论期待可能性理论在我国刑法中的适用

摘要：期待可能性理论最初发源于在德、日大陆法系国家。近些年，我国司法实践不断地完善与进步，该理论由于一定程度上可以弥补犯罪构成体系定罪的不足在我国也得到了众多学者和法律实践者的热爱。但是目前我国并没有明确引入该理论，对于“是否引入、如何引入”的问题也存在着较大的争议与质疑，因此为了更好地促进我国司法实践的发展，明确该制度的具体适用规则是十分必要的。本文将针对期待可能性理论的价值内涵与判断标准、该理论在我国的具体适用状况和问题以及提出相关的完善建议进行论述，以期该理论更好地适用于我国犯罪理论体系，弥补我国犯罪构成体系的不足，正确地体现其本身价值，推动我国司法实践的不断完善与发展。

关键词：期待可能性;犯罪构成体系;阻却责任事由

一、期待可能性的价值内涵与判断标准

期待可能性，是指从行为时的具体情况来看，可以期待行为人作出符合法律规定的行为。但法律不会强人所难，如果根据当时的情况来看不能期待行为人做出合法行为，那么即使行为人做出了违法行为，也无罪。反之，如果行为人行为时的具体情况有期待的可能性，行为人违反了期待可能性实施了违法犯罪活动，则要依法追究其刑事责任。由此而来，物期待可能性便成为了一种阻却责任事由，符合事由，行为人不负刑事责任。

（一）期待可能性的价值内涵—刑法的谦抑性

刑法的谦抑性原则，又称必要性原则。是指立法机关只有在一般部门法还不足以抑制某种危害行为的情况下，才能适用刑法。由于刑法的惩罚具有严厉性，所以刑法一般作为补充性的法律，以非必要不启动为原则。期待可能性原理认为如果对犯罪人不具有期待的可能性，则认定为无罪。这充分的体现了刑法的谦抑性原理，即刑法作为一项补充性的法律要保持其谦抑性，要具体问题具体分析，给予行为人一定的行为空间保障其合法权益，如果情有可原司法机关应当对其予以宽宥。换言之，如果司法机关随意启动刑法，将有失法律的公信力，浪费司法资源。

（二）判断标准—三大学说

判断是否符合期待可能性理论，怎么判断，目前还是一个具有争议的话题。学术界主要存在三种理论，即行为人标准说、平均人标准说、国家标准说。

1、行为人标准说

即行为人在做出某项具体行为时是否还是否存在该行为以外的合法行为可供其选择。如果存在，则对其具有期待的可能性，不能免除犯罪。此种学说是在将行为人自身做出的行为时的具体情况来作为判断其是否符合该理论的标准。主张该学说的学者认为，此行为设立的本质就是从充分保障行为人的合法权益出发，考虑行为人是否行为时是否真的属于迫不得已，别无他选的情况，因此可将此标准作为判断行为人是否具有可谴责性的标准。

2、平均人标准说

即判斷行为人的行为是否符合该理论不是根据行为人本身的情况作为判断标准，而是根据社会中大多数人的情况，当他们遇到此种情况是是否会作出和行为人一样的选择。主张该学说的理由是，法律是规范社会一般人的法律。

3、国家标准说

即从国家法秩序为出发点，以作为判断行为人作出的行为是否合法。该学说认为国家是期待行为人作出合法行为的主体。

二、期待可能性理论在我国的具体适用及问题

目前期待可能性原理在我国适用并没有统一和明确，期待可能性在立法中并没有体现，司法实践中应用也少之又少，更多的是体现于司法解释当中，我国期待可能性原理的适用仍然存在很多的问题。

（一）期待可能性在我国司法解释中的体现

我国司法解释对家庭成员及亲属之间犯盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪进行了规定，比如《最高人民法院、人民检察院关于办理敲诈勒索案件适用法律若干问题的解释》中规定“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪;认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。”，该项规定是因为亲属关系的存在，由于亲属之间的便利性使国家降低了对行为人面对触手可及的财物置之不理的期待可能性，此外，由于亲属之间存在着密切的关系，一般亲属不会具备警戒的心理，给行为人可乘之机，因此对于此种情况也降低了对行为人实施诈骗、盗窃行为的期待可能性。此上都充分的体现了期待可能性原理在我国的借鉴与应用。

（二）期待可能性在我国司法实践中的适用

由于我国目前没有明确规定期待可能性理论，行为人在行为时是否具有期待可能性，一般由法官根据当时具体情况加以判断。例如，在司法实践中为自己犯罪毁灭罪证的行为不存在期待可能性，不成立帮助毁灭证据罪。在杨飞、唐球宝、杨谷云一案中，杨谷云参与了绑架犯罪，为其自己的犯罪而毁灭证据的行为不存在期待的可能性，故不构成帮助毁灭证据罪。

综上所述，我们可以看出我国目前无论是在司法解释，还是在司法实践当中都引用了期待可能性原理，但是这种理论在我国还没有具体的规定，大部分的司法解释也只是将此理论作为酌定减轻的依据，很少有直接将其作为出罪的根据。目前是否将其具体化、明确化仍然存在着较大的争议。支持者认为，此理论能够更好地弥补我国犯罪构成体系的不足，充分地保障人权，做到法情相融。另一方面也有反对者认为这有悖于我国的犯罪四要件构成体系，属于赘述。笔者认为，此理论的引入必然有利有弊，但一定是利大于弊，不仅能够促进我国立法、司法的完善，还可以提高公信力，对我国法律体系的构建与完善具有重大意义。

三、期待可能性理论在我国的完善建议

（一）期待可能性的立法完善建议

我国《刑事诉讼法》中明确规定，证人具有出庭作证的义务，每个公民应当依法履行，但是近亲属除外。此项规定正是期待可能性理论的体现，我们不能对近亲属要对他们的亲人出庭作证具有期待的可能性。这种规定说明期待可能性理论在我国具有实践的可能性，因此我们不能仅仅层留在理论层面，要逐步应用到实践当中。众所周知，在我国紧急避险、正当防卫，被害人承诺等作为客观阻却事由应用广泛，因此我们可以赋予期待可能性理论以同样的法律地位，应用完善该理论并应用到刑法实践当中，做到更好地保障人权，构建和完善我国司法体系。另外，由上文我们可以得知，在我国大多情况下都只是将期待可能性理论作为酌定减轻的事由，因此我们可以在具体的案件当中适当地将其作为免责事由，以便该理论在我国发挥更大的作用。

（二）期待可能性的司法完善建议

期待可能性理论对我国定罪和量刑都提供了借鉴意义。目前我国正处于法治社会，应该坚持以人为本，因此有必要引入期待可能性理论，使定罪量刑更加宽松，以便更好地保障行为人的合法权益，充分保障人权。例如在生命紧急避险当中，满足一定的条件，就可以将期待可能性原理引入其中。其次，在山东刺死辱母者案件当中，行为人被判处有期徒刑5年，一度引起社会广泛关注，为了避免这种事情的发生，我们可以适当的引进该理论以弥补正当防卫、紧急避险超过限度认定的缺陷，更好地维护社会公平正义。

参考文献

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作者简介：于欢（1998-），女，汉族，辽宁省，在读硕士研究生，研究方向：刑法学。