期制度的理论争论

我国民法典第一千零七十七条对协议离婚冷静期制度作出了相关规定。从立法的本意来看，设置离婚登记冷静期是借助冷静期来给予离婚当事人适当的缓冲时间，以保证当事人能够作出理性的选择，避免当事人发生“闪离”后又复婚的情况，进而维系好婚姻关系，稳定好家庭秩序，最终实现社会的稳定。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的基础结构［3］。婚姻关系影响着家庭关系，如果因为婚姻关系导致家庭关系破裂，必然会给家庭成员带来一定的影响，进而产生蝴蝶效应，对社会稳定也会构成或多或少的影响。

结合中华人民共和国民政部已公布的2014-2020 年民政数据可知：2014 年办理离婚363.7 万对，离婚率为2.7‰。其中：登记离婚295.7 万对；2015年办理离婚384.1万对，离婚率2.8‰。其中：登记离婚 314.9 万对；2016 年办理离婚 415.8 万对，离婚率3.0‰。其中：登记离婚348.6 万对；2017 年办理离婚 437.4 万对，离婚率 3.2‰。其中：登记离婚 370.4 万对；2018 年办理离婚 446.1万对，离婚率 3.2‰。其中：登记离婚381.2 万对；2019 年办理离婚 470 万对，离婚率 3.4‰。其中：登记离婚 404.7 万对；2020 年办理离婚433.9 万对，离婚率 3.1‰。其中，登记离婚 373.6 万对［4］。可见，总体上办理离婚的总人数和离婚率逐年攀升，其中登记离婚人数占离婚总人数比率较高。如此庞大的离婚人数，或多或少会给社会带来一些不稳定的因素。为此，我国民法典设置了离婚冷静期制度。但离婚冷静期制度从审议到向社会征求意见，再到正式颁布。关于民法典婚姻家庭编是否应当设置离婚冷静期制度，在学界中存在不同的声音。

2.1 否定说

离婚本身并不会影响社会稳定，离婚是婚姻关系破裂之后，有效避免造成家庭悲剧的手段之一。离婚率理应结合复婚率辩证看待。如果离婚人数多，但再婚人数也多，那恰恰是一种社会进步的体现。在整个离婚人群中，轻率、冲动离婚的人群并非大多数。而离婚冷静期制度，恰恰是用小部分的群体情况来对待整个离婚人群，有失偏颇。

离婚自由是婚姻自由的体现。离婚冷静期让原本宽松自由的协议离婚受到了限制，增加了协议离婚的难度，若协议离婚双方当事人在冷静期不同意继续离婚的，则无法办理协议离婚，坚持离婚的一方当事人可能最终还要走向诉讼离婚。然而，诉讼离婚的时间和经济成本要比协议离婚更高。由此看来，设置离婚冷静期的良好初衷可能与现实背道而驰。

法律对婚姻自由加以限制的前提依旧是保障婚姻自由的意志自由性。而结婚与离婚是否理性、冷静并非法律所能追求，毕竟对理性、冷静的认知本身就是相对的、主观的，借助外人的感受来衡量婚姻当事人双方的感受这本身就有违当事人的意志自由，而三十日固定的离婚冷静期时间也更是未考虑到离婚原因的差异性。如此一刀切的离婚冷静期，并不能起到维护家庭稳定、社会安定的作用，反而可能触发新的社会问题，增加了当事人离婚的时间成本，甚至给迫切需要离婚的当事人造成精神损害。有网友就曾指出，与其设置离婚冷静期，不如设置结婚冷静期，通过降低闪婚率来减少闪婚闪离现象的发生。

2.2 肯定说

婚姻所担负的社会功能并没有因为时代变化而发生本质的改变。完整且良好的原生家庭更有助于家庭关系的稳定，对子女的成长也更好。可见，婚姻关系的稳定影响着家庭关系的稳定。加之，家庭作为社会的细胞，社会由无数个家庭共同组成。因此，婚姻关系的稳定与否对社会也有着巨大的影响。在离婚率攀升的时代背景之下，国家以立法的形式介入现存的婚姻制度，为离婚设置合理的门槛，这本身就是立法与时俱进的体现。

婚姻自由更不是绝对的自由，也要受到一定限制。离婚自由当然也不例外。当离婚双方当事人意欲结束某段婚姻关系时，法律保障其追求个体自由，但个体也需要考虑到家庭、社会、国家。离婚双方当事人应当在理性的基础上，认识到离婚后法律责任的承担问题，考虑到离婚后可能会给未成年子女带来的影响。因此，离婚冷静期客观上可以为当事人在离婚前提供理性思考的时间保障。

习近平总书记曾强调：家庭是社会的细胞，家庭和睦则社会稳定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。［5］每一个家庭的前途命运都同国家、民族的前途命运紧密地联系在一起。婚姻本身也是一种责任。中华民族自古以来“以和为贵”，俗话也说“宁拆十座庙，不毁一桩婚”。那么，从尊重中国文化传统、风俗习惯的角度出发，就需要依靠离婚冷静期制度强化婚姻家庭立法调整社会关系的效用，践行婚姻家庭立法适度干预和适度超前与相稳定相结合的基本法律原则。

3 设立离婚冷静期制度的必要性

3.1 离婚冷静期制度是社会实践的应然结果

离婚冷静期制度是建立在充分尊重当事人意思表示的基础上，给予离婚当事人适当时间进行理性思考、冷静抉择，提醒当事人谨慎行使离婚自由的权利，激发当事人对家庭的责任感，引导当事人形成良好的婚姻家庭观念。制度设计初衷并非限制双方当事人的离婚自由，而是要改变现行协议离婚制度“即审即离”的现状，从而减少轻率离婚、冲动离婚现象的发生，以达到维护好社会转型中的婚姻家庭稳定，进而减少社会不稳定因素的目的。早在民法典设置离婚冷静期制度之前，就已经有不少地方的婚姻登记部门在地方立法的指导上，开展了一系列离婚冷静期制度的试点工作。例如，部分省份尝试的“预约离婚”登记制度，要求离婚当事人预约经过一段时间后才可以办理离婚手续。与此同时，一些法院也在诉讼离婚中探索了离婚冷静期制度的设立，产生了较好的社会反响。而这次民法典设置的离婚冷静期制度正是国家在立法层面上对这些试点工作所做出的系统的法律总结。

此外，离婚冷静期也非我国首创。诸多国家也都通过增加离婚条件、设立门槛的方式对离婚自由加以合理限制。如日本：夫妻协议离婚时，要求两人以上的成年见证人在场，对离婚协议的内容进行证明；法国：夫妻协议离婚时需要满足十五天的考虑期，才能获得法官的准予离婚批准；韩国：规定了离婚熟虑期，并根据不同情况设置不同的熟虑期；英国：设置反省与考虑期，并视不同情况来延长期限，除非延长对子女会产生不利影响；德国、瑞士：规定了离婚分居制度。

3.2 离婚冷静期制度是社会稳定的必然要求

面对逐年攀升的离婚率，为了维护社会稳定，国家需要借助法律手段来平衡个体自由与社会稳定之间的关系。正如卢梭所说，人生来是自由的，但却无处不身戴枷锁［6］。婚姻自由本身也是有限制的自由。离婚自由更是相对的自由。家庭责任、社会责任就是婚姻自由的枷锁。离婚当事人应理性处理好家庭关系及子女抚养问题后再追求个人的离婚自由。

我国以往的协议离婚制度过于宽松，当事人仅凭一纸离婚协议书即可“即审即离”，这易使当事人忽视其离婚后本该承担的法律责任。加之离婚登记机关只对离婚协议进行形式审查，但实质上却可能会给其未成年子女的权益造成一定损害。故而自由宽松的“即审即离”的协议离婚制度并不能促进社会稳定，有效解决离婚的后续问题，也无法做到一劳永逸，可能还会触发新矛盾，引发新的家事诉讼纠纷。

4 如何完善离婚冷静期制度

4.1 稳定与适度干预的原则

伴随社会转型发展而呈现出的家事纠纷给构建和谐社会带来了诸多的影响，其中的婚姻家庭部分又尤其以离婚纠纷居多。离婚冷静期作为民法典婚姻家庭编中的一部分，其本质是借助立法来践行婚姻家庭关系中的家庭本位和保护弱者的权利。作为人类社会活动中重要组成部分的婚姻生活，其形成了每个家庭生活里最重要的社会关系［7］。即便纵观世界，任何国家也决不会少了对婚姻关系的关注度。婚姻关系在一般人看来是私事，但其又不能与财产法中财产利益交换关系划等号，而是具有社会伦理性的人身关系，婚姻家庭生活具有伦理性与习俗性［8］。因此，婚姻制度不仅仅要做到保障婚姻自由，也要做到维护好婚姻关系的稳定性与完整性。

离婚冷静期制度作为婚姻家庭立法中的一项新制度，意在构建更加和谐稳定的社会。从世界各国的法律中也能够看到为了维护弱者的权利及未成年子女的权利，都普遍对离婚自由进行了某些合理的限制。茨威格特和科茨曾言：“一部民法典编纂的特点根本上是由它赖以产生的特定历史条件决定的”［9］。理查德波斯纳曾言：“一个想离就离的婚姻制度，最终导致的是一连串短暂的，不再是伴侣性的婚姻”［10］。那么，离婚冷静期制度的构建就是通过合理限制离婚自由给现行的协议离婚制度增加一些门槛，对绝对的离婚自由加以限制，进而让制度本身更能符合我国实际，更好地与国际接轨。

当然，这种限制本身也要适度。民法典已经规定了离婚冷静期制度，亟需关注的是如何推动及完善这项制度本身。毕竟，法律制度本身足够稳定，才能保证所要调整的法律关系稳定。因此，在借鉴他国婚姻制度经验时，也需要考虑到不同国家传统、风俗习惯的差异性，在注重保障离婚自由的同时，也考虑到维护社会稳定、社会利益，在坚持稳定的基础上适度干预。

4.2 不同对象的区分适用

离婚冷静期制度是为了避免婚姻当事人冲动离婚、草率离婚。而一段婚姻关系从构建到结束，当事人所经历的事情，外人是无从知晓的，是否属于冲动离婚、草率离婚，外人也就很难判断。那么，不加区分将所有意欲协议离婚的当事人都纳入到离婚冷静期制度中，就显得有些不合理。因此，离婚冷静期在适用时理应考虑到婚姻关系的个体差异性及意欲结束每段婚姻关系不尽相同的缘由，同时，针对个别情形也理应排除适用。

协议离婚本身就以当事人形成自愿离婚的意思表示及对子女抚养、财产及债务的处理无异议作为前提条件，但其中子女抚养是个持续性的事情，离婚后当事人是否会履行抚养义务尚存疑问。因此，离婚冷静期的适用要考虑到当事人有无尚需抚养的未成年子女：若有,则应当适用离婚冷静期，这符合联合国《儿童权利公约》所倡导的“子女最大利益原则”；若无,则是否需要适用离婚冷静期则有待实践验证。

再者，离婚发生的缘由多种多样，需要加以区分。对于不存在冲动离婚、草率离婚的老夫老妻是否应当缩短离婚冷静期的期限，甚至于不适用离婚冷静期制度，这点也有待实践验证。毕竟对于这类往往经过深思熟虑决定离婚的人群而言，离婚冷静期是没有任何意义的。所以，离婚冷静期制度的实施还需要细化具体适用条件。

此外，离婚冷静期针对一些情形还需要排除适用，如存在家庭暴力、有赌博、吸毒等不良生活习惯的，有严重损害其他家庭成员的［11］。当然，以上所指的排除适用情形，也属于诉讼离婚经调解无效时应当准予离婚的情形。但诉讼离婚本身要比协议离婚困难得多，存在取证难、耗时长的问题。因此，针对以上情形，只要有协议离婚的可能性，就应极力促成其协议离婚，以更好维护离婚关系中受损害一方的权益。换言之，存在以上这些极端离婚事由时就不应当适用离婚冷静期制度。因为，此时适用不仅不能发挥维系好当事人婚姻关系的作用，也无法促成和谐稳定家庭关系的形成。

4.3 构建相关的配套制度

设置离婚冷静期是善意提醒婚姻当事人慎重行使离婚自由的权利，激发婚姻当事人对家庭及婚姻的责任感，引导人们树立良好的婚姻家庭观。不把离婚当儿戏，维护好婚姻的严肃庄重。但我国协议离婚制度“由松变严”，难免让人们一时不好适应。离婚冷静期颁布实施后，协议离婚一方当事人只要冷静期不同意离婚，法院诉讼离婚的案件数量可能就会变多。那么，为了保障离婚冷静期制度能够得以更好推行下去，尽量避免协议离婚最后又转向诉讼离婚，减少不必要的司法资源浪费，就需要辅以一些配套制度来推进离婚冷静期制度的落实。

从未成年子女角度出发，离婚是父母行使离婚自由权利的表现，是父母追求自我的体现，但如若父母尚有需要抚养抚育的未成年子女，那么离婚所带来的家庭影响就会由离婚当事人波及到未成年子女。随着时间推移，未成年子女会深受父母离婚所带来的后遗症影响，具体包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险［12］。曾有数据表明，离异家庭出现未成年人犯罪的情况仅次于留守儿童，可见离婚对未成年成长产生了诸多不良影响。因此，从“子女最大利益”的原则出发，应尽力推动建立父母离婚后未成年子女的相关保障制度。比如，给离婚家庭的未成年子女免费进行心理健康咨询辅导，建立未成年子女抚养费的强制执行制度等，从而给未成年人提供一定的精神慰藉和物质保障。

从离婚当事人角度出发，不论其是否有需要抚养的未成年子女，当事人的离婚冷静期如何度过也是值得深思的问题。三十天的离婚冷静期当事人是否需要借助外界帮助？答案是肯定的。既然离婚冷静期设置的初衷是为了防止冲动离婚、草率离婚。那么，除了依靠时间推移来缓和当事人的婚姻关系外，还理应根据当事人情况提供一些免费的心理疏导与咨询服务，乃至法律咨询服务，以更好地发挥离婚冷静期的作用。同时，对于有未成年子女的离婚当事人还需要开展一定的离婚教育工作，引导离婚当事人多关注未成年子女，促使其与未成年子女多交流多互动，并且积极督促离婚当事人达成妥善的、切实可行的子女抚养协议。此外，从设置有离婚冷静期的世界各国来看，大部分国家都建立了调解机制。我国素有“感情劝和不劝分”“家和万事兴”“以和为贵”的文化传统，那么，立足我国国情，也有必要强调对协议离婚当事人进行调解，做好调解的工作，构建相应的离婚调解机制。

5 结语

西塞罗曾说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭”［13］。当婚姻自由被合理限制时，我们才能获得真正的婚姻自由。只有从我国国情、社会发展出发，让离婚冷静期更具有实用性与可操作性，才能真正促进婚姻关系、家庭关系、社会关系的稳定和谐发展。