通谋虚伪婚姻效力之研究

袁仕祥 徐海燕

（1.淮安开放大学开放教育学院，江苏 淮安 223003；2.淮安市中级人民法院执行局，江苏 淮安 223001）

一、问题的提出

近年来经济飞速发展，伴随着“炒房潮”的出现，多地区相继出台了房屋限购政策，导致了不以共同生活为目的而获取购房资格的“假结婚”现象，学说上一般称之为通谋虚伪婚姻。此种规避行为不仅是对公共政策的轻怠，更是对婚姻制度的漠视与亵渎。故认定通谋虚伪婚姻法律效力对于推行公共政策与维护婚姻制度至关重要。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零五十一条对婚姻的无效事由进行了穷尽式列举，“有下列情形之一的，婚姻无效：1.重婚；2.有禁止结婚的亲属关系；3.未到法定婚龄”，通谋虚伪之行为并未被包含其中。《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，规定了通谋虚伪法律行为的一般情形，但是能否涵盖结婚行为，不无疑问。

为对问题能够深入、全面的把握，本文首先从考察域外通谋虚伪婚姻的效力模式入题，然后对其进行合理化分析，结合司法实践提出自己的观点。

二、通谋虚伪结婚效力模式之考察

通谋虚伪婚姻之效力，主要存在三种观点：无效说、可撤销说及有效说。三者难分轩轾，学界尚未形成占压倒性地位之通说。

（一）无效说

无效说认为，通谋虚伪婚姻不以结婚为目的，应为无效。域外立法例以日本、俄罗斯为代表。《日本民法典》第七百四十二条第一款规定：“因认错人或其他事由，当事人之间本无结婚意思的，婚姻无效。”《俄罗斯家庭法典》第二十七条规定：“在缔结虚假婚姻的情况下，即夫妻双方或一方无意建立家庭而登记结婚的，认定婚姻无效。”通过法条的表述不难发现，二者均无例外规定。

此种观点的支持者认为，结婚行为是身份行为，系法律行为之一种。当《民法典》婚姻编对此未作规定时，应适用《民法典》总则编第一百四十六条之规定。通谋虚伪法律行为是意思与表示不一致的情形之一，是指表意人与相对方内心不欲所作表示发生法律效力。因而根据意思自治的原则，这种法律行为被认定为无效。结婚系一种法律行为，双方在创设婚姻关系时必然会产生共同生活的合意。

通谋虚伪婚姻关系中，双方并无共同生活之合意，均无追求身份关系之权利，承担相对应的义务之意思表示，因此通谋虚伪婚姻是无效的当无疑问。

本文认为，无效说的支持者立足于意思自治原则，旨在维护表意人的意思自由，从而认定通谋虚伪婚姻为无效似乎有一定的说服力，但忽略了结婚这一法律行为的特殊性。

其一，婚姻法律制度不仅调整私人间的利益，还维护私人与社会公共利益之间的法律关系，如一刀切地认为通谋虚伪婚姻无效，不利于维护稳定的婚姻秩序。

其二，《民法典》总则编中关于法律行为的规定，主要适用于财产法律关系，一般不适用于有关身份产生和变动的行为（如结婚、协议离婚），故而婚姻编未做特殊规定，不能当然地（类推）适用总则编的规定［1］。

其三，表意双方在缔结婚姻关系之后，有共同生活之事实，甚至生儿育女，此时若仍认定婚姻关系为无效；不仅与表意双方内心真意相悖，而且不利于子女的成长和婚姻秩序的稳定。

（二）可撤销说

可撤销说认为，基于对第三人利益之保护，效力应为可撤销。国外立法例以德国、瑞士为代表。如《德国民法典》第一千三百一十四条第二款第五项规定：“配偶双方在结婚时达成关于不欲建立婚姻共同生活合意的婚姻为可废止婚姻。”

可撤销说的赞同者认为通谋虚伪婚姻应当分类讨论。一方面，若双方缔结婚姻关系之后不存在共同生活之事实，效力应规定为可撤销，理由在于：可撤销赋予了当事人选择的权利，相较于无效，可撤销更加符合表意人的意思自治，更具有弹性。另一方面，若双方缔结婚姻关系之后存在共同生活之事实，顾及社会公益和婚姻秩序应认定为有效。［2］

本文认为，应先从无效说和可撤销说区别入手。二者分歧在于：是否涉及社会公益。若欠缺的要件仅涉及表意双方之间的利益，则不妨将法律行为最终效力的决定权赋予当事人；若欠缺的要件还涉及社会公共利益，则须使之无效。

其一，可撤销是一种悬而未决之状态，在撤销之前，法律行为处于暂时有效的状态，本身就带有一种不确定性；与无效说一样，都无法维护稳定的婚姻秩序，反而相比于无效说使得婚姻状态陷入更摇摆的局面。

其二，可撤销说使得当事人有更大的操作空间，反而从一定程度上助长此种钻法律漏洞的行为的发生。

（三）有效说

我国司法实践中大多认为通谋虚伪婚姻有效，法院通常的做法是判定夫妻之间感情关系确已破裂而判定双方离婚。如“袁某诉吴某离婚纠纷”案，上海市奉贤区人民法院（2015）奉民一（民）初字第3259号民事判决书，本案上诉后，二审法院持相同观点，参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终4356号判决书；“曹某与郝某婚姻无效纠纷案”，河北省石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初6283号民事判决书；“王某与段某离婚纠纷案”，河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终10694号民事判决书。［3］

支持者认为，在通谋虚伪结婚中，应当以当事人表示出的意思为准，而并非隐藏于内心、难以探究的真实意思为准，婚姻有效的法律效果只能由双方当事人承担。［4］

三、通谋虚伪结婚法律效力之分析

如前所述，认定通谋虚伪婚姻的法律效力关键在于是否能将其与通谋虚伪表示类比，即表意双方欠缺内心真意时，是否会影响婚姻关系之效力。

本文认为，婚姻缔结属于特殊的身份法律行为，在《民法典》婚姻编未作规定时，适用总则编中通常规范财产法律关系的条文，难为妥适。因此，在无其他效力瑕疵时，应肯定其效力。

（一）形式方面

婚姻关系的成立须满足两大要件，一则形式要件，一则实质要件。所谓形式要件，是指表意双方到主管机关面前进行意思表示，并且进行婚姻登记；实质要件包括当事人自愿缔结婚姻关系，非重婚，达到法定婚龄，非属禁止结婚的亲属关系。

除了《民法典》第一千零五十一条规定的上述实质要件外，婚姻编还规定了两种可撤销的情形——胁迫婚姻、患有重大疾病婚姻，分别规定在第一千零五十二条第一款：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻”，第一千零五十三条第一款：“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻”。其余对于欺诈婚姻、虚假意思表示婚姻等均未作规定。根据前文所述，在无其他效力瑕疵的情形时，不应否定通谋虚伪婚姻之效力。

（二）实质方面

首先，婚姻法律行为中双方当事人的意思表示生效的判定标准不同于一般法律行为。《民法典》婚姻编对于双方当事人意思表示构成及生效要件并无具体规定，仅在第一千零四十六条用了“男女双方完全自愿”之表述：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”

一般情形下，双方当事人去婚姻登记机关办理结婚登记，主管机关会询问当事人是否完全自愿，是否有强迫之情事。若双方当事人均表示愿意且无任何异议，那么主管机关就会推定双方自愿结婚，颁发结婚证，而双方当事人内心真意非第三人所能知晓。那么，随之而来的问题便是，通谋虚伪婚姻是否可与通谋虚伪法律行为作统一处理。

本文认为，结婚法律行为不同于财产法律行为，其表意当事人内心真意并无财产法律关系中那般重要。通常，婚姻的缔结是以男女双方的感情为基础的，本就具有较强的主观性，而结婚的原因，如对方地位、金钱、相貌均属于动机，非意思表示之内容，都不能成为婚姻无效或可撤销之缘由。同样的，因为规避公共政策，而与对方结婚也属于动机之一种。

其次，认定通谋虚伪婚姻效力为有效，并不违反当事人的婚姻自由。根据《民法典》第一千零四十一条第二款的规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，婚姻自由是婚姻制度的基本原则之一，任何人不得从中干涉，双方可以自由决定是否缔结婚姻关系，亦可自主决定是否解除婚姻关系。

《民法典》第一千零七十九条规定了感情确已破裂，双方经调解无效可以离婚：“夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚”。这就意味着，当通谋虚伪婚姻当事人反悔时，可以通过该条款从婚姻中解脱，既符合婚姻制度所规定的程序，也不会对双方造成实质性损失，一定程度上保证了婚姻秩序的稳定性。假如都系通谋虚伪表示，与财产法律行为不同的是，后者一旦被认定为有效，双方只能继续执行因虚假合意订立的合同，无法从中跳出，严重违背了当事人的意思自治；而前者即使被认定为有效，双方当事人也可依据上述婚姻法的条文，解开婚姻的枷锁。

（三）有效说能够有效阻止通谋虚伪婚姻法律行为

双方进行通谋虚伪结婚目的或许多种多样，究其本质，或是规避政策或是追求利益。若将其认定为无效，对当事人并无影响，若认定为不可撤销，当事人可收获更大的操作空间。但是一旦认定为有效，可能会给当事人带来更大的法律风险。

首先，夫妻共同财产和共同债务的问题，根据《民法典》第一千零六十二条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：1.工资、奖金、劳务报酬；2.生产、经营、投资的收益；3.知识产权的收益；4.继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；5.其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权”，我国实行夫妻财产共有制度，一旦认定为婚姻关系有效，随着政策的变动和时间的推移，双方会产生越来越多的夫妻共同财产和共同债务。

《民法典》第一千零六十四条第一款明确规定：“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”例如双方以买房资格为目的结婚，房产证基于合理原因迟迟未发给，双方只能被迫维持婚姻关系。

虽然当事人最初约定好了个人财产等相关事宜，但是如未尽其事，或者遭遇难以证明、意料之外的情况，仍然会有个人财产被分割、被追加为共同债务人的风险。

其次，一旦双方财产发生混同，成为夫妻共同财产，一方在通谋虚伪婚姻存续期间内身故且未留下遗嘱，则根据《民法典》第一千一百二十七条第一款：“遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母”，其财产可能会在本无资格继承的人平分。

再次，根据我国《民法典》第一千零五十九条规定：“夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利”，夫妻一方有扶养请求权，当一方起诉离婚时，可能会面临给付抚养费的风险。

最后，婚前协议的效力问题。实践中，双方达成虚假合意，一般会在中介机构签署所谓的婚前协议，以规避房屋限购政策为例，协议一般约定为双方相互配合，先进行婚姻登记，取得购房资格，待进行完房屋登记之后二人办理离婚登记手续。一方给予另一方房子的一部分抽成或者给予相应的“好处费”。与此同时，双方还会约定好个人财产的内容，防止财产因婚姻关系而发生混同。但是这种协议与一般的婚前财产协议不同，是否会因为违背公序良俗而无效，不无疑问。通过上述论证，不难发现，若采用有效说会增加当事人的违法成本，从而降低通谋虚假婚姻的发生率。

综上所述，无效说与可撤销说均存在缺陷，无法抑制通谋虚伪婚姻的发生。当男女双方缔结婚姻关系时，只要满足形式要件及实质要件，且无婚姻编规定的无效或可撤销的事由，应当肯定通谋虚伪婚姻的效力。采用有效说的优势在于，不破坏婚姻自由原则的同时，增加投机取巧分子的违法成本，逼迫其对利益及风险进行衡量，面对高额违法成本时，产生畏惧心理，从而降低通谋虚伪婚姻的发生率，维护婚姻法律秩序的稳定。