PPP融资项目中的法律风险防范

王斯奕 罗 军

（1.中共自贡市委党校，四川 自贡 643000；2.四川明炬（自贡）律师事务所，四川 自贡 643000）

一、PPP模式的基本概述

（一）PPP模式的概念

PPP是“政府和社会资本合作”的英文缩写，3个P分别是“公共”（Public）、“私人”（Private）以及“合作关系”（Partnership）的英文首字母，因此曾有学者直译为“公私合营”。目前国内的PPP模式主要有以财政部门牵头的公共服务范畴和以发改部门牵头的传统基础设施领域。这是政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，由社会资本提供公共服务，［1］政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价的一种项目运作模式。［2］

（二）PPP模式的基本法律关系

为实现共赢，PPP融资模式是一种采取多方合作的有效机制，其呈现出各方参与主体多、法律关系复杂的特点。主要有以下几种法律关系：

1.政府方和社会资本之间的法律关系

项目公司的成立是在PPP项目已经在政府和社会资本方达成合作的意向后才确立。在此之前政府通常会与社会资本方以通过签订意向书、框架协议等形式将双方的合作意向等予以明确，概括式约定出双方的权利、义务关系。

2.政府方和项目公司之间的法律关系

在项目公司确立后，整个PPP项目中法律部分关键环节即为政府方和项目公司之间所签订的项目合同。双方根据实施方案、招标文件等文件进行谈判，由同级政府审核批准，签约主体为实施机构和中标社会资本，也将政府和社会资本之间的法律关系通过项目合同确立下来。

3.多方与融资方的法律关系

融资合同可能涉及政府与融资方签订的，也可能涉及社会资本、项目公司与融资方签订的，包括担保、贷款等多个法律关系。

二、融资项目存在的法律问题

（一）地方性政策对PPP融资项目支持上的法律风险

1.自行制定税收优惠政策

《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（以下简称《通知》）明确，各地区一律不得自行制定税收优惠政策，未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。所以政府应对违法违规的项目公司关于（非）税收挂钩的财政支出优惠的相关政策取消。

2.执行土地出让收支两条线

在土地的出让收入与支出问题上政府应严格执行收支两条线，市区两县在此问题上均不得采取以地换项目，通过先征后返或者假借“招商引资”的名义减免土地出让收入。

3.包装“伪”PPP融资项目

在PPP融资项目中应严格按照相关法律法规实施，政府不得通过采取固定投资回报、回购、保底等承诺方式将项目包装成“伪”PPP融资项目。

（二）采购过程中在PPP融资项目实施上的法律风险

1.采购程序中的法律风险

PPP项目包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争磋商、单一来源采购的采购方式。PPP项目采购按照财库〔2014〕215号要求必须采取资格预审，社会资本方和工程建设方应严格按照相关法律法规政策采购“两标并一标”，但根据川财金〔2017〕82号文件要求，若通过招标方式选定的社会资本方可以自行建设、生产、提供服务的，可以不再进行工程招标。

2.社会资本方确定的法律风险

按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条之规定，招标方不能对投标人以任何方式进行限制其资格，如各类证明、承诺等，特别不能进行差别对待或待遇歧视。

（三）项目合同的法律风险

1.合同主体不适格的法律风险

根据财金〔2018〕54号要求，在PPP项目中应严格审查合同主体，加强审查主体合规性应坚持政金分开的原则，如国有企业、地方政府融资平台公司均不得代表政府签订PPP项目合同，地方政府融资平台公司不得作为社会资本方。

2.合同内容约定不清的法律风险

PPP项目的实施关键以项目合同作为核心内容。比如在合同中关于权利义务、履行责任、合同变更、合同解除等存在内容不全、约定不清，导致合同在履行中存在各种潜在的法律风险，严重阻碍了项目的顺利推进。

三、PPP融资项目法律风险的防范方案

（一）PPP融资项目严格依照法律政策实施

1.严格把控准入范围

原则上应当归属基础设施、公用事业、农林和社会事业三大板块，能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等15个领域。政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施政府和社会资本合作（PPP）模式。

2.严格把控识别论证

PPP项目的识别论证，除可行性研究、环评等正常程序外，还必须开展物有所值评价和财政承受能力论证。

（1）物有所值评价。需开展定性评价和定量评价。定性评价由专家组从全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等方面进行打分。原则上，评分结果在60分（含）以上的，通过定性评价；否则，不通过定性评价。

（2）财政承受能力论证。财政支出责任占比超过5%的地区，不得新上政府付费项目。将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目，项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的，不予入库。确保每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%。新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。建立PPP项目支出责任预警机制，对财政支出责任占比超过7%的地区进行风险提示，对超过10%的地区严禁新项目入库。

（二）采购管理严格招投标的法律政策实施

1.依法选择采购社会资本的方式

③保证柴油机所使用的冷却剂及润滑剂质量良好，避免柴油机在超负荷使用过程中所产生的机械应力与热应力降低，延长柴油机的使用寿命。

PPP项目采购按照财库〔2014〕215号要求必须采取资格预审，社会资本方和工程建设方应严格按照相关法律法规政策采购“两标并一标”。

2.依法对社会资本资格进行设置

应严格按照我国《政府采购法》对社会资本的资格进行设置，招标方不能对投标人以任何方式进行限制其资格，如各类证明、承诺等，特别不能进行差别对待或待遇歧视。

（三）项目合同严格按照法律约定

1.严格明确合同各主体资格

项目合同主体主要包括政府和社会资本方。政府主体条款中包括政府作为主体资格的基本情况。

2.严格明确合同的内容

（2）社会资本方的义务。PPP融资项目关键在于融资，这也是有别于其他项目合同的所在，如何保障融资也是项目合同中对社会资本方需要明确的，因此在合同中对社会资本方应明确约定出其出资的进度，融资担保的条款。特别对整个生命周期应锁定股权，注册资本不能减少，明确未经政府书面同意，禁止股权的转让等条款。

3.严格保障项目的履约能力

（1）推进拆迁工作。征地拆迁、青苗补偿、清除障碍等工作，导致施工场地不具备或不完全具备施工条件，政府方、项目公司可能因此会承担相应的法律责任，因此在项目推进前应尽快推进拆迁工作，减少法律风险。

（2）明确履约担保方式。履约担保是为了保证社会资本方或项目公司按照合同约定履行合同义务的担保。在招投标中应明确社会资本方或项目公司的担保方式、类型、范围、额度等。

PPP融资项目推进城镇化现代化的时代要求，通过政府和社会资本的合作，不仅有效地提升了城市基础性建设，而且还增强了金融市场的积极性，通过法律风险的总结与规避，减少法律纠纷，提高营商环境法治化、优质化、同质化、一体化水平。