建筑企业破产后挂靠、转包模式下工程款处理

吴贞艳

（江苏神阙律师事务所，江苏 无锡 214000）

一、产生工程款归属问题的一则破产案例

2010年起，某建筑企业（以下简称A公司）投入大量资金从事水利工程开发，但工程进度缓慢，导致资金链断裂，逐渐靠出借资质并收取管理费作为营收来源；近两年，受经济下行大环境的影响，最终导致其陷入债务危机，经债权人申请，当地法院受理破产重整。破产受理后，A公司尚有几十个挂靠、转包项目尚未完工或处于保修期，管理人经过盘点和梳理后认为：如将前述工程款全部纳入债务人财产，供全体债权人统一分配，势必导致挂靠、转包项目实际施工人以及背后农民工前期的投入回报无法保障，不仅可能引发群体性事件，同时也将面临实际施工人、农民工罢工而导致大量在建施工合同违约解除的风险，A公司将面临违约金、质保索赔等巨额债务，并会增加由此产生的诉讼费、鉴定费等破产费用和共益债务；如将前述工程款以对应的项目所涉债权人为限进行独立核算，不仅缺乏法律的明文规定，A公司的其他债权人也将提出异议。管理人综合衡量保护债权人整体利益、维护社会稳定以及推进破产程序等方面，与全体债权人释明、沟通后，决定以继续履行合同的方式，将所有的挂靠、转包的在建项目进行独立核算，但是要求项目上所涉债权人根据剩余工程款按比例清偿，并承诺放弃未清偿部分。对于管理人此种处理方式的决策过程及法律依据，本文将进行简单的探讨［1］。

二、破产程序中，两种模式下工程款归属问题的观点

（一）观点一：工程款属于债务人财产，应当统一分配

该观点认为：建筑企业破产后，挂靠、转包项目的工程款当然属于债务人财产，供全体债权人统一受偿；实际施工人不能就该工程款单独受偿，否则将构成个别清偿。理由：破产法等相关法律法规及司法解释并没有明确该种情形下的工程款属于别除财产、归属于实际施工人；而根据大量的司法判例，违法出借资质方、转包方要与实际施工人承担连带责任，即建筑企业作为资质出借方、转包方是最终的债务承担人，要对工程所涉材料商、农民工工资承担付款义务。故根据权利义务一致原则，应当将挂靠、转包项目的工程款认定为债务人财产，供全体债权人统一分配；若实际施工人主张其权益的，可以向管理人申报债权，同普通债权人一样参与破产分配。

（二）观点二：工程款属于实际施工人的财产，应当独立核算

该观点认为：挂靠、转包项目的工程款应当属于别除财产，归属于实际施工人用于该项目债权债务的独立核算。挂靠、转包项目，建筑企业提供企业营业执照、资质证书、技术人员证书等配合承接工程项目，收取管理费，对工程项目并未进行其他投入和管理，而实际施工人是真正履行实体义务的主体，投入大量的人财物，并且物化到建筑物中，相对应的收益就是工程款，因此工程款应当归属实际施工人。

三、工程款归属实际施工人的探讨

如前所述，笔者较为赞同上述第二种观点，挂靠、转包项目的工程款应当归属实际施工人，既符合司法价值取向，也有利于防止个案中意外事件发生。笔者从以下三个方面阐述：

（一）符合司法解释突破合同相对性对实际施工人的保护制度，同样在破产程序中也应得到尊重

《民法典》施行以后，最高人民法院颁布了新的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，在实际施工人权益保护方面，仍沿用旧的司法解释的相关规定，赋予实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权益，其目的就是为了优先保护农民工的合法权益，故将工程款认定为实际施工人的财产进行处理。而破产程序是概括性执行程序，在众多债权人（金融债权、建筑企业工程款权利、普通债权等）权益出现利益博弈的时候，同样实际施工人的权益优先受保护，在破产程序中也应同样得到尊重［2］。

（二）符合《破产法》的立法目的，符合实质公平原则

在建筑领域，实际施工人往往不具备施工资质，通过挂靠，或者转包承接工程，但所有的合同义务都是由实际施工人履行，所有的人力、物力，还有财力，也均由实际施工人投入，而建筑企业仅仅收取管理费，并没有任何投入，根据《破产法》的第一条规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，而公平实际上是同时兼顾债权人和债务人合法权益。如果将工程款归入没有任何付出的被挂靠人或者转包人建筑企业，让全体债权人在破产程序中分享实际施工人投入的工程带来的收益，这与破产法的立法目的也是相悖的，明显对付出劳动的实际施工人是完全不公平的。

（三）符合司法价值取向，有利于维护社会稳定

挂靠、转包的情形层出不穷，屡禁不止，如果将工程款认定为破产建筑企业的破产财产，从而让众多债权人一起参与分配，若再有银行的抵押权，破产建筑企业可供分配的财产更是所剩无几，最终可能会造成农民工辛苦的血汗钱得不到保证。建筑业作为一个高度劳动密集型行业，工程款是施工人员的收入来源，会造成社会不同利益集团的激烈矛盾。因此，将该工程款认定为实际施工人员的财产，符合司法价值，也有利于维护社会稳定。

四、工程款归属实际施工人的实务操作

如前所述，虽然笔者认为工程款应当归属实际施工人较为妥当，但是当建筑企业进入破产程序后，所涉工程款对应的债权人人数较多，债权性质非常繁杂，如果对工程款的处理简单的“一刀切”，容易导致利益分配不均衡，极易引发群体性事件。因此，建筑企业进入破产程序后，管理人应当综合考量各类债权人尤其是农民工的合法权益，兼顾债权人整体利益，以有序推进破产程序为目标，从工程款的收取、认定、发放等各环节严格把关，保障工程款处理的合法性、高效性、衡平性。总体来说，笔者认为可以采取以下措施对工程款进行处理：

（一）对挂靠、转包的在建项目予以剥离，独立进行核算

既然工程款归属于实际施工人，那么首先应当由实际施工人处理在建项目所涉的债务纠纷。如果在建项目的剩余工程款完全可以覆盖项目所涉债务的，当然不存在处理难度。如果剩余工程款不足以覆盖项目所涉债务的，而实际施工人也没有能力处理时，则管理人应将所涉项目予以剥离，独立进行核算，由项目所涉债权人向管理人申报债权，经管理人审核后认可的，直接纳入该项目债权表，管理人审核后不认可的，通知其起诉至人民法院，管理人根据生效判决书认定其债权金额。最终，管理人根据所涉项目的债权表，以剩余工程款为限，按比例进行清偿所涉项目上的全体债权人，同时要求其放弃未受清偿部分［3］。

（二）继续收取实际施工人应当缴纳的管理费，并纳入破产财产的范围，同时由其承担相应的税金

如果管理人将工程款已经独立核算，应当让实际施工人根据与建筑企业的承包合同，缴纳完欠付的管理费，同时建设单位需要开具相应的增值税发票的，应当让实际施工人承担开具发票的税金义务。管理人收取管理费以后，应当将管理费纳入破产财产的范围，届时供全体债权人统一分配，这样对破产财产的保值增值也有积极意义。

（三）由实际施工人确保在建工程的完成，承诺维护工程质量保修义务

如果涉及在建工程的，实际施工人有能力继续完成的，由其施工完成，实际施工人垫付的续建资金可以归入共益债务，并可优先受偿，这样既解决了破产建筑企业的续建问题，有利于实际施工人本身权益的保护，同时也有利于社会稳定。实际施工人没有能力续建的，及时与实际施工人结算，在企业进入重整程序后，再行寻找新的投资人，当然实际施工人无权就续建部分的资产优先受偿。

如果涉及已完工程的，根据《建筑法》的相关规定，建筑企业对工程的施工质量终身负责，实际施工人作为工程项目的实际承建人，对工程的实际情况最为熟悉，既然将工程款独立核算给其，也应当由其承担相应的保修义务。将质量保证金先行提存，让其出具相关的承诺函，承诺对工程质量保修负责，在保修义务完成以后，才能提取剩余质量保证金。

五、结语

建筑企业破产案件是较为复杂的破产案件类型之一，同时鉴于建筑行业挂靠、转包的惯例，破产法也没有明确规定，这种情况下处理难度更大，作为管理人，面临的挑战也更大，对其工程款的处理尤为重要，因此管理人应根据每个案件的具体情况具体分析，慎重考虑及论证，最终决定如何处理。