国内诉讼外调解的性质研究

宋师琦

（西南大学，重庆 400715）

建立和完善多元化纠纷解决机制作为系统法治改革和法治建设的重要环节，体现了多元化纠纷解决机制在法治建设中的重要性。目前各地、各级法院均积极探索多元化纠纷解决机制，如火如荼的司法改革实践亟需法学理论指导，以解决实践困惑。这包括诉讼外调解有无范围限制、诉讼外调解协议的性质如何、内容有无限制、诉讼外调解员应否有资格限制、经司法确认的诉讼外调解协议有无既判力、当事人在后诉中可否提出与已确认的诉讼外调解协议不同的主张，总之，有必要认真研究。

一、诉讼外调解协议的性质

诉讼外调解制度又包含了若干需要深入理论论证的基础性问题，［1］针对诉讼外调解协议的性质，学者的研究集中在人民调解，并形成了民事合同说、［2］执行依据说、［3］折中说三种观点。折中说认为：“人民调解协议的‘法律约束力’应当被理解为区别并高于、强于民事合同的法律效力，同时仍未具备与法院的裁判或调解书以及仲裁裁决等同样的强制执行力。”［4］我们认为，诉讼外调解协议是当事人之间形成的民事契约。

二、诉讼外调解本质上当事人双方协商的行为

人民调解委员会一般设在村民委员会和居民委员会内，［5］是城乡居民的基层自治性组织，村民和城市居民在基层自治组织中享有基层自治权，这种“权力”不同于国家权力。体现在：其一，它是内向性“权力”，是“基层社会自治组织内成员内向性的自主权利，除法律明确规定外，不具有对于组织外法律关系主体的约束力。”［6］其二，它是透过城乡居民民主选举和民主推荐获得的。城乡居民不仅可以选举村民委员会、居民委员会组成人员，也可以参与基层自治组织的重大决策，有民主决策权。其三，基层自治组织对违反内部管理规定的成员缺乏制裁办法，基层组织内部规定、管理约定等的实现依赖成员自觉遵守。

诉讼外调解组织的功能是为当事人提供理性交涉环境。这通常来源于当事人信赖，而非国家权力强制。部分法院在诉调对接试点时，尝试采取诉讼前调解前置制度，［7］该做法缺少法律依据，且侵犯当事人诉权。当事人信赖可能基于多种原因，诉讼外调解组织也可以藉多种手段调处纠纷。可对当事人释法、说理，也可晓之以情。或者着眼于具体民事案件，或者回溯当事人交往史、感情史，或者展望当事人的未来。政府购买服务也不影响诉讼外调解组织的非权力属性。［8］政府购买服务，主要源于纠纷解决的公共性：其一，诉讼外调解的良性运行可以快捷化解当事人纠纷，降低纠纷解决成本，实现当事人民事法律关系的快速确定、流转。在满足个体利益基础上，实现国家利益和个人利益双赢；其二，诉讼外调解的良性运行，可以促进民事案件分流，确保司法资源用于疑难、复杂案件，提高审判质量和司法权威。

诉讼外调解组织介入纠纷解决的正当性表现为尊重当事人的真实意思，“人民调解最明显的特质，亦是最基本的立足点，便是在纠纷解决过程中对当事人合意的充分尊重和完全落实。”［9］

三、诉讼外调解协议的内容是民事权利和民事义务

从总体上看，诉讼外调解一般不包括刑事案件和行政案件。最高院的相关司法解释并没有完全排除刑事案件和行政案件，不过该类刑事案件须是依据法律规定“可以和解或者调解的公诉案件、自诉案件、刑事附带民事案件”①《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第二十条。，不包括一般行政处罚案件和刑事公诉案件②《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第二十一条。。

诉讼外调解协议内容，不包括当事人应向国家行使的权利。例如当事人在诉讼外调解协议中约定的诉权放弃条款没有法律效力。［10］

当事人在诉讼外调解协议中的私权处分不能损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。首先，可能涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的案件不适用诉讼外调解。［11］其次，明确规定人民法院审查诉讼外调解协议的重点是国家利益、社会公共利益、第三人合法权益，调解程序是否违背自愿合法的原则③《人民调解法》第二十三条和第二十四条。。最后，诉讼外调解制度特别重视救济第三人。

四、域外诉讼外调解也一体具有民事合同性质

日本的家事调停是家事法院处理家事案件的诉讼程序，而一般民事调解是由法院法官作为调解主任吸收其他民间调解员参与进行的、具有准诉讼性质的法律行为。［12］当然，国外许多诉讼外调停与我国诉讼外调解具有相似性，调解员在整个调解过程中基本不具有强制性。例如法国司法调解员进行的调解，司法调解员无权进行任何司法性活动，他们的职责是“在司法程序之外，促进利害关系人以友好方式，解决涉及其有自由处分权的权利的纠纷。”［13］小岛武司在从动态和静态两个层面构建“正义综合体系”时，将把调停和仲裁作为“距离审判最近的”，“由中立第三方在当事人双方参与进行的救济路径，”［14］但诉讼外调解由于其没有强制性，更加类似于处于审判外围的当事人交涉或消费者协商。德国法律规定，“许可双方当事人自己达成和解并且让律师的活动限制在对和解的签名”，整个律师调解活动，也须严格按《德国民法典》进行。［15］

理解诉讼外调解的性质时，还需要立足于诉讼外调解与诉讼和解的对立统一关系。诉讼外调解与诉讼和解的一致性表现在诉讼和解的实体条件方面，当事人之间不仅存在纷争，而且当事人双方须相互让步才能结束纷争。［16］另外表现为两者效力交叉，都有实体法效力。“实体法上的诉讼和解是一个确认行为，通过该行为不依赖于真正的权利状态而确定了当事人双方之间的权利。”［18］

诉讼外调解协议的无效、解除均适用合同法的规定。《司法确认制度》规定人民法院审查人民调解协议，应重点审查调解协议是否侵犯国家利益、社会公共利益、第三人合法权益，对于侵害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的人民调解协议不予确认。法院对人民调解协议审查的内容与合同法规定的导致合同无效的内容是一致的。《人民调解法》规定人民调解的目标是“帮助当事人自愿达成调解协议，④《人民调解法》第二十二条。”而自愿、自主也是合同的基本要求。诉讼外调解协议的解除也完全按照合同法来规制，例如合同法规定，合同可以意定形成权而解除，即双方约定解除，也可以一方重大违约而使对方享有合同解除权。诉讼外调解协议或者诉讼外和解也有这样的解除方式。［17］