经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护的冲突与协调——基于美国《经济间谍法》的实践反思

曹亚伟

(中国海洋大学 法学院，山东青岛 266100)

引言

当前，技术已成为现代国家竞争中的核心要素和重要战略支撑，技术安全已成为国家安全的重要组成部分。商业秘密作为企业核心技术的重要载体，保护其免受外国侵害关系国家安全利益。因此，实施经济间谍法律规制，从维护国家安全出发保护本国商业秘密安全成为各国面临的现实问题。但是，国家安全机制与商业秘密保护机制在规制目标、运行机制等方面存在显著差异，并因此引发诸多冲突。如何解决经济间谍法律规制中国家安全机制与商业秘密保护机制的冲突，关系到经济间谍法律规制的成败。

美国于1996年率先颁布《经济间谍法》，成为经济间谍法律规制的首个实践者，但其规制效果却难言成功。一方面，美国《经济间谍法》的适用案例极为有限。在《经济间谍法》通过的最初16年(1996-2012年)中，涉及经济间谍罪的案件仅有9例，其中开庭审理3例，开庭审理仅1例成功定罪。(1)参见曹亚伟：《论经济间谍的双重法律性质及其法律界定》，载《政治与法律》2015年第9期。此处定罪成功案件的统计不包括被告认罪案件。自2013年至2019年的6年中，涉及经济间谍罪的案件也仅有9例。(2)统计数据来源于美国司法部官方网站公布的案件。参见美国司法部网站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后访问时间2020年1月29日。这与美国国会在制定《经济间谍法》时指出的普遍存在的经济间谍侵害行为形成巨大反差。(3)参见U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12208. 美国立法者认为美国面临普遍的经济间谍威胁，不仅包括传统的敌对国，如俄罗斯，还包括政治盟国，如法国、德国、以色列等。同时参见 U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461. “FBI局长Freeh表示FBI正在调查来自23个国家的经济间谍威胁……”但另一方面，该法自颁布实施以来在适用中有明显的中国指向性和偏见，并呈现检方主导的主观定罪以及“自我验证”的特点，甚至使得该法沦为打压中国企业的工具，对我国企业人才引进和产业发展构成严重威胁。在美国司法部起诉的经济间谍案件中，涉及中国的案件占90%，(4)参见The United States Department of Justice， Justice News， Deputy Attorney General Rod J. Rosenstein Announces Charges Against Chinese Hackers， December 20， 2018，https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rod-j-rosenstein-announces-charges-against-chinese-hackers，最后访问时间2020年1月29日。中国被告被证明无辜和定罪的刑期均是西方人(白人)的两倍，被处缓刑的概率不足西方人(白人)的一半。(5)参见Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 753-754. 文章研究发现，在《经济间谍法》适用的案件中，中国被告被最终证明无辜(possibly innocent)(包括检方撤诉、被证明无罪的案件)的比率(21%)是西方(白人)被告被证明无辜(11%)的两倍。中国被定罪被告所获得的刑期(平均25个月)是西方(白人)被定罪被告刑期(平均11个月)的两倍。中国被告被处以缓刑(21%)(无需监禁)的概率不足西方(白人)被告被处以缓刑(49%)的一半。

美国《经济间谍法》借鉴国家安全机制的“国家对抗思维”在经济间谍罪中设置“意图或知晓使得外国政府获益”要件是阻碍犯罪证成的主要因素。基于“国家安全威慑思维”，为提高犯罪证成率，美国通过降低要件证明标准，并叠加 “意图犯”“共谋犯”的犯罪构成设置以规避犯罪证成障碍则成为主观定罪与“自我验证”逻辑的直接诱因。前者直接导致规制失灵，后者则破坏了商业秘密保护机制旨在通过平衡保护秘密信息与鼓励信息流通来提升社会整体创新能力的作用机制，产生了严重的反竞争效果。规制失灵与反竞争效果的并存，表明美国《经济间谍法》立法目的的落空，也标志着美国经济间谍法律规制的失败。

对经济间谍法律规制中国家安全机制与商业秘密保护机制冲突的忽视与错误处置是美国《经济间谍法》失败的根源。以美国《经济间谍法》的实践为样本，深入研究经济间谍法律规制中国家安全机制与商业秘密保护机制的冲突与协调路径对于汲取美国失败的教训，设计我国经济间谍法律规制机制，同时把握美国《经济间谍法》适用规律，应对美国《经济间谍法》的威胁具有重要实践价值。

一、经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护冲突的具体体现

美国《经济间谍法》制定的目的在于通过政府积极介入对本国企业商业秘密的保护，防止外国窃取本国企业商业秘密，维护本国国家竞争力。(6)参见Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， 1996， p. 4.奥巴马总统的首份国土安全日程中即明确：“[美国企业]在软件、工程、药物和其他领域的创新成果正在以惊人的速度失窃流失，新政府将与企业合作，采取必要措施保护本国商业秘密和研发成果。”(7)参见Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， p. 935.在美国立法者看来，经济间谍问题不仅涉及与军事应用直接相关的技术，而且涉及一般的民用技术，只要该民用技术能够吸引投资、促进美国经济增长。在现代国家竞争中，经济实力关系国家安全，从这一意义上讲，经济间谍与传统间谍具有同等危害。(8)参见Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 435.因此，美国将经济间谍问题视为国家安全问题，经济间谍法律规制需要将国家安全与商业秘密保护相结合。但是，二者之间存在冲突，主要体现为信息归属与处分权冲突、侵害信息不对称以及防范对象不同三个方面。

(一)国家安全信息与商业秘密信息的归属与处分权冲突

国家安全保护机制下，被保护信息为国家秘密，归属于政府，其保护强度与水平、具体应用的领域、是否披露、披露的具体对象、时间和范围等处分权的行使也由政府完全享有。在商业秘密保护机制下，秘密信息归属于商业秘密权利人，其保护强度与水平，秘密信息的具体应用，是否许可使用，许可使用的对象、时间和范围等处分权则归属于商业秘密权利人。因此，在经济间谍法律规制中，以维护国家安全为目的保护商业秘密信息首先面临信息归属与处分权冲突。政府并不拥有商业秘密信息的处分权，无法左右商业秘密权利人对信息的具体处置，也就无法实现对本国企业商业秘密的强化保护以及对经济间谍侵害的积极预防。

(二)国家安全机构与商业秘密权利人的信息不对称

政府基于战略对抗与国家竞争需要，会动用本国情报机构力量直接或间接支持经济间谍侵害行为的实施。面对外国政府情报系统和情报资源，商业秘密权利人作为普通企业通常缺乏足够的能量与之抗衡。与之相反，本国政府情报机构则有充足的资源掌握外国政府情报系统实施经济间谍行为的重点对象、领域和方式，进而可以提前布局以便进行针对性强化保护和预防。但是，由于秘密信息掌握在商业秘密权利人手中，对于秘密信息是否已经被外国政府情报机构实施的经济间谍行为侵害，损害结果是否实际发生，具体损失的严重程度等侵害信息，商业秘密权利企业则最为清楚，本国政府情报机构无法直接获取。由此，在经济间谍法律规制中，商业秘密权利人能够最早知悉侵害结果发生，但是无法掌握具体的侵害威胁来源并进行事前预防。另一方面，本国政府情报机构虽然能够及时掌握可能的侵害对象和侵害威胁，但是却无法及时知晓侵害发生的具体后果。经济间谍法律规制在本国国家安全机构与商业秘密权利人之间的信息不对称较为突出，阻碍有效规制的实现。

(三)国家安全与商业秘密保护的防范对象不同

传统国家安全基于国家间对抗与竞争的需要，旨在防止国家秘密泄露，从而危及本国的军事、外交利益。因此，传统国家安全机制下，本国政府会竭尽一切可能阻止信息的外泄。与国家安全机制不同，商业秘密保护机制在实际运行中对“国家对抗与竞争因素”的敏感度较低，而多关注企业间的竞争与对抗。换言之，在很多情形下，国外企业对商业秘密权利人的竞争威胁要远逊于国内同行企业。(9)参见Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 947， 965. 对于企业来讲，国内同行竞争者的竞争威胁可能要远远超过国外业务能力较弱的企业。此时，企业也不会有动力采取措施专门防范国外企业的窃密威胁。

因防范对象不同，导致国家安全与商业秘密保护下秘密信息的保护强度也存在不同。国家秘密信息一旦外泄所造成的损失通常短期内无法填补，也无法进行货币化补偿。商业秘密泄露后多可以根据秘密信息的研发成本、市场价值等因素，考虑通过经济补偿弥补相应损失。因此，相对于泄露国家秘密，商业秘密权利人收回损失更具备可能性与可行性，因而抗风险能力更强，相应地，保护强度和水平会更弱。在此情形下，商业秘密权利人对来源于国外的经济间谍行为缺乏提供针对性保护的动机和激励。经济间谍的法律规制目标也就难以实现。

二、现行规制路径对国家安全与商业秘密保护冲突的忽视及其后果

美国《经济间谍法》仅单纯从规范层面界定经济间谍侵害行为，忽视了国家安全与商业秘密保护之间的冲突，未能建立协调二者冲突的专门机制。不仅如此，在行为界定中，美国《经济间谍法》错误套用国家安全机制，导致该法的适用效果与立法目标背道而驰。一方面，基于“国家对抗思维”设置“意图或知晓使得外国政府获益”要件，导致该法的有限适用，未能实现打击“普遍存在的经济间谍威胁”的立法目标；(10)参见U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.“司法委员会犯罪分委员会提供的证据显示，经济间谍犯罪每年给美国造成约240亿美元的损失……更为严重的是，大部分侵害行为由外国政府的代理人或外国公司实施。FBI局长Freeh表示FBI正在调查来自23个国家的经济间谍威胁，目前联邦政府尚无有效法律应对该种犯罪……”另一方面，基于“国家安全威慑思维”设置“意图犯”与“共谋犯”，在法律适用中大幅降低犯罪成立证明标准，导致《经济间谍法》适用的主观性与自我验证逻辑。这种“寒蝉效应”阻滞了正常的人才流动和信息交流，破坏了商业秘密保护机制竭力维系的创新环境，与美国《经济间谍法》旨在实现“精准打击经济间谍，保护正常商业交流”的法律适用目标相悖。(11)参见U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10462. “很多议员担心该法可能阻碍正常的商业交流，比如员工离职到另一家公司工作，带走相应工作技能，没有人希望将这种行为定罪……我们的法案在起草时便竭力避免该问题。我们的目的非常清晰，就是打击不同寻常的盗窃(经济间谍)，而非通常的商业竞争行为。”

(一)“国家对抗思维”的生硬嫁接与规制失灵

从前述国家安全与商业秘密保护机制的冲突中可以看出，传统国家安全机制主要针对专属于政府的国家秘密信息，窃密行为人窃取上述信息的目的旨在为本国谋求国家对抗中的军事、外交竞争优势。商业秘密保护机制下，秘密信息的价值主要取决于其市场应用价值而非国家对抗价值，除少数由外国情报机构直接实施的窃密行为外，窃密行为人窃密的动机并非为外国政府谋求国家竞争优势，而是看中商业秘密本身能够带来的市场竞争优势。(12)参见Lisa Capellupo， The Need for Modernization of the Economic Espionage Act of 1996， 15 Journal of International Business and Law 59 (2015)， p. 64. 同时参见曹亚伟：《论经济间谍的双重法律性质及其法律界定》，载《政治与法律》2015年第9期。美国《经济间谍法》并非专门针对外国情报机构实施的窃密行为，而是包含一切窃取本国企业商业秘密的行为。(13)参见Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security，20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 438.该法在对经济间谍罪的界定中忽略了二者之间的差别，转而在经济间谍罪构成要件中用国家安全机制替代商业秘密保护机制，设置“意图或知晓使得外国政府及其控制的机构获益”要件，违背了商业秘密窃密行为的一般规律，大幅提升了犯罪证明难度，导致规制失灵。

截至2019年9月，从美国司法部官网公布的案件情况看，被以《经济间谍法》下经济间谍罪起诉的案件一共18个。这些案件中，除7个案件尚在进行中外，7个案件经由被告人认罪，经过开庭审理的案件有4个，开庭审理成功定罪2个(Liew案与Chung案)，开庭审理无罪2个(Lee案与Jin案)。(14)统计数据来源于美国司法部官方网站公布的案件。参见美国司法部网站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后访问时间为2020年1月29日。开庭审理的定罪率仅为50%。无罪的原因均为检方未能成功证明“意图或知晓窃密行为能够使得外国政府及其控制的机构获益”要件成立。而成功定罪的2个案件也均不是因为行为人本身为外国政府牟利的意图，而是由于检方对接受秘密信息的机构与外国政府之间控制关系的认定。

两个开庭审理无罪的案件中，被告人均为自身谋取商业利益或职业发展利益。在Lee案中，被告Lan Lee与Ge Yuefei意图在中国建立自己的企业，研发与被窃商业秘密类似的竞争产品，以谋取商业利益，并无使得中国政府获益的意图。即便两位被告申请了中国的“863计划”基金，但是除了获得一笔科研资助外，并未有证据证明被告有使得中国政府获益的意图。法院认为检方应当举例证明被告意图授予中国政府利益，而不是从中国政府获得利益。因此，最终经济间谍罪名不成立。(15)参见US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 8.在Jin案一审中，被告Jin窃取前雇主摩托罗拉关于iDEN技术的商业秘密，但是并未提供给新雇主Sun Kaisens使用，而主要是通过该秘密信息提高自身技能，以获得在Sun Kaisens的工作机会，谋求新的职业发展空间。(16)参见US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 29.虽然Jin手中有文件表明Sun Kaisens在为中国军方提供技术服务，但是该文件也同时表明中国军方正在寻求远比iDEN技术更先进且与iDEN不兼容的技术。Jin甚至没有将该iDEN技术信息提供给Sun Kaisens的意图，更何况提供给中国政府。因此，法院认定经济间谍罪不成立。(17)参见US v. Hanjuan Jin， 2012 U.S. Dist. LEXIS 15999 (833 F. Supp. 2d 977)， p. 31.

两个开庭审理有罪的案件中，与其余经济间谍案件不同，Chung案中的被告已经被认定为外国政府的代理人。(18)参见United States Attorney’s Office Central District of California’s Immediate Release， Former Boeing Engineer Sentenced to Nearly 16 Years in Prison for Stealing Aerospace Secrets for China， February 8， 2010， https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-ccips/legacy/2012/03/15/chungSent.pdf，最后访问时间为2020年1月29日。Liew案中，被告人通过售卖被窃的商业秘密谋求经济利益，但是由于接受商业秘密的机构为中国国有企业，法院认定中国的国有企业均为政府所实际控制，进而直接认定Liew案符合“意图使得外国政府获益”要件，构成经济间谍罪。(19)参见US v. Walter Liew， 2014 U.S. Dist. LEXIS 79677， p. 5.

因此，设置“意图或知晓使得外国政府获益”要件因不符合实践中窃密行为人的逐利动机特征而成为经济间谍罪证成的主要障碍。

另一方面，从开庭审理的情况看，Liew案中经济间谍罪之所以能够证成，主要原因在于美国司法机构对接收被窃秘密信息机构与政府之间关联关系的认定。美国《经济间谍法》的立法文件并未给出“接收被窃信息机构与外国政府之间关联关系”认定的标准。(20)参见U.S. Congressional Record -Senate (2 October 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. S12212. 该文件中，美国立法者认为“外国政府控制的机构”中“控制关系”的认定应当遵从“实质标准”，即是否是外国政府指使的。公司的大部分股份为外国政府所拥有并不足以认定存在“控制关系”，外国政府仅持有少量股份也不自然排除认定。对于具体如何判定“外国政府指使”则没有明确标准。司法实践中，由于经过开庭审理的经济间谍案件极为有限，法官也并未阐明具体的判断标准，其认定过程充满了“国家安全对抗思维”下的“大胆推测”，更像是考察法官的“政治素养”，充满了随机性。(21)参见Aaron J. Burstein， Trade Secrecy as an Instrument of National Security? Rethinking the Foundations of Economic Espionage， 41 Arizona State Law Journal 933 (2009)， pp. 974-976.在Jin案的上诉审中，法官对于“意图或使得外国政府获益”要件的认定同样充满了主观臆测。(22)Jin案上诉法官的推理思路与论证逻辑将在下文详细分析。这将导致下文将要阐述的经济间谍罪适用的另外一个极端——泛化滥用与反竞争效果。此外，类似Chung案中被告被认定为外国政府代理人的情形在经济间谍案件中并不多见。(23)自1996年-2019年的18个案件中，仅有两个案件涉及行为人作为外国政府代理人(United States v. Dongfan "Greg" Chung)或者外国情报系统人员(United States v. Yanjun Xu)实施窃密行为。事实上，在这一情形下，甚至可以直接通过传统间谍相关犯罪体系予以规制，而无需经济间谍罪通过专门要件的设置予以介入调整。(24)对于外国政府代理人直接为的行为，完全符合传统国家安全保护机制的调整范围，同样也有相应罪名予以惩罚。在美国即有专门的“未注册外国政府代理人罪(Unregistered Foreign Agent)”。因此，不需要在经济间谍罪的构成要件设置中对该类行为予以单独考虑。因此，“意图或知晓使得外国政府获益”要件的设置使得检方不得已刻意寻求案件中行为人与外国政府之间的关联。这种要求或者不符合侵害行为的实际状况导致其成功适用的概率大大降低，或者基于充满猜测的解释而导致滥用，产生严重的反竞争效果，或者在直接将行为人认定为政府代理人的情形下显得冗余。

(二)“国家安全威慑思维”的错误适用与反竞争效果

前已述及，国家安全机制以敌对国家为重点适用对象，旨在防范秘密信息被泄露给敌对国家，并且由于其损害结果的不可弥补性而倾向于采用威慑手段来预防和减少侵害行为的发生。但是，商业秘密保护机制更加注重对竞争企业的防范，其本身作为公平竞争的保障机制更加注重对损害结果的公平补偿。比较而言，国家安全机制重在“通过威慑预防犯罪”，商业秘密保护机制重在“通过损害赔偿事后救济”。鉴于“意图或使得外国政府获益”要件的证明存在难度，美国司法实践借鉴“国家安全威慑思维”，通过对要件证明标准的放松，并叠加使用“意图犯”“共谋犯”指控，为司法机关主观定罪提供了可能，导致经济间谍罪的适用产生了严重的反竞争效果。

《美国检察官手册》特别强调了《经济间谍法》下刑事诉讼的阻遏和威慑作用：“考虑是否起诉商业秘密侵害行为不能将是否存在民事救济作为唯一的考虑因素，因为商业秘密侵害的受害人大多数都能享有民事救济。如果广泛适用该要素，将会使得国会通过《经济间谍法》的意图，[即维护国家经济安全]，归于失败。”(25)参见Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis & Clark Law Review 419 (2016)， p. 449.言外之意，《经济间谍法》下的刑事诉讼不应当以侵害行为能够产生民事救济为必要条件。换言之，《经济间谍法》下的刑事诉讼启动门槛可以低于(或前置于)普通商业秘密民事侵害行为的救济触发标准，以发挥该法威慑与阻遏犯罪行为发生的功能。

由此，美国《经济间谍法》适用中用“国家安全威慑思维”取代商业秘密保护机制的“损害填补思维”，触发机制由商业秘密保护机制下的“权利人利益受损”转变为“敌对国家获益或存在获益可能”。在实际适用中，政府(FBI或者检方)基于国家安全对抗思维，将重点怀疑目标转向中国和俄罗斯裔的在美留学生或者工作人员，进而确定主要的调查对象。ONCIX的报告指出：“中国和俄罗斯仍然是美国先进经济信息和技术最热衷的收集者……中国和俄罗斯将会继续投入大量资源试图获取美国信息，这么做是基于中国、俄罗斯想要与美国在经济、战略和军事方面平起平坐的动机。”(26)Office Of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， p. 7.

在犯罪成立证明中，基于“国家安全威慑思维”，检方明显降低了起诉证明标准。首先，在证明秘密信息是否构成商业秘密方面，检方认为证明犯罪成立时不需要证明行为人实际知晓构成商业秘密的所有要素，而只需要证明其意识到该信息是企业私有的或受到保护的即可。(27)参见United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43. 同时参见Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 179.在现实的雇佣环境中，公司尽可能将一切从工作中获取的信息列为受保护对象。例如，谷歌的员工合同中明确规定工作过程中产生或使用的一切未公开信息均属于谷歌。(28)参见Orly Lobel， The New Cognitive Property: Human Capital Law and the Reach of Intellectual Property， 93 Texas Law Review 789 (2015)， pp. 809-810.由此，美国检方降低了商业秘密“因不为同业竞争者所知带来的商业竞争优势”客观标准，偏重企业是否具有保密的主观意愿，在事实上扩大了经济间谍罪的适用范围。

其次，在证明“外国政府获益意图”要件时，立法者认为检方应当注重审查“行为人的主观意图”，即只需要证明行为人的行为意图是使得外国政府及其控制的机构获益即可，对于是否存在现实利益或者产业竞争损害，在所不论。该种“利益”可以是“名誉、战略或策略利益”。(29)参见Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 (Report 104-788)， September 16， p. 11.

再次，在“行为人主观意图” “获益”认定与“外国政府与外国机构之间控制关系”的证明中，检方存在大量的“推测”与“假设”。在“行为人主观意图”的证明中，检方通常采用间接证据(环境证据或者说旁证)来证明行为人存在“意图使得外国政府获益”的意图。比如通过证明行为人隐瞒后续的离职计划推定其存在主观意图。(30)参见Prosecuting Intellectual Property Crimes (Fourth Edition， 2013)， published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys， p. 185.在“获益”认定中，检方认为外国政府只要有获得潜在利益的“可能”即可。例如，在Jin案的上诉审中，上诉法官一反原审法院的谨慎严谨态度，进行了“大胆推测”(31)事实上，Jin案中，从原审法院到上诉法院法官对于“意图或知晓使得外国政府获益”要件解释态度的变化可以在美国学术界中得到印证。Jin案初审之后，即有美国学者撰文指出法官对于“外国政府控制关系”要件、“获益”要件与“意图”要件的解释过于狭隘，不符合美国《经济间谍法》的立法目标。参见Robin L. Kuntz， How Not to Catch a Thief: Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets， 28 Berkeley Technology Law Journal 901 (2013)， pp. 915-921.：“Jin想要自己保留有关iDEN的技术信息。在Jin前往中国后，因其为自己谋取职业发展的机会，其就会成为为其他公司提供iDEN信息的重要来源。如果不是Jin被及时阻止回中国，Jin将会成功为自己及其未来的雇主谋取利益，也有可能为中国军方提供利益。中国政府也可能会利用获取的iDEN技术入侵iDEN网络。政府没有必要证明商业秘密权利人受到损失，商业秘密的‘独立经济价值’只需要是潜在价值就可以，不必是实际价值。”(32)参见United States v. Hanjuan Jin， 733 F.3d 718 (7th Cir. 2013)， p. 721.在“外国政府与外国机构之间控制关系”的认定中，检方更是缺乏明确的认定标准，多基于“推定”和“臆断”，在Ye Fei和Lan Lee案中，检方均推定申请863项目本身即可认定机构受到中国政府控制，且武断地认为863计划的主要目的即为实施经济间谍行为。(33)参见Pair from Cupertino and San Jose， California， Indicted for Economic Espionage and Theft of Trade Secrets From Silicon Valley Companies (December 4， 2002)， https://www.justice.gov/archive/criminal/cybercrime/press-releases/2002/yeIndict.htm，最后访问时间为2020年1月29日。同时参见US v. Lan Lee and Yuefei Ge， 2010 U.S. Dist. LEXIS 144642， p. 7.该种一连串的推理、假设和臆断已经严重偏离了商业秘密保护机制的作用机理，完全采用国家安全的对抗思维和威慑效果，最终会产生严重的反竞争效果。

最后，在经济间谍罪的犯罪成立要件中，《经济间谍法》设置了“意图犯”与“共谋犯”。《经济间谍法》第1831条和第1832条均将“意图实施侵害行为”与“共谋实施侵害行为”列为犯罪行为的类型。在Hsu案中，上诉法院明确，即便在刑事诉讼中，如起诉被告触犯《经济间谍法》的“意图犯”或“共谋犯”，则不必证明商业秘密的存在，被告罪名成立与否也不以商业秘密的成立和存在为前提。(34)参见United States v. Hsu， 155 F. 3d 189; 1998 U.S. App. Lexis 20810， p. 43.鉴于“意图犯”与“共谋犯”在举证责任上的低要求，美国检方大量选择以“意图犯”和“共谋犯”指控经济间谍犯罪。在既有的18个经济间谍案件中，有12个案件检方是以“意图犯”和“共谋犯”指控。(35)统计数据来源于美国司法部官方网站公布的案件。参见美国司法部网站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后访问时间2020年1月29日。更为严重的是，降低证明标准将直接削弱法官的审查权，将定罪主动权移交司法部，最终导致大量被告通过辩诉交易自认其罪，以免于长期监禁的威胁。(36)参见Andrew Chongseh Kim， Prosecuting Chinese “Spies”: An Empirical Analysis of the Economic Espionage Act， 40 Cardozo Law Review 749 (2018)， pp. 787-788. 在所有被追诉的《经济间谍法》案件中，72%的案件是被告自认其罪，仅有11%的案件是通过诉讼定罪的。被告自认其罪的重要原因即在于面临长期监禁的威胁。在7个被告认罪案件中，有6例检方是以“意图犯”和“共谋犯”指控。(37)统计数据来源于美国司法部官方网站公布的案件。参见美国司法部网站，https://www.justice.gov/news?keys=economic+espionage&items_per_page=25，最后访问时间2020年1月29日。

因此，由国家安全对抗理念出发，通过放松经济间谍罪的证明标准，《经济间谍法》下的经济间谍指控在事实上演变为美国司法部“一场指控的自我验证游戏”，最终沦为外国企业谈之色变的“威慑利器”。

不仅如此，美国最新的反击经济间谍策略中，明确将扩大针对经济间谍行为的“非司法适用”，即在怀疑企业或者个人涉嫌经济间谍行为时，不必经由检方的审查起诉程序，而径直由商务部或者财政部对相关企业和个人实施经济制裁和贸易投资限制，这便在《经济间谍法》的经济间谍刑事诉讼之外开辟了针对经济间谍行为的“非司法适用”。(38)参见Richard S. Scott and Alan Z. Rozenshtein， DOJ’s Strategic Plan for Countering the Economic Espionage Threat， United States Attorney’s Bulletin (2016)， p. 25.由于其不必经由司法程序而直接由行政机关实施制裁，其证明标准更低，甚至仅经由初步怀疑即可实施，大大提升了经济间谍法律规制的反竞争效果，使得经济间谍罪成为美国政府制裁外国企业的工具和借口。

三、经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护冲突的本质

经济间谍法律规制中国家安全机制与商业秘密保护机制之间的冲突本质上是国家主义逻辑与资本逐利逻辑的对立。前者遵循国家优先原则，后者则遵循资本至上的实践逻辑。前者以国家对抗思维下防范信息泄露为基本目的，着眼于对现有创新成果的掌控和防御；后者则奉行效率和商业道德基础上鼓励创新与信息流通之间的平衡，着眼于未来创新能力的提升。

(一)国家安全机制与商业秘密保护的内在逻辑反思

1. 理念：国家优先原则与资本至上逻辑的对立。传统国家安全保护机制旨在通过对特定秘密信息的控制，维系本国在军事、外交策略中的优势。一旦信息经过评定具备国家安全意义，即应当列为国家秘密，其处分、使用均以维系国家对抗优势为目的。一方面要严格防止自身的计划、策略、技术泄露，以免丧失先机，另一方面又要防止能够增进敌对国实力的信息泄露，以增加对抗压力。为此目的，秘密信息的商业应用价值居于次要位置。(39)参见Nathan Alexander Sales， Secrecy and National Security Investigations， 58 (4) Alabama Law Review 811 (2007)， pp. 818-821.

商业秘密保护机制则以秘密信息具备商业价值，能够为权利人带来商业竞争优势为保护前提。秘密信息权利人当然地享有信息处分权，其处置则遵循商业价值最大化的资本至上逻辑。在信息处置中，权利人仅考虑商业利益，而不会考虑秘密信息使用或者处分带来的国家安全影响抑或其他因素。

举例而言，如果某项技术信息属于商业秘密信息，权利人可以为了追求商业利益而选择将秘密信息许可提供、甚至披露给外国企业使用，或者在研发和管理过程中雇佣外籍工程师、留学生或者允许其接触相关秘密信息。但是，一旦秘密信息被列为国家秘密，在国家安全机制保护下，基于防止自身对抗优势丧失或者增进敌对国家竞争实力的需要，该秘密信息应当严格限制使用范围和知晓范围，要求使用该秘密信息的企业禁止雇佣外籍人员，严禁秘密信息以任何方式为外国所获取，甚至不惜牺牲秘密信息的商业应用价值。

就国家安全机制来讲，国家安全本身所考虑的竞争利益内容非常广泛，具有多元性。不同阶段和历史时期，国家安全所具体包含的内容存在不同。伴随信息科技的发展，民用技术与军用技术的界限渐趋模糊，纳入国家安全视野的技术种类和范围在不断扩展。在经济竞争成为国家竞争的主题后，甚至不具有军事和国防意义的纯粹民用技术也会成为国家安全的保护对象。(40)参见Office of the U.S. National Counterintelligence Executive， Foreign Spies Stealing U.S. Economic Secrets in Cyberspace: Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage， 2009-2011 (October 2011)， pp. 8-10.此外，国家安全的内容具有多维性和综合性，广泛涉及政治、经济、军事、外交等多个方面，且具有极强的主观性，无法用统一的客观标准衡量。(41)参见王东光：《国家安全审查：政治法律化与法律政治化》，载《中外法学》2016年第5期。商业秘密保护机制本身则遵循单一的资本至上逻辑。因此，国家安全机制下的国家优先性其实质是主观多元利益目标的优先，这些目标显然无法为商业秘密保护的单一资本逻辑所包容。两种机制之间存在的处分权冲突也就不难理解。

与利益的逻辑冲突相对应，国家安全机制下高度主观的多元国家利益目标的实现导致行为人多基于外国政府的直接授意或指示实施侵害行为，以外国政府获益为目的是行为的题中之义，而在资本逻辑的支配下，行为人窃取商业秘密则多基于为自身谋取商业利益的目的。由此，美国《经济间谍法》加入“意图或知晓使得外国政府获益”要件，违背了商业秘密侵害行为所遵循的资本至上逻辑，造成了《经济间谍法》法律适用的失败。

2.机制：阻止信息泄露与鼓励信息流动的分歧。国家安全机制的运行机制在于不惜一切代价防止信息泄露，以维护本国相对于敌对国的策略优势。而商业秘密保护机制的运作原理则并不在于一味阻止秘密信息的泄露，相反，其机制目标在于实现商业效率与商业道德基础上创新成果保护与信息传播之间的平衡。详言之，商业秘密保护机制通过为秘密信息提供便利的法律保护，实现对企业创新成果的法律认可，可以有效激励企业的创新活动，同时减少企业在保密措施方面的投入，将更多资源投入技术研发，从而提升创新效率。此外，法律为商业秘密提供保护也变相鼓励了信息的应用和流通。如果法律不保护商业秘密，权利人可能会采取极端措施封闭信息传播，包括限制员工的国籍国，严禁雇佣外籍员工，禁止任何有可能造成泄密风险的商业利用活动，从而反倒提升了企业实施创新的成本，阻碍了信息传播与企业的创新步伐。(42)参见Mark A. Lemley， Property， Intellectual Property， and Free Riding， 83 Texas Law Review 1031 (2005)， pp. 1058-1060.

商业秘密保护法不创设一般性第三人积极保护义务，不进行事先确权而采用事后确权机制。在制度目标设计中，商业秘密保护机制旨在打击商业竞争对手之间违反公平竞争和信义义务窃取对方创新成果的行为。对于未违反商业道德，或者不符合商业秘密法定构成条件的信息则不予保护，放任其传播，比如自身未采取合理保密措施的情形以及离职员工随身带走的工作技能。这种温和的保护机制能够有效实现信息流通与创新成果利益之间的平衡，从而既能给予秘密信息的权利人以创新激励与损害补偿，也能够促进相关信息的流通和传播，减少重复创新，提升社会整体创新能力。

总结而论，基于商业效率与商业道德的考量，商业秘密保护机制旨在实现保护具有创新性的秘密信息与鼓励信息流通传播之间的平衡。换言之，商业秘密保护机制本身既保护权利人的创新成果，又允许具有创新性的秘密信息通过许可、披露使用以及员工离职的方式扩散。这与国家安全机制下不惜一切代价防止信息泄露的运作机制存在冲突。国家安全机制既不会顾及商业效率，也不会受到商业道德的拘束，两种机制在防范信息扩散方面存在重大区别。

美国《经济间谍法》借鉴国家安全机制的“威慑思维”，打破了商业秘密保护机制旨在维系的平衡。国家安全机制下，基于国家利益的多元性和主观性，采用威慑手段以阻止任何危及国家安全的信息泄露十分必要。且由于列入国家安全保护机制的国家秘密信息多有明确的范围，直接界定任何意图使得秘密信息泄露的行为构成犯罪不会构成错误适用。但是，在商业秘密犯罪中放松商业秘密的证明标准(特定情形下甚至无需证明商业秘密存在)则容易导致法律适用错误，且会产生严重的反竞争效果。由于商业秘密具体内容及权利在争议发生之前无法确定，甚至权利企业对于秘密信息并没有明确范围，是否构成商业秘密均不得而知。在此情形下，放松犯罪成立证明标准的做法直接破坏了商业秘密保护机制的运作原理，导致“冤假错案”发生，严重阻碍了商业信息的正常传播与扩散，甚至成为政府或者本国企业打击竞争对手的法律武器，最终导致反竞争效果，与经济间谍法律规制的目的背道而驰。

(二)现代国家竞争中国家安全的“双阶规制”模式及内在冲突

现代国家竞争中，国家安全的范围已经不再局限于传统的政治、军事和外交领域，而扩及对一般商业活动的关注，包括商事并购、商业技术转让以及商业秘密侵害行为。国家安全关注范围的拓展其实质是将国家安全机制应用于商事行为的外部评判。在此情形下，国家安全规制是在该商业活动本身的规制机制之外平行进行的单独规制，因而可以被称为“双阶规制”，以区别于传统国家安全机制下国家安全的“单阶规制”，即国家安全机制本身的直接适用，如国家秘密保护机制以及对间谍情报活动的规制等。在“双阶规制”中，国家安全规制需要以满足活动本身的规制要件为前提。比如，商事并购、商业技术转让行为本身符合合同法的一般规定时，才有必要触发国家安全审查和技术出口管制机制。同样，只有一个行为构成商业秘密侵害行为时，才有可能触发经济间谍法律规制。

对于“双阶规制”，国家安全规制(二阶规制)可能与活动本身的规制(初阶规制)存在利益冲突，需要实现二者之间的协调。对于商事并购和商业技术转让来说，国家安全规制的活动为合同交易行为，该合同交易行为的规制旨在便利和促进商事并购和技术转让的实现。不当的国家安全审查和技术出口管制将会阻碍外国资本进入和正常的技术获利，对本国企业发展产生不利影响。(43)参见James K. Jackson， The Committee on Foreign Investment in the United States， Congressional Research Servie， RL33388， December 17， 2019. 同时参见Kristy E. Young， The Committee on Foreign Investment in the United States and the Foreign Investment and National Securities Act of 2007: A Delicate Balancing Act that Needs Revision， 15 U.c. Davis Journal of International Law and Policy， 43 (2008). 同时参见Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， p. 72.同样，基于前述国家安全机制与商业秘密保护机制间的冲突，经济间谍的不当法律规制也将破坏商业秘密保护机制的实施效果。

国家安全机制下国家利益的多元性、综合性、变动性以及主观性决定了国家安全机制适用的弹性与政治性。(44)参见王东光：《国家安全审查：政治法律化与法律政治化》，载《中外法学》2016年第5期。在商事并购与技术转让中的国家安全规制并不会影响商业并购与技术转让行为本身的法律界定。但是，如果将国家安全因素作为经济间谍法律规制的要件予以规定，势必会增加商业秘密侵害行为认定的不确定性，这将对商业秘密保护机制所追求的确定性规则产生直接破坏作用。因此，应当考虑将国家安全规制设置在侵害行为规范要件之外的其他规制环节。

此外，在“双阶规制”中，由于国家安全机构并不能够像“单阶规制”中一样直接参与或掌控行为的进行，企业通常情形下是行为实施的直接参与者和掌控者。因此，在“双阶规制”中，应当考虑对现有规制进行修正以使得国家安全机制得以发挥作用，并应当特别注意建立企业与国家安全机构之间的合作机制，以协调二者之间的利益冲突，实现有效规制。

具体到经济间谍法律规制中，由于国家安全机制与商业秘密保护机制的差异，政府基于维护国家安全的考量介入商业秘密保护必然需要借鉴国家安全机制，对商业秘密保护机制进行针对性改造，以提供实现“双阶规制”的可能条件。传统国家安全机制下，政府对秘密信息的控制之所以是有效的，需要满足三个条件：一是明确的信息管控对象。赋权某一中央机构负责对信息的国家安全价值进行评估，进而决定是否列为国家秘密信息，即明确信息管控的对象范围。(45)以美国为例，其Executive Order No. 12968 (1995)， Executive Order No. 13526 (2009) 等总统行政命令即规定了国家秘密信息的认定和解密问题，通过明确管控信息范围实现维护国家安全与信息自由的平衡。二是有效的保密激励机制。这个条件包括在法律上创设一般性国家安全义务以激励接触国家秘密信息的主体采取保密措施，对技术信息商业交易以及公司控制权变更交易实施控制以尽可能降低国家秘密泄露风险。(46)美国商务部负责实施Export Aministration Act of 1979，对关系国家安全的军民两用技术出口实施管制，美国国务院负责实施Arms Export Control Act of 1976，对军事装备和技术出口实施管制。美国财政部下设的外国投资国家安全审查委员会(CFIUS)负责实施外商投资的国家安全审查。2019年国防授权法案(National Defense Authorization Act of 2019)对出口管制和外国投资国家安全审查的规定进行了更新。三是充分的敌情评估。国家情报机构或者安全机构应当能够掌握来自敌对国家的具体威胁、威胁来源和可能实施路径以便进行针对性预防。无论是信息管控对象的确定，还是保密激励机制的实施，均离不开对敌对国家威胁的充分评估。

相对于传统国家安全信息管控机制，首先，商业秘密机制下秘密信息的价值不需要经过评定，是否构成商业秘密也是法院在争议发生后进行认定。商业秘密的国家安全价值更无从知晓，政府的积极保护也就无的放矢。其次，商业秘密保护机制本身并没有创设法律上的对世性积极保护义务，只有与权利人之间发生信义义务的人才会按照约定负有相对性积极保护义务，对于无此关系的一般第三人而言仅有消极不侵害义务。权利人遵循资本至上逻辑，更不会基于维护国家安全的考量对商业秘密实施积极保护。从国家安全角度考虑，商业秘密本身欠缺保密激励机制。最后，商业秘密权利人多从商业竞争角度防御竞争企业，而欠缺对可能敌对国家的情报信息，因此，也就无法做到基于维护本国竞争力考量的针对性防御。

因此，政府需要对商业秘密保护机制进行改造，创造与传统国家安全保护机制下政府明确的信息管控对象、激励他人积极保护并充分评估可能威胁来源相类似的条件，如此方能实现政府基于国家安全对商业秘密的积极保护。

在国家安全机制与商业秘密保护机制的协调方面，应当注意到，虽然两种机制的作用机制存在冲突，但是商业秘密保护机制实现鼓励创新与信息传播之间平衡的目标与经济间谍法律规制维护本国经济竞争力的目标在根本上是一致的。因为经济间谍法律规制的需要而破坏商业秘密保护机制的运作机理，进而阻碍本国社会整体创新能力的提升将与经济间谍法律规制的目标背道而驰，此为舍本逐末。因此，借鉴传统国家安全保护机制弥补商业秘密保护机制的不足必须以不破坏商业秘密保护机制的基本运作机理为前提。(47)参见Jack E. Karns， Roger P. Mcintyre， Ernest B. Uhr， Corporate Espionage in the Global Market: The Federal Government’s Role in the Protection of Private Sector Trade Secrets，25 Ohio Northern University Law Review 332 (1999)， p. 348. 事实上，美国立法者在《经济间谍法》制定之初曾经表示出对这一问题的担忧，并且在该法实施的前五年要求经济间谍案件起诉前须经司法部部长、副部长或部长助理批准。在此意义上，借鉴传统国家安全保护机制对商业秘密保护机制的改造仅相当于为商业秘密权利人施加基于维护国家安全需要的附加义务。这种义务的施加应当以尽量减少对商业秘密权利人自由处分权利的限制，最小化对商业秘密保护机制的修改幅度为基本原则，同时应当以坚守商业秘密保护机制的基本运作规律为底线。

四、冲突解决的现实路径：国家安全信息管控机制与商业秘密保护目标的衔接

在上述思路下，为消除经济间谍法律规制中国家安全机制与商业秘密保护机制之间的冲突，应当考虑在不破坏商业秘密保护机制基本运作原理的基础上，借鉴传统国家安全机制的信息管控机制修正商业秘密保护机制，适当限制权利人的信息处分自由，强化政府对信息的有效管控。同时在犯罪构成设置以及法律适用中充分尊重商业秘密保护规律，不以国家安全特征取代经济间谍窃取商业秘密行为的本质。

(一)国家安全信息管控机制对商业秘密保护机制的适度修正

借鉴国家安全信息管控机制，为实现政府对商业秘密信息的有效管控，应当建立商业秘密国家安全评估与清单管理制度，同时建立商业秘密权利人积极保护的国家安全义务，并建立商业秘密权利人与国家安全机构之间的信息沟通机制。

1. 信息归属冲突的解决：商业秘密国家安全评估与清单管理机制的建立。商业秘密国家安全评估与清单管理机制旨在为实现政府针对商业秘密开展积极保护提供管控基础和对象范围。(48)参见Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 61-62.该机制一方面是为秘密信息权利人施加国家安全义务的依据，同时也是实现国家安全义务与商业秘密保护机制之间平衡的有效方式。为此目的，该机制的构建应当包含以下内容：

首先，与传统国家安全机制下秘密信息的国家安全评估作为确权国家秘密的依据不同，该国家安全评估机制仅评估秘密信息的国家安全价值，其本身不作为认定商业秘密是否存在的依据。具体评估中，评估机构可兼顾国家安全利益的多方面内容，并充分考虑国家竞争的主观需求，可以考虑的因素包括但不限于商业秘密信息所属的行业、关涉的主要技术类别、解决的主要技术问题、技术在国际产业竞争中的地位以及竞争国家的需求状况等因素。在此过程中，无需企业披露具体的商业秘密信息，这样可以充分保障秘密信息权利企业的利益。

其次，根据秘密信息的国家安全价值确定政府需要积极保护的商业秘密清单范围。为防止国家安全义务泛化对权利人信息自由处分权造成不必要的负担，同时提升政府保护的针对性，国家安全评估与清单制定中应当由情报机构与权利企业进行充分合作，在充分了解国际产业竞争需要以及竞争国家技术需求的基础上精准确定需要重点保护的商业秘密信息清单。

最后，重点信息清单应当实施动态调整与更新，以适应国家安全利益的变动并尊重商业秘密信息的资本逻辑。对于市场竞争价值显著减损的秘密信息，要求企业继续提供强保护将与企业追逐商业利益的目标产生冲突。在此过程中，同样依赖于国家安全机构与权利企业的沟通机制，应充分考虑技术信息的现存市场竞争价值，在结合国家竞争对抗需要的基础上，及时将不具备市场竞争价值的秘密信息从清单中移除。(49)参见Hamed Alavi， Tatsiana Khamichonak， EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks， 17 (1) Roman Journal of European Affairs 59 (2017)， pp. 67， 70-71.

2. 利益冲突的弥合：商业秘密权利人的积极国家安全义务。为弥合商业秘密权利人与国家安全机构之间的利益冲突，激励权利人基于防范经济间谍的考量而对列入清单的商业秘密积极保护，有必要在法律上设立商业秘密权利人的积极国家安全义务。(50)参见周汉华：《国家安全法律义务的性质辨析——基于中澳两国法律的比较》，载《中外法学》2019年第4期。为实现政府对信息的有效管控，权利人的积极国家安全义务应当包括两方面内容：一方面，秘密信息受到侵害后的及时报告义务。权利人在发现秘密信息被窃取至国外或者有此风险时，应当及时主动报告给相应国家安全机构。另一方面，秘密信息权利人有义务对列入清单的商业秘密采取重点保护措施，以减少商业秘密泄露风险。这些措施包括权利企业控制权让与外国企业的限制、秘密信息披露与许可使用的对象限制等。

从规制理论出发，商业秘密权利人如未能遵守国家安全义务，将对国家竞争力造成现实损害，因此，应当要求其承担相应法律责任。(51)同②。此外，鉴于商业秘密权利人本身遵从商业利益和资本逻辑，其对自身违反国家安全义务造成的国家竞争力损害属于典型的负外部性问题，需要通过创设法律责任将外部成本内部化，激励权利人积极采取保护措施。法律责任可采取行政处罚或刑事处罚的方式，具体处罚方式应结合资格处罚与罚金处罚，对于责任企业和直接责任人取缔其从事特定行业经营或者特定职业的资质，并处以一定罚金。(52)参见周汉华：《国家安全法律义务的性质辨析——基于中澳两国法律的比较》，载《中外法学》2019年第4期。各国国家安全法律责任的形式存在不同，有的国家以行政处罚为主(比如我国)，有的国家以刑事处罚为主(比如美国、澳大利亚等国)。考虑到处罚的有效性，取消职业资格和实施经济处罚对于商业秘密权利人能够实现良好的激励作用。同时参见Assistant Attorney General John P. Cronan，The Importance of Law Enforcement and Private Industry Working together in Pursuit of Common， Shared Objectives(28/11/2018)， https://www.justice.gov/opa/speech/principal-deputy-assistant-attorney-general-john-p-cronan-delivers-remarks-practising-law，最后访问时间2020年1月29日。美国司法实践中，企业对涉案人员的资格处罚(解职处罚)被视为“已经构建并实施了自我防御机制”的重要标志。

3. 信息不对称的协调：商业秘密权利人与国家安全机构之间的信息沟通机制。政府针对商业秘密信息建立信息管控机制的过程中，需要解决国家安全机构与秘密信息权利人之间的信息不对称问题。国家安全机构掌握外国政府的技术需求和可能的侵害对象，权利人则掌握秘密信息的现实状态。只有在二者之间建立信息沟通机制，才能全面评估侵害威胁来源及具体状况，从而有针对性的采取预防措施。从最初商业秘密国家安全评估与清单的建立开始，到清单的后续更新与调整，均需要权利人与国家安全机构之间通过充分的信息沟通以明确重点保护对象。在权利人履行国家安全义务的过程中，同样需要国家安全机构配合，以便为权利人提供有效的预防侵害方法和重点防御信息，提升权利人应对经济间谍威胁的效率，有效预防侵害发生。需要注意的是，该机制建立过程中应当建立立法机关主导的监察机制，监督国家安全机构防止其侵害权利人的私有财产权益，以消除权利人与国家安全机构合作的担忧。(53)参见Melanie Reid， A Comparative Approach to Economic Espionage: Is any Nation Effectively Dealing with this Global Threat? 70 University of Miami Law Review 757 (2016)， pp. 814-817. 同时参见National Counterintelligence and Security Center， Strategic Plan (2018-2022)， pp. 22-23. 美国已经意识到建立情报机构与企业之间信息沟通机制的重要性，并提出通过国会监督消除企业与情报机构合作的担忧。

(二)国家安全机制对商业秘密保护机制的谦抑与功能定位

国家安全机制下国家利益的多元性、变动性与主观性使得其审查过程具有高度弹性，并伴有复杂的政治考量。在经济间谍规制中，这将直接影响商业秘密侵害行为认定的确定性，并破坏商业秘密保护机制旨在实现的平衡。因此，在经济间谍的行为界定中，应当充分尊重商业秘密保护机制的运行规律，并考虑将国家安全机制通过商业秘密国家安全评估、防御调查以及审查起诉环节予以集中体现。最终实现国家安全维护与商业秘密保护的平衡。

1. 国家安全机制对商业秘密保护机制的谦抑。经济间谍规制中，国家安全的“双阶规制”以商业秘密侵害行为的成立为前提，其实质是国家安全机制对商业秘密侵害行为的二次评判，也即立法目的所言“避免本国企业商业秘密为外国所窃取进而损害本国经济竞争力，最终危害国家安全”。(54)参见U.S. Congressional Record -House (17 September 1996， 104th Congress， 2nd Session)， p. H10461.在犯罪构成要件中扩大商业秘密的认定范围，将“使得外国政府获益的意图或目的”作为经济间谍罪的构成要件，并在“意图犯”和“共谋犯”中不要求证明商业秘密的存在，将直接导致经济间谍规制中商业秘密侵害行为的成立取决于“政治考量”的结果。商业秘密保护机制本身所坚守的追求商业效率与维护商业道德的运作机制与目标将遭到破坏。因此，在犯罪构成要件设置中，应当保持国家安全机制对商业秘密保护机制的谦抑，避免基于国家安全因素而采取上述措施。

同样，在法律适用中，司法机构采用降低证明标准、宽泛解释的方式适用经济间谍罪构成要件，甚至由国家安全机构绕过司法适用的严格证明标准而进行非司法适用，实施基于经济间谍指控的制裁也将严重破坏商业秘密保护机制的运行，导致《经济间谍法》成为打击外国企业的工具，破坏公平竞争环境。因此，在法律适用中，应当尽量保持与商业秘密民事侵害标准的一致，避免基于“国家安全威慑思维”解释和适用《经济间谍法》。

此外，在基于政治考量而将窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为作为重点打击的商业秘密侵害行为的同时，对构成要件的宽泛解释、证明标准的放松以及经济间谍罪的非司法适用将在事实上造成商业秘密侵害行为规制的“内外歧视”，从而违反知识产权保护的国民待遇原则，形成商业秘密保护的双重标准。(55)《经济间谍法》制定时之所以同时涵盖外国商业秘密犯罪和国内商业秘密犯罪，主要考虑之一即是防止违反美国所缔结协定中承诺给予的国民待遇。参见J. Thomas Coffin， The Extraterritorial Application of the Economic Espionage Act of 1996， 23 Hastings International Law & Competitive Law Review 527 (2000)， p. 531.同时参见James H. A. Pooley et al.， Understanding the Economic Espionage Act of 1996， 5 Texas Intellectual Property Law Journal 177 (1997)， p. 187.

2. 国家安全机制在经济间谍规制中的功能定位。犯罪行为界定中排除国家安全因素并不意味着经济间谍规制中国家安全机制的排除。相反，既然经济间谍行为被列为国家安全的规制对象，就需要通过国家安全机制的设置以实现国家利益的主动维护。在整个经济间谍规制环节中，商业秘密信息国家安全评估环节是能够充分发挥国家安全机制的政治考量与综合评判的首要环节。此外，国家安全机构可以基于维护国家利益的需要，针对外国政府及其情报系统直接实施的经济间谍行为以及重要的商业秘密信息进行重点防御和针对性调查，并视情况决定是否审查起诉。在此过程中可以充分考虑侵害行为人与外国政府之间的关系，以及受益机构与外国政府之间的关系。在该环节进行“政治考量”既有充足空间，又无需顾及与刑事证明标准的冲突。

当然，应当看到，定位于“双阶规制”的经济间谍法律规制制度旨在处理因商事交易或商事侵害行为间接引发的国家安全问题。对于直接由外国政府主导实施的情报行为，由于其直接体现为政府之间或者国家安全机构之间的对抗，属于传统国家安全机制的“单阶规制”范畴。此时，不必拘泥于普通商业秘密侵害的游戏规则，而应当参照传统间谍下的救济机制，即直接适用国家安全机制。经济间谍法律规制无法也无需承担所有因窃取商业秘密而生的国家安全问题。对于完全抛弃“和平面具”(商业竞争)的“战争行为”(情报行为)，则应当交由“战争法则”(情报规则)处理，政府可以采取包括非司法适用方式在内的一切手段，由相关部门灵活处置。

结论

技术已经成为现代国家竞争的核心要素，其意义已经突破传统的军事国防领域而扩及至整个经济领域，成为国家安全的重要博弈场域。在此背景下，商业秘密为外国所窃取不再是单纯的商业秘密侵权或者犯罪问题，而成为影响国家竞争力和危害国家安全的重要问题。由此，商业秘密侵害行为的国家安全规制，即经济间谍规制显得尤为必要。

国家安全的“双阶规制”需要解决国家安全机制(二阶规制)与行为自身规制机制(初阶规制)之间的冲突，且不能因国家安全机制的介入而破坏行为自身规制机制的运行。具体到经济间谍规制中，国家安全机制与商业秘密保护机制在规制目标和规制机制上存在重大差异。协调二者之间的冲突需要实现国家安全信息管控机制与商业秘密保护目标的衔接。一方面，通过确立商业秘密国家安全评估与清单管理制度、设置权利人的积极保护义务以及权利人与国家安全机构之间的信息沟通机制，可以建立国家安全机制对商业秘密信息的有效管控，创造国家安全介入商业秘密保护的实施条件；另一方面，考虑到国家安全利益的多元性、主观性以及适用过程中复杂的“政治考量”所带来的不确定性，在经济间谍侵害行为的界定中应当排除国家安全因素，充分尊重商业秘密保护机制。因此，“意图或知晓使得外国政府获益”要件、不要求证明商业秘密存在即可成罪以及宽泛解释和非司法适用均应当竭力避免。

国家安全机制与商业秘密保护机制之间的冲突与协调是国家安全“双阶规制”语境下面临的问题。对于由外国政府及其情报机构或代理人实施的窃取商业秘密的行为，可以直接借由传统国家安全机制予以规制，即“单阶规制”，而不必顾及商业秘密保护机制。救济手段应当与侵害方式相对应，外国政府的直接参与已经改变了游戏规则，此时若再遵守原有的游戏规则反而显得僵化迂腐。应对该种情形是经济间谍法律规制制度不能也不必承受之重。