“互联网+就业”模式下灵活就业人员劳动权法律保障

张晓燕

（福建融成律师事务所，福建 福州 350001）

一、问题的提出

2020年受新冠肺炎疫情影响，全国城镇登记失业率4.2%，比2019年增长了0.6个百分点；仅2月份全国城镇失业率升至6.2%，环比上升0.9个百分点，企业停工停产增多，用工减少，就业压力加大，就业稳定性降低，灵活就业人员比重增高，就业形势面临巨大的挑战。随着统筹疫情防控和一系列稳就业政策措施的实施，我国服务业保持较快发展，各类新经济蓬勃发展，以“互联网+就业”模式为代表的就业新形态正不断涌现。人力资源和社会保障部2020年7月17日发布的《人力资源社会保障部关于开展人力资源服务行业促就业行动的通知》强调：“开展促进灵活就业服务。鼓励人力资源服务机构进一步拓展和优化人力资源服务外包等业务，创新服务模式，提升服务水平。鼓励人力资源服务机构为各类企业，特别是餐饮、快递、家政、制造业等用工密集型企业，提供招聘、培训、人事代理等精细化服务。”可见，以灵活就业为主的“互联网+就业”模式，对现有劳动用工形式产生了广泛的影响。而无论是《宪法》层面关于劳动权基本权利条款的规定还是《劳动法》以及《劳动合同法》等部门法律层面对具体劳动权利保障的有关规定，以规范传统的标准劳动关系为主的劳动法律体系的调整范围已经不足涵盖这些新形势下涌现的新型灵活就业劳动用工关系。因此，本文尝试以劳动权法律保障体系为视角，探讨“互联网+就业”模式下灵活就业人员劳动权法律保障问题。

二、“互联网+就业”模式下灵活就业用工的内涵及特点

（一）“互联网+就业”模式下灵活就业用工的内涵

灵活就业指的是“在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等几方面（至少一方面）不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业方式的总称。”人力资源和社会保障部2020年7月17日发布的《人力资源社会保障部关于开展人力资源服务行业促就业行动的通知》提出“鼓励人力资源服务机构建立用工余缺调剂平台，为阶段性缺工企业提供供需对接服务。鼓励人力资源服务机构搭建线上线下信息服务平台，广泛发布短工、零工、兼职及自由职业等各类需求信息，支持劳动者灵活就业。”可见，“互联网+就业”模式下的灵活就业发展已经成为当下就业发展的新趋势。“互联网+就业”模式下的灵活就业用工形式，即利用互联网平台和信息通信技术将就业和互联网技术进行深度融合，以实现以互联网为基础设施和实现工具的灵活就业发展新形态。

（二）“互联网+就业”模式下灵活就业用工的特点

“互联网+就业”模式下的灵活用工形式与传统标准劳动用工关系的不同之处在于：首先，主体从“劳动者+用人单位”二元结构变为“线上平台+灵活就业人员+用工方”三方主体形成的劳动力资源整合用工模式。其次，这种模式下劳动者更加强调工作方式的灵活性，劳动者以自身技能为基础，结合平台提供的用工需求信息，自由选择是否接受符合其自身能力范围及可支配时间内的工作内容。因此工作时间、工作地点甚至是工作内容的选择度更加自由，相比传统标准劳动用工模式，灵活就业人员对用工方的人格从属性更弱，灵活用工人员和用工方更加强调以意思自治为原则的互利共赢的合作模式。同时从订立劳动合同的时间长短看，这种“互联网+就业”的用工模式，灵活就业人员与企业之间通常订立《合作协议》代替劳动合同。《合作协议》属于合同法调整范围，遵循意思自治原则。这与《劳动法》《劳动合同》所调整的劳动关系，在劳动权利保障方明有着巨大区别，例如对于劳动工作环境和职业安全条件等劳动基准保护方面，如果《合作协议》没有特别约定前述内容，则依据意思自治原则，法律不会强制保护前述劳动法规定的有关权利。

三、“互联网+就业”灵活就业人员劳动权法律保障现状

（一）“互联网+就业”灵活就业现状

“互联网+就业”模式下的灵活就业人员多数是属于农民工群体，其从事的多是劳动强度大、工作时间长和卫生环境较差的工作，因此对于劳动权利保障的需求也更为强烈。“当今新业态就业模式中逐步衍生出强烈地去组织化现象，新业态下的灵活就业人员中除了少数是真正利用业余时间从事名副其实的‘零工’，多数灵活就业人员其实是将零工专职化的［1］”。21世纪以来，随着电子商务的快速发展，各种新业态、新模式纷纷涌现，带来新就业形态的蓬勃发展，就业形式更为灵活。根据《中国淘宝村研究报告（2020）》［2］，2020年福建省泉州市共有238个淘宝村，排名全国第五。福建省有153个淘宝镇，且福建省百强镇规模处于第二梯队，占比在12～16%之间。迅猛增长的电商业务促使市场对灵活就业用工产生巨大的需求。随着疫情后经济持续稳定恢复，必将带动就业需求扩大，就业形势趋于稳定。加上政府在稳就业政策方面的持续发力，各地区、各部门持续优化营商环境，激发市场主体活力，支持新产业、新业态、新模式发展壮大，各种各样的灵活就业模式层出不穷，这些都有利于带动灵活就业用工需求的扩大。因此从总体上看，就业存在一定压力，但随着电商产业的蓬勃发展一定程度上带动了就业岗位的增加，特别是灵活就业用工形式层出不穷，灵活就业人员的数量也不断增加。这些新情况将对灵活就业人员劳动权益保障的立法规制、司法适用提出新的问题与挑战。

（二）“互联网+就业”灵活就业人员劳动权法律保障现状

我国对劳动者的劳动权法律保障有关规定主要来自《宪法》和《劳动法》《劳动合同法》以及有关司法解释及行政法规。宪法以原则性总括性规定对劳动基本权利。宪法明确规定了一切有劳动能力的公民都有获得工作和取得劳动报酬的权利。例如《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”；第四十三条规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利”；第四十四条规定“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”；第四十五条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。［3］由此可见，有关职业自由、取得劳动报酬权、获得社会保障与社会救济的权利都在宪法中作出了概括性规定。宪法文本的稳定性决定了宪法中关于劳动权等的概括性原则性规定不能随着社会发展变化而不断改变。这就要求立法需要通过宪法解释的方法，结合经济社会发展现状来对宪法中关于劳动权的含义作出合理的阐释。因此宪法文本中关于公民劳动权的含义变化是宪法在保持其稳定性前提下对经济社会发展现状变化的一种合理回应和调试。2018年最新修订的《中华人民共和国劳动法》则具体规定了劳动者劳动权利保障条款（例如劳动者依法享有工作权、报酬获得权、休息休假权、职业安全与社会保障权、团结权和参与权等。劳动法规定了劳动者有获得就业机会的权利。劳动者有取得劳动报酬权利、获得休息权利、职业安全和职业培训权利、参与民主管理权利、参与集体行动的权利以及获得社会保障的权利等），但未规定有关灵活就业人员劳动权保障的内容。《劳动合同法》规定了非全日制用工和劳务派遣的劳动权利保障内容。《社会保险法》规定了灵活就业人员依法享有参加社会保险的权利。

四、“互联网+就业”模式下新型灵活就业人员劳动保障存在的问题

（一）灵活用工劳动关系缺乏认定标准

随着“互联网+就业”灵活用工模式的发展，宪法的劳动权内涵随之扩张延伸，但基于劳动法律体系尚待完善、灵活就业用工方式的多元性特点以及对灵活就业用工关系是否属于劳动关系缺乏认定标准，导致司法实践中，对灵活就业人员用工关系法律适用问题存在大量理解混乱无法统一等现象。司法实践中主要依据《劳动法》《劳动合同法》和劳动和社会保障部2005年颁布的原《关于确立劳动关系有关事项的通知》（后文简称《通知》）中规定的劳动关系成立的三要素来作为劳动关系成立的认定标准。这三要素分别为：1.用人单位向劳动者支付劳动报酬；2.劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束（提供从属劳动）；3.用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录。［4］现行三要素对于确定传统标准劳动用工关系较为合理且易于操作。但对于“互联网+就业”模式的灵活用工关系则难以直接套用三要素标准。

（二）灵活就业人员劳动权立法缺位

对于灵活用工人员劳动权及劳动权保障的立法缺失造成司法裁判缺乏统一明确的法律依据。《劳动法》和《劳动合同法》关于劳动者劳动权的规定都以传统标准劳动用工模式为调整对象，传统用工模式下劳动者通常以建立长期稳定的劳动关系为目标，一般签订劳动合同的合同期限较长，这样更有利于劳动者与用人单位之间保持长期和谐稳定的用工关系。用人单位通过制定规章制度在劳动合同期限内对劳动者进行用工管理，劳动者对用人单位存在很强的人身依附性和经济依赖性；而另一方面用人单位则需要为劳动者缴纳社会养老保险费用并提供劳动法规定的劳动报酬、福利及职业安全保障。而“互联网+就业”模式下灵活就业人员因其用工灵活性提升以及用工稳定性下降、与用工单位的人格从属性和经济依赖性减弱等原因，灵活就业人员对于依法订立劳动合同、依法享有劳动职业卫生保障和依法享受社会保险等方面的劳动权利往往无法可依，因此灵活就业人员的劳动权无法得到全面有效地保障。

五、完善“互联网+就业”模式下新型灵活就业人员劳动法律保障制度

首先，应在立法层面通过劳动关系的分层调整来规范灵活用工法律关系。在劳动权主体范围层面，将劳动者进行分层，加大对“互联网+就业”模式下灵活就业人员的劳动权倾斜保护，将这些非正规就业人员（特别是餐饮、快递、家政、制造业等用工密集型产业的灵活就业人员）纳入劳动者的范畴中，并作为特殊劳动关系在《劳动法》和《劳动合同法》中以分列专章的形式作专门性规定，以实现对该类特殊劳动者的分层区别保护。而对于传统标准劳动用工关系则仍然严格按照当前《劳动法》《劳动合同法》等有关法律法规进行调整。

其次，针对“互联网+就业”灵活用工模式，应当适当降低劳动关系认定标准中关于人身从属性方面的标准，并将经济从属性作为灵活就业用工劳动关系认定的主要标准，“针对新型灵活就业这样的新的劳动方式，以往固定不变的判定体系显然禁锢了劳动关系认定的范围。”［5］界定劳动关系的标准可以着重从劳动关系本质出发，从主体、意思表示、劳动报酬支付方式、劳动时间、劳动地点、工作内容等方面综合判定是否构成劳动关系。这既符合灵活就业人员对工作时间、地点自由安排的特殊工作需求，也有利于促使灵活就业人员在合法劳动权利受到侵害时依法通过劳动仲裁、劳动争议诉讼等司法途径维护自身权益。

最后，在不违反《劳动法》《劳动合同法》的前提下赋予灵活就业劳动合同双方合理的意思自治权。在不违反强制性法律法规的前提下，合同双方经平等协商可以就工作时间、工作地点、工作方式、休息休假、工资福利待遇支付和解除合同进行约定。

六、结语

最后，应当通过立法完善灵活就业人员的劳动基准保护有关法律保障，并将灵活就业人员纳入包括社会医疗保险、社会养老保险以及失业保险在内的社会保障体系中，以保障灵活就业人员的基本生存权。