股权代持的所得税征收问题探究

◎文/范雁楠

一、股权代持的概念及税务风险

（一）概要

股权代持又称委托持股，具体是指由实际出资人出资并享有投资收益，由他人持有股权的一种处置股权或股份的方式。商主体一般是基于规避相关法律法规、规避同业竞争等限制、享受税收优惠或股权激励等原因选择股权代持。实务中的股权代持可以表现为多种形态，有股权分置改革下的限售股代持，资金集合计划下的委托代持，也有普通基于民事合同约定而形成的委托代持等。

1.股权代持常见纠纷形式

虽然《公司法解释（三）》对股权代持进行了一系列规定，但依然存在很多规定的矛盾和模糊之处，因此相应的纠纷也屡见不鲜。在股权代持纠纷领域，较常出现的纠纷类型主要有股东显名纠纷、代持协议效力纠纷、股权转让后善意第三人的保护问题等等，其中很大一部分是隐名股东确权显名纠纷。

2.代持主体间的关系

股权代持的法律关系大体上属于民法上的委托代理关系，但同时受到《物权法》关于股权登记对抗效力和《公司法》中公司人合属性对于隐名股东显名的要求限制，其法律权利实质与经济权利实质存在一定程度的分离。隐名股东与显名股东在内部是根据双方的代持股协议，明确各自享有的权利和应履行的义务，隐名股东是该股权的实际权利人；对外则根据股东工商登记的内容或发布的公示，认定股权的归属。

3.股权代持的法律效力

股权代持的效力主要依据代持协议来判断，《公司法解释（三）》第24条规定，只要双方协商一致并且不违背法律的禁止性规定，法律一般不会限制代持协议的适用。通常情况下，法院判断代持协议的效力依据是《合同法》第52条，若代持股权的行为被法院认为损害了金融市场的有序运行，增加了金融风险，对社会公共利益存在消极影响，此时法院会根据《合同法》第52条中的第四项，即“损害社会公共利益”认定该代持协议无效。

（二）股权代持的税务风险

虽然股权代持可以适应商主体的多种需求，但也存在一系列风险。股权代持不仅存在诸如股权代持协议不规范、显名股东出现越界行为等法律风险，在税务上也存在着较多的不确定性。

由于税法及有关政策并未对此领域作出明确规定，股权代持的所得税问题一直未能得到明确的解决，实务操作中的税务处理存在较大争议。在股权代持关系中，代持双方可能需要承担涉税主体确认、所得金额确认等风险，而征税机关则面临纳税主体利用股权代持合法避税的问题。

二、股权代持所得税征收的相关规定

（一）主要法律及政策规定

根据《税收征收管理法实施细则》第3条，纳税人应当依法履行纳税义务，与税收法律、行政法规相抵触的合同、协议等法律行为一律无效。因此对于股权代持，同样需要纳税主体依照相关法律按时、足额地纳税。在法律层面上，股权代持所得税征收涉及主要是《企业所得税法》和《个人所得税法》，政策规定层面，目前有关股权代持的主要有以下两个：

一是《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（以下简称39号公告），该公告第2条基本明确了两个问题，一是对显名股东征税；二是依法通过法院判决等措施使隐名股东转正时不再重复征税。但通说认为，该条规定仅适用于股权分置改革历史背景下的限售股代持问题。

二是《国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（以下简称165号指导意见）。该指导意见规定，企业转让39号公告第2条的情形下的限售股取得的收入应依法纳税。另外，对代持股票转让征收营业税或企业所得税时，按其法定形式确认纳税主体。若已经对实际委托方课税完毕，并且所得税经过计算没有实际税负差别的，可以不再向形式上的代持方追征。

（二）政策法规分析

根据上述政策，可以看出大部分征税机关还是按形式课税原则征收代持股所得税，要求代持人，即登记在股东名册上的股东依法缴税，并且39号公告和165号指导意见均包含不重复征税的原则。

但各地对于纳税义务人的确定没有统一，比如在实践中仍有一些地区将隐名股东认定为纳税义务人，比如广西壮族自治区税务局2020年发布的《税务处理决定书》送达公告。此外，规定隐名股东为法人时需承担纳税义务这一做法，可能会引起股权代持下重复征税的问题，这也与39号公告以及165号指导意见体现的不重复征税精神相违背。

三、主要争议问题

（一）纳税主体的认定

关于股权代持关系下，受托人取得股权转让收益或者取得分红收益后，纳税义务人的认定问题，理论上存在一定的争议。目前大多数税务机关都采取形式课税的方式，根据法律关系的外观，税务机关将名义股东作为纳税义务人，投资收益由名义股东纳税。同时实务中，也有不少人认为应当遵循“实质课税”原则，由于投资收益由隐名股东享有，且受到法律保护，因此与投资收益相关的纳税义务、股权转让时的纳税义务也应该由其承担。

将显名股东认定为纳税义务人，优势在于股权依法登记，具有对外公示的法律公信力，税务机关征税难度较小，但这种方式也很容易产生双重征税的问题，同时将导致大量避税行为的出现，比如企业或个人将股权转让给有税收优惠资格的民事主体代持，从而达到合法避税的目的。

将隐名股东认定为纳税义务人，可从一定程度避免了重复征税问题，更符合“谁投资、谁收益、谁纳税”的经济实质。另外，从支持并保护实际权利人利益的角度看，将纳税的义务赋予实际权利人似乎更加合理。但实务操作中对隐名股东的认定及判定依据等方面存在可行性障碍，增加了税收征管的难度，降低了税收效率。

（二）股权代持归位的所得税处理

1.代持股归位的两种形式

很多公司在上市前都存在股权代持问题，但因为证券法要求上市企业股权清晰，不存在重大权属纠纷，因此拟上市公司通常会在上市前要求解除代持关系，还原实际股东身份。当然，隐名股东也可能由于自身需要而要求显名化，此时若满足显名化的三项要求就可以办理股权转让手续，由显名股东将股权转让给隐名股东，做工商登记的变更。

股权代持归位除了通过一般的股权转让，还可以通过法院确权。根据《公司法解释（三）》第24条，一般通过股权转让进行的代持股归位除了需要满足存在事实代持情形外，还需要公司其他股东半数以上同意。这一要求的理论基础是考虑到有限责任公司的人资两合性，由于股权代持归位的方式是转让股权，为了保护公司的社团属性，所以应采用相应的股权转让规则，其中就包括要求公司其它股东半数以上的认可。

2.针对两种归位形式的征税方法

（1）司法确权或者司法裁定处理形式

对于通过该种形式实现代持股归位的情形，根据39号公告第2条，若是股权分置改革历史背景下的企业代个人持有的限售股归位，则不需征收所得税。对于其他情况下通过法院判决、裁定等法院确权方式实现代持股归位的情形，虽然39号公告第2条第2款在通说中仅适用于限售股，但操作实践中也有税务机关参照39号公告的精神，追溯至该实质归属从一开始就存在，不将代持股归位视为转让股权，不进行所得税的征收。

（2）一般的股权转让形式

对于通过这种形式实现代持股归位的情形，如何征收、是否征收所得税目前存在不同的观点和做法。有观点认为代持股还原中实际持有人并未发生变更，不属于真正意义上的股权转让，因此不需要缴税。但实务操作中，税务部门很多时候会根据股权转让所得收取企业所得税或个人所得税。通过检索相关上市公司的首发招股说明书可以发现，代持股归位按照“股权转让”征收所得税的案例占大多数。当然实务中也存在部分案例，或基于法院的生效判决，或基于委托方与受托方之间的特殊关系，税务机关认定该股权还原不属于股权转让。现行税法以及相关政策中对股权代持还原的问题并未明确，故一直以来都存在许多纠纷，核心问题就是股权代持归位可否看作是股权转让业务，按照独立交易原则征税。

在实质课税的征收思路中，课税对象在经济上的真正归属决定了具体的纳税主体。实际出资人为股权投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际出资人并未改变经济实质，上述股权变更并不构成股权转让这一独立交易行为，不产生股权转让所得，所以不应当对股权归位行为予以征税。

在形式课税的征收思路中，代持归位被认定为普通的股权转让行为。除非委托方和受托方之间符合现有的个人所得税法和企业所得税认定可以低价转让情形，否则就应当按照独立交易原则来确定转让价格，并缴纳相应的所得税，这也是税务机关一般的实际操作方法。

四、课税原则的选择

（一）两种原则的比较

从上述股权代持主要争议点的分析可以看出，股权代持所得税征收争议的实质其实是形式课税和实质课税原则的适用争议。在目前的征管环境下，形式课税原则尚属主流，实质重于形式原则大多体现在反避税条款，纳税人想用实质课税原则保障自身合法税收权益的难度较大，还可能承担额外的诉讼成本。

形式课税原则下投资收益由名义股东征税，代持归位按单独的股权转让行为征税。这一原则的优点在于便于税收征管，征税机关无须鉴别代持协议的真伪，缺点是可能会造成重复征税或给不合理的避税行为带来可乘之机。

实质课税原则是指依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的准则。实质课税原则下，投资收益由实际股东征税，名义股东按代收代付处理。股权代持归位不视为转让，不予征税。在实际操作过程中要适用实质课税原则，需要足够的证明材料确定“实际权利人”，而隐名股东往往因为不重视收集相关资料，导致最终不得不按照公允价格计税补税。比如代持股协议中转让了股权但没有进行股权变更登记的情况下，由于证据材料的缺乏，很难能够得到税务机关的认可。

（二）当前征管环境下的合理选择

税务机关不同于司法机关，其没有权力对股权代持的效力和股权的权属作出确认，因此税务机关也无法真正从法律上对股权代持行为的“法律实质”进行认定。在现行的征管实际下，要求税务机关基于“实质重于形式”原则，辨别每个股权登记背后的真实持股现象显然是不可能的，这也与隐名股东选择隐名的初衷相背离。突破股权登记形式，对股权代持的效力和股权的权属作出确认，这在一定程度上会增加税收征管成本，也可能导致因无法辨别股权代持真实性而出现的大量征管漏洞。因此，操作实践中税务机关一般都将形式课税作为原则。

在目前我国的税法规定中，实质课税原则其实是一项反避税原则。我国现行《企业所得税法》《个人所得税法》等法规都确立了“实质重于形式”的一般反避税规则，将该原则作为判断避税行为是否成立的重要标准之一。实质课税的前提是存在真实的股权代持，随着征管技术的进步和个人财产登记制度的完善，可以逐渐转变为以实质课税为原则的股权代持征税方法。同时，从税收实际出发，配合股权代持备案登记制度、代持协议等资料的留存备查制度、虚假代持的纳税义务等税收政策，尽可能在遵循经济实质的前提下，提高税收技术，防范税款流失。

但在当下，笔者认为还是应当把尊重法律形式作为征税的原则，把实质课税作为例外，可能更符合当下的税收征管实践。需要注意的是，形式课税可能带来的一大弊端就是可能造成重复征税，165号指导意见第5条第2款和39号公告均明确，如果已对实际委托方课税完毕，在所得税上无税负差异时不再对形式上的代持方追征税款，体现了不重复征税的原则。因此在坚持形式课税为原则的基础上，应尽量完善配套措施，避免打压市场主体创造经济的热情，损害商主体正当的涉税权利。

五、股权代持所得税征收的完善建议

股权代持这一模式在法律、公司管理、税务征收、投融资等方面都存在较大的不确定性，因此可以从立法机关、征税机关和股权代持主体三个角度来完善该法律关系所得税的征收。

（一）立法机关和征税机关

根据上述法律和政策法规的梳理可以看到，目前针对股权代持所得税征收问题存在规定不完善的现象，因此立法机关应尽快制定明确的税收征管办法。征税机关需要加强股权转让所得税征收管理，同时为了保证股权代持关系的真实性，防止纳税主体通过事后补签的方式形成虚假代持关系，还应当完善股权代持业务的报备制度，制定合理的税收管理办法，根据实际情况妥善运用两种不同的征税方式。此外，征税机关不仅要保障税源稳定，还要兼顾公平正义，根据代持主体提供的协议原件、出资认缴凭证、出资证明书等书面文件认真审查法律关系，避免任意否认股权代持关系，导致重复征税，不当损害当事人涉税权益。

（二）股权代持主体

首先，在设置股权代持关系时应当审慎选择代持主体，减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。其次，为避免股权代持关系被征税机关否认，代持协议应尽量使用书面形式，同时合理完善地拟定条款，明确各自的权利义务关系。若隐名股东向名义股东转账，应保留转账记录，同时载明款项用途。当然还可以考虑在签订股权代持协议前完成公证程序，设计股权质押借款模式的公证等，从而降低股权代持的法律风险，最大限度维护自身的合法涉税权益。